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March 4, 2020

Teachings : Banking and Financial Regulatory Law, spring semester 2020

Résumé de la leçon : Après avoir vu précédemment les règles techniques qui gouvernent la sanction et la prévention des Abus de marché, il convient pour mieux comprendre les décisions et les conflits de revenir sur la tension permanente et peut-être définitive qui marque les principes et la place de la répression dans le Droit de la régulation bancaire et financière : dans le même temps qu'elle est un outil presque ordinaire de la Régulation, puisque la répression des abus de marché assure l'intégrité et le fonctionnement des marchés financiers, la répression ne peut et ne doit se soustraire à ce avec quoi elle entretient un lien de filiation : le Droit pénal. Dès lors et par exemple, alors qu'au premier titre, l' efficacité est son premier souci, au second titre, les droits de la défense et le souci des secrets demeurent, tandis que la nature régalienne du Droit pénal trace un cercle par nature national alors que la Régulation financière est au mieux mondiale, au moins européenne. 

Il convient de reprendre cette question à travers une perspective plus générale, notamment à travers le Droit pénal et le droit européen.

En effet, dans le même temps et parce qu'il s'agit de mécanismes qui ne peuvent pas faire sécession avec le système juridique, sa structure et ses fondements, l'on  pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. Ainsi, tout ce qui caractérise le Droit pénal , l'élément intentionnel de l'infraction, le caractère restrictif de l'interprétation des textes, le principe de la personnalité des délits et des peines, le système procédural indissociable des règles substantielles (comme les charges de preuve ou le principe non bis in idem) devrait s'appliquer dans des infractions générales qui concernent le secteur , comme l'escroquerie ou l'abus de confiance comme dans les infractions plus particulières, comme l'abus de biens sociaux, voire des infractions spécifique comme le blanchiment d'argent.

Mais et tout d'abord, par souci d' efficacité , le droit a tout d'abord développé un système de répression qui a emprunté d'autres méthodes, imprégnées avant tout du souci d' efficacité . En outre, le droit a organisé une sorte de double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue pourtant de s'exercer.

Les tensions ne peuvent qu'apparaître. A l'intérieur du droit pénal , dont les principes sont assouplis alors que la rigidité du droit pénal est dans sa nature même, dans l'articulation du droit pénal avec le droit administratif répressif , guidé par le service efficace de l'ordre public de marché, les Cours constitutionnelles tentant de garder un équilibre à l'ensemble. 

Il faut sans doute prendre acte que contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation , la répression devient objective, l' efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques. La loi dite "Sapin 2" le manifeste en internalisant tout le dispositif répressif dans les opérateurs eux-mêmes, devenant à la fois les assujettis et les agents d'effectivité de la Régulation .

 

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Voir ci-dessous la bibliographie spécifique au thème de la répression. 

 

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Documentation de base, spécifique à la leçon

sur les fondamentaux de la répression en Régulation bancaire et financière

 

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March 4, 2020

Teachings : Sectoral Regulation Law

Le droit sectoriel de la régulation énergétique constitue un monde en soi, alors même que l'économie générale et la vie sociale ne peuvent pas fonctionner sans l'énergie, laquelle est elle-même très multiple et que l'énergie est en points de contact, voire en intimité, avec le Politique. Il en résulte la nécessité d'assimiler de nombreuses règles d'intelligibilité qui interférent en même temps et qui varient. 

Il convient de voir plus longuement ces règles d'intelligibilité, de voir les questions ouvertes, car il est faux de qualifier ce secteur de "mature" (ce que l'on faisait il y a 10 ans), puis de prendre une décision de justice pour s'exercer au commentaire. 

Pour comprendre ce droit sectoriel, qui est le reflet de la complexité technique de celui-ci et des enjeux politiques, il faut y retrouver la trace de la variété des moyens et des usages énergétiques, l'électricité ayant toujours une place particulière notamment par son lien avec le nucléaire. La construction d'un Droit européen de l'énergie paraît impossible en raison des liens de celle-ci avec le Politique, alors même que les liens tout aussi fort que l’Énergie a avec l'environnement appelle une telle construction. La Loi du 17 août 2015 sur la "transition énergétique" cherche à trouver une voie médiane.

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

  • Faut-il souhaiter plus de principe concurrentiel dans le secteur énergétique ?
  • Entre Régulation énergétique et Régulation environnementale, où est le nucléaire ? 
  • Pourquoi des Golden Shares dans les entreprises énergétiques "nationales" ?
  • L'avenir de la Régulation énergétique est-il dans le numérique , 

Cela permet enfin de déboucher sur l'étude d'une question technique : 

 

Renégociation de l'Accès au tarif de l'Energie Nucléaire

Commentez l'arrêt du Conseil d’État du 20 mars 2013, Association "Robin des Toits"

 

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Feb. 15, 2020

Interviews

Feb. 12, 2020

Teachings : Banking and Financial Regulatory Law, spring semester 2020

Résumé de la leçon : Dans une conception classique et du Droit et du "libre marché", le principe est la liberté d'action de la personne. Même si l'exercice de cette liberté, voire d'un droit subjectif peut causer un dommage, par exemple un dommage concurrentiel, c'est en quelque sorte le prix légitime d'une société libre et concurrentielle. Ainsi dans une conception  libérale, seul l'abus est sanctionné, c'est-à-dire l'exercice fautif que l'on fait de sa liberté ou de son droit, allant parfois jusqu'à l'exigence d'une faute qualifiée.

Mais les secteurs bancaires et financiers ne sont pas gouvernés par le principe de libre concurrence. Ils sont gouvernés par le principe de régulation, le principe de concurrence n'y a qu'un rôle adjacent. Cela ne pourra qu'engendrer de graves difficultés lorsque le Droit de la concurrence et le Droit bancaire et financier font s'appliquer d'une façon cumulée ou confrontée sur une même situation.

Les marchés financiers sont construits sur le principe de régulation qui pose le principe de transparence et de partage d'une information exacte : c'est ainsi que l'intégrité des marchés financiers est assurée, l'Autorité des Marchés financiers en étant le gardien.

La prévention et la sanction des "abus" de marché est donc non pas une part résiduelle du Droit financier, mais un pilier de celui-ci, contrairement au Droit des marchés ordinaires concurrentiels, sur lesquels l'opacité et le non-partage des informations est la règle. 

Cela explique l'état du droit des "abus de marché", dont l'effectivité de la prohibition est essentielle pour le bon fonctionnement ordinaire des marchés financiers. Leur prohibition nationale a été harmonisée par le Droit de l'Union européenne, à travers des textes dont les signes reprennent  l'appellation anglaise : Market abuses (ainsi le nouveau Règlement communautaire sur les abus de marché est dit Règlement MAR (Market Abuses Regulation) et la directive qui l'accompagne MAD (Market Abuses Directive) .

Il sanctionne un certain nombre de comportements, qui portent atteinte à l'intégrité des marchés, 

Mais il n'exprime plus des exceptions par rapport à un principe : des fautes par rapport à des libertés ou à des droits. Il exprime des moyens par rapport à des principes dont la sanction des abus ne constitue que la concrétisation de principes dont ils sont la continuité même : l'efficacité du marché, son intégrité, sa transparence, l'information de l'investisseur.

C'est pourquoi la sanction des abus de marché ne sont pas du tout un phénomène périphérique par rapport à la Régulation des marchés financiers et à l'activité et au fonctionnement des bancaires, comme l'est le Droit pénal : elle est au contraire à la fois ordinaire et centrale. Cette différence des deux ordres publics va se retrouver dans la question lancinante de la sanction pénale et de la sanction administrative des mêmes abus de marché (par exemple "manquement d'initié" et "délit d'initié", qui ont tendance à se cumuler dans des techniques de répression qui seront l'objet de la prochaine leçon. 

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  •   Soft Law

  •  

 

 

Jurisprudence

 

 

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Feb. 5, 2020

Teachings : Banking and Financial Regulatory Law, spring semester 2020

Résumé de la leçon : L'Europe est avant tout et pour l'instant encore une construction juridique. Elle fut pendant longtemps avant tout la construction d'un marché, conçu politiquement comme un espace de libre circulation (des personnes, des marchandises, des capitaux). C'est pourquoi le Droit de la Concurrence est son ADN et demeure le coeur de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui tient désormais l'équilibre entre les diverses institutions, par exemple la Banque Centrale Européenne, dont les décisions peuvent être attaquées devant elle. Mais aujourd'hui le Droit de l'Union européenne se tourne vers d'autres buts que la "liberté", laquelle s'exprime dans l'immédiat, notamment la "stabilité", laquelle se développe dans le temps. C'est pourquoi la Banque y prend un si grande importance. 

En outre, face aux "libertés" les "droits" montent en puissance : c'est par les institutions juridiques que l'Europe trouve de plus en plus son unité, l'Europe économique et financière (l'Union européenne) et l'Europe des droits humains (le Conseil de l'Europe au sein duquel s'est déployée la Cour européenne des droits de l'Homme) exprimant les mêmes principes. C'est bien à travers une décision prenant appui sur le Droit de la concurrence que la Commission européenne le 18 juillet 2018 a obligé Google à concrétiser le "droit d'accès" à des entreprises innovantes, apte à faire vivre l'écosystème numérique, tandis que le Régulateur financier doit respecter les "droits de la défense" des personnes qu'il sanctionne.

Aujourd'hui à côté de l'Europe économique se développe en même temps par des textes une Europe bancaire et financière (on ne sait pas si par le Droit - par exemple le droit de la propriété intellectuelle - existera une Europe industrielle).La crise a fait naître l'Europe bancaire et financière. L'Union bancaire est issue de Règlements communautaires du 23 novembre 2010 établissant des sortes de "régulateurs européens" (ESMA, EBA, EIOPA) qui donnent une certaine unité aux marchés financiers qui demeurent nationaux, tandis que les entreprises de marché, entreprises privées en charge d'une mission de régulation, continuent leur déploiement selon des techniques de droit privé. L'Union bancaire est née d'une façon plus institutionnelle encore, par trois piliers qui assurent un continuum européen entre la prévention des crises, la résolution des crises et la garantie des dépôts. En cela, l'Europe bancaire est devenue fédérale. 

Sur les marchés de capitaux, des instruments financiers et des titres, l'Union européenne a utilisé le pouvoir que lui confère depuis la jurisprudence Costa et grâce au processus Lamfallussy d'une sorte de "création continuée" pour injecter en permanence de nouvelles règles perfectionnant et unifiant les marchés nationaux. C'est désormais au niveau européen qu'est conçu la répression des abus de marché mais aussi l'information des investisseurs, comme le montre la réforme en cours dite "Prospectus 3". A l'initiative de la Commission Européenne, les textes sont produits en "paquet" car ils correspondent à des "plan d'action " . Cette façon de légiférer est désormais emprunté en droit français, par exemple par la loi dite PACTE du 29 avril 2019. Cette loi vise - en se contredisant parfois - à produire plus de concurrence, d'innovation, à attirer l'argent sur des marchés dont l'objectif est aussi la sécurité, notion d'égale importance que la liberté, jadis seul pilier du Droit économique. Conçue par les but, La loi est définitivement un "instrument", et un instrument parmi d'autres, la Cour de Justice tenant l'équilibre entre les buts, les instruments et les institutions.

La question du "régulateur" devient plus incertaine : la BCE est plus un "superviseur" qu'un "régulateur" ; le plan d'action pour une Europe des marchés de capitaux ne prévoit pas de régulateur, visant un capitalisme traditionnelle pour les petites entreprises (sorte de small businesses Act européen)

 

 

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Feb. 4, 2020

Conferences

Complete reference : Frison-Roche, M.-A., The tools of Compliance and the Theorie of Climates, in "Geographical pregance in Compliance Tools" (Les outils de la Compliance et la Théorie des climats, in La prégnance géographique dans les outils de la Compliance), February 4, 2020, Nice. 

 

Conference SummaryStarting from Montesquieu's "climate theory", affirming that human beings would be of a different nature in different places of the world, which therefore requires different rules of government according to these places, a theory which echoes the geographical confinement that Pascal operated on the Laws, we can think that, as with any rule, Compliance legal rules, which ensure compliance of the behavior of human beings to the rules, this will vary depending on whether we are below or beyond the Pyrenees. But on this geographical dimension so natural one can on the contrary and at first doubt. Indeed, by presenting it as a simple process, which artificial intelligence based on algorithms could fully take care of, by its absence of substance this dimension loses all relevance. Except falling into the other excess consisting in posing that everything is only a question of "pure compliance culture" or that this is only the dressing of a pure balance of power, between geographical areas, for example the United States and Europe, and in this Law of palisade geo-politics is to such an extent that it would have devoured Law.

It is necessary to keep the measure of things and on the contrary organize in a second time a kind of triptych and firstly find what comes from the accumulation of technical and immutable information, secondly what comes from local phenomena but requieres global standards of compliance which can be technically attached because of their "crucial nature" and thirdly also assume "political pretensions of monumental goals" which contest the borders and the branches of the Law which guard these. 

If we manage to do this, then Compliance Law not only manages to get rid of what undermines it, that is, its mechanical temptation offered by technology and its disappearance by political power, keeping substance without being violent. . Indeed by respecting geography the West does not have to dictate "its" law. On the contrary, it must take concrete lying to the Kanak Law, which does not define the Law as what is stated and applied, but as a 'path'. Thus in the technique of responsible investments, because the Law of Compliance is teleological, the Subject of law, that is to say the company (which is in position, for example that invests) does not prohibit but organizes the transition so that the beneficiary of the device is not himself sanctioned, for example abandoned to corruption, but accompanied towards the exit of the system. The integration of time and the concept of 'duration', common to compliance law and regulation law (the Law of Compliance being the internalisation of Regulations in entities capable of implementing them) involving the articulation between the territory and duration (which is not permitted by Competition Law).
 

 

Read the presentation of this conference on the Geographical pregnance in Compliance Tools 

See the other conferences of the complete cycle on Compliance Tools.

Read the general presentation of the conferences cycle.

 

Read the working paper which is the basis of this conference

 

Consult the slides on which the conference is based (in French).

 

Summary : Starting from Pascal's "climate theory", one might think, as with any rule, Compliance, which ensures that human behaviour conforms to the rules, it varies, depending on whether one is "below or beyond the Pyrenees". . But of this geographical dimension so natural, on the contrary and at first one can doubt. Indeed by presenting Compliance as a simple process, which artificial intelligence based on algorithms could fully support, by its absence of substance this geographical dimension loses all relevance. Except to fall into the other excess of asking that everything is only a matter of 'compliance culture' or that it is the dressing of a pure balance of power, between geographical political areas, for example the United States and Europe, and in this Law of façade the geo-politics is at this point all that it would have devoured Law.

We need to keep Reason, instead organizing a kind of tryptic and find what is the accumulation of technical and immutable information, which is local phenomena but to which standards of global Compliance can be technically attached because of their "crucial nature" and also assume "political pretensions of monumental goals" that challenge the borders and branches of Law that guard them.

If we manage to do this, then not only  Compliance Law manages to get rid of what undermines it, that is its mechanical temptation offered by technology and its disappearance by political power, keeping substance without being violent. . Indeed by respecting geography the West does not have to dictate "its" Law. On the contrary, it must take concrete conception, borrowing to Kanak Law, which does not define Law as what is stated and applied, but as a 'path'.

Thus in the technique of responsible investments, because Compliance Law is teleological, the subject of law, that is to say the company (which is in position, for example to invests) does not prohibit but organizes the transition so that the beneficiary of the device is not himself sanctioned, for example abandoned to corruption, but accompanied towards the exit of the system of corruption. The integration of time and the concept of 'duration', common to Compliance Law and Regulation Law (the Law of Compliance being the internalisation of Regulations in entities capable of implementing them) involving the articulation between the territory and duration (which is not the rule of Competition Law). 

Jan. 29, 2020

Teachings : Sectoral Regulatory Law 2019-2020

Cet enseignement se déroule au semestre de printemps 2020, à la suite du cours semestriel qui a porté sur le "Droit commun de la Régulation".

Comme pour celui-ci, il est entièrement assuré par Marie-Anne Frison-Roche, professeur d'Université, titulaire à Sciences po.

Comme les étudiants qui n'ont pas suivi ce cours, il est important de se reporter au matériau du cours de Droit commun de la Régulation.  Dans la mesure où il est le prolongement de ce cours qui, en raison des nombreux retours des principes de droit commun dans diverses matières juridiques, s'est souvent éloigné du Droit de la Régulation, cette consultation peut demeurer utile même pour les étudiants ayant suivi ce premier cours.

Ce Cours de Droit sectoriel de la Régulation vise à montrer la spécificité de tel et tel secteurs. Il ne peut les examiner tous mais il s'agit de mesurer à quel point les spécificités sectorielles imprègnent les règles. Ainsi chaque secteur est à la fois gouverné par des règles communes à tous (ce "droit commun") et par ce qui lui est propre, sans doute avant tout ce qui est afférent à l'objet technique lui-même (le rail, le téléphone, la monnaie, etc.). Le Cours fait place également  à la "régulation du numérique", bien que l'espace digital ne puisse plus guère être analysé comme un "secteur", ni en conséquence sa régulation comme une "régulation sectorielle". Cette question sera reprise dans le semestre 3 d'automne dans le cours-séminaire de Droit de la Compliance 

Ce livret détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement situé dans l'École d'affaires publiques de Science po, sont évalués afin de valider cet enseignement. Il précise la charge du travail qui est demandé.

Les thèmes des  leçons qui composent successivement  le cours sont énumérés. Comme il s'agit d'une perspective thématique les bibliographies sont insérées dans les leçons et non plus dans une bibliographie générale, laquelle allait de soi pour la présentation du "Droit commun de la Régulation" et peut continuer un intérêt dans une perspective sectorielle..

A partir de ce livret, chaque document propre à chaque leçon est accessible.

Voir ci-dessous plus de détails sur chacun de ces points, ainsi que la liste des leçons et les annales des sujets d'examen.

Jan. 29, 2020

Teachings : Banking and Financial Regulatory Law, spring semester 2020

Résumé de la leçon n°1. La "Régulation" ne se confond pas avec la "réglementation". Elle constitue un "Droit" spécifique, dont la "réglementation" n'est qu'un outil, comme le sont les lois, les décisions de justice, etc., qu'ils soient obligatoires (hard Law) ou pris en considération par ceux qui sont concernés (soft Law). La "Régulation" ne se confond pas davantage avec la "Supervision", avec laquelle elle se cumule, en matière bancaire et financière. Ainsi, en-deçà des multiples Codes, par exemple le Code monétaire et financier, ce sont avant tout les Autorités de régulation et de supervision qui fabriquent et font vivre ce "Droit de la Régulation bancaire et financière". 

Il convient donc de débuter par les institutions françaises : l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Ces autorités sont elles-mêmes ancrées non seulement entre elles et entremaillées au niveau européen, dans des relations internationales constantes, mais encore elles sont ancrées dans le système juridique français, lequel se déploie entre les deux ordres de juridictions, juridictions judiciaires et juridictions administratives, substantiellement unis autour des principes constitutionnels, et s'ancre dans l'ordre de l'Union européenne. Mais de fait, parce que la banque, et plus encore la finance, ne sont pas contenus dans les frontières des systèmes juridiques, le Droit américain, plus proche du Droit britannique (Common Law) que du Droit européen continental (Civil Law) dont la France et l'Allemagne demeurent l'expression, demeure la source première d'influence. 

Après avoir fixé quelques définitions et avoir rappelé le raisonnement privilégié en Droit de la Régulation, prenant l'une puis l'autre, la description de l'AMF, qui succéda à la COB, née en 1967 par copie de la SEC américaine, suppose que l'on expose son statut, sa composition, ses pouvoirs et les contrôles dont elle est l'objet.

De nombreux modèles institutionnels existent et on les expérimente les uns après les autres. Le secteur des banques et des assurances continue d'être régulé par une Autorité adossée à la Banque de France, l'ACPR, dont il convient de faire une semblable description. 

 

Regarder les slides servant de base à la leçon n°1 relative aux institutions bancaires et financières de régulation et de supervision

 

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