Dans une émission de France Culture du 23 juin 2022, Philippe Sansonetti, titulaire de la chaire "Microbiologie et maladies infectieuses", professeur au Collège de France, expose, à propos de la "nième vague" du Covid, comment on est entré dans la période endémique : des vagues se succèdent, qui petit à petit sont, variant après variant, maîtrisées. Il expose qu'il faut apprendre à vivre avec et qu'il faut continuer les mesures adéquates pour diminuer la circulation du virus, ne pas envisager l'abandon trop radical du port du masque, exploiter les connaissances que l'on a du virus, continuer la pédagogie, ainsi que la vaccination.

Cela n'est pas fini et cela ne finira pas.

Il considère que l'on doit désormais parler de "calendrier vaccinal", c'est-à-dire non seulement parler d'une vaccination initiale mais encore de mise à jour régulière. De la même façon le port du masque doit faire l'objet d'une "intelligence collective" pour qu'il s'opère selon les circonstances.

Durant toute l'émission, il insiste sur la complexité de la situation, sur la difficulté à anticiper, sur le fait que l'on connait très mal les mécanismes de transmissibilité du virus, notamment lorsqu'il y a mutations, qu'on ne sait pas, à force de muter, il ne s'agit pas de nouveaux virus, même si d'une façon générale l'on a beaucoup progressé dans la connaissance du virus et de l'épidémie, de la même façon que la connaissance de la population a elle-même considérablement progressé.

 

Si l'on écoute avec une perspective juridique cette émission, qui a pour titre Envisager la fin, d'où il ressort que ce qui a été qualifié par les médecins et par les juristes de "crise" et traité comme telle, ne finira pas, cela amène une question en Droit de la régulation et de la Compliance : comment concevoir un Droit spécifique à la "crise sanitaire", qui suppose que le dispositif s'arrête, lorsqu'il apparaît que le virus continue de circuler ?

En effet, le rapport entre le Droit et les crises est difficile. Il suppose "par nature" que l'on change les règles ordinaires - ce que le Droit considère comme anormal mais exceptionnellement justifié par la crise - quand la crise débute mais ce qui doit s'arrêter lorsque la crise s'achève : il faut alors "revenir à la normale".

La notion de "crise sanitaire" est d'ailleurs une notion juridique puisque c'est sur cette situation expressément visée que le Législateur, et avant lui le ministre de la Santé par un simple décret, a justifié des mesures exceptionnelles, d'ailleurs qualifiées comme des "outils", comme le port obligatoire du masque, ce qui était contraire à la liberté, le confinement était une des mesures juridiques les plus violentes au regard des libertés.

Sans aborder la question de la légitimité même de ces mesures au regard des libertés, sur laquelle a statué le Conseil constitutionnel, la question ici est plutôt de se demander quand la crise sanitaire finit, puisqu'il apparaît que jamais le virus ne cessera de circuler, tandis qu'il n'est pas acquis que, de mutation en mutation, il s'agisse encore à la fin du même virus, ce qui peut faire douter, en Droit de la Régulation qu'une mesure adoptée pour le virus A soit encore applicable lorsque la situation dans un temps ultérieure concerne le virus A+++++++.

Cette seconde question relève de la compétence scientifique et non pas de la compétence juridique. Dans l'émission radiophonique, Philippe Sansonetti décrit par exemple les différents animaux impliqués, les transmissions, les mutations, etc. Si un tel cas était soumis à un juge, sans doute une expertise serait requise. C'est donc une question de méthode et de procédure, renvoyant aux rapports entre le Droit et la Science, ici plus spécifiquement entre le Droit et la Biologie.

La première question sur la "fin de la crise" et donc de la fin du "droit de crise" peut être affrontée par le Droit lui-même : comment le système juridique peut-il faire s'il s'avère que les situations de crises ne se terminent jamais ?

En effet, ce qui est exposé à propos du virus du Covid-19 peut être soutenu en dehors des situations de pandémies. Ainsi en matière financière, il est soutenu que l'on passe de crise en crise, qu'en matière climatique nous pourrions être dans une sorte de "crise permanente" avec laquelle il faudrait "vivre avec".

S'il en était ainsi, quelles conséquences juridiques faut-il en tirer ?

1. La crise est la situation ordinaire et non pas la crise extraordinaire : il faut donc préparer la crise suivante, ne serait-ce que pour prévenir celle-ci ;

2. La détection et la prévention des crises qui viennent doit être au cœur du Droit ;

3. Le Droit ne doit pas être comme "surpris" par une crise, puisque celle-ci n'est pas "anormale" et ne va pas passer, elle changerait juste de forme : parce que la crise serait ce qui est notre ordinaire et qu'elle ne finit pas, que la précédente a engendré la présente qui engendrera la suivante, le Droit doit d'une façon ordinaire se constituer en Ex Ante pour détecter, prévenir et gérer les crises.

4. La branche du Droit qui a pour fonction de prévenir, détecter et gérer les crises est le Droit de la Régulation et de la Compliance.

 

🔴 Sur l'analyse entre les situations de crises et le Droit de la régulation et de la compliance, v. le chapitre consacré à ce thème dans l'ouvrage : M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la compliance, collection📚 Régulations & Compliance, Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, à paraître.

 

Référence : Champaud, Cl., Source et nature épistémologique de la Doctrine de l'entreprise, in Mélanges Joël Monéger, Liber Amicorum en l'honneur du Professeur Joël Monéger, LexisNexis, 2017, pp. 57-88.

 

Référence complète : Lasserre, V., Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance, préf. Terré, F., LexisNexis, 2015, 358 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire le sommaire.

Lire la préface de François Terré.

Le droit prétend être un système autonome, produisant sa propre réalité, incontestable. Acte de langage, il est performatif, en cela souverain. La mondialisation le permet-elle encore ? Pourtant, le droit étant aussi une pratique sociale, soit il prend son objet comme limite (il ne peut dire qu’il fait jour la nuit), soit il prend son objet comme maître : le droit nazi établit la « loi du sang ». Aujourd’hui, l’économie est-elle la loi du droit ?

En outre, le droit n’est-il pas positif qu’une fois appliqué ? Dès lors, le droit recherche l’adhésion, par un discours qui séduit et balance les intérêts. Mais dans le même temps, le droit veut de plus en plus refléter la réalité. Sa première évolution l’éloigne de la vérité pour aller vers le consensus, la seconde prétend la rapprocher. Par exemple, qui décide de la filiation ? On en vient à douter que le Politique ou la morale aient encore une place dans le système juridique.

Avoir une première vue du programme.

Lire le programme général du colloque, Sous-détermination, incomplétude, incommensurabilité : la pensée des limites

Lire le Working Paper établissant les grandes lignes servant de base à la discussion

Le système probatoire est construit sur la détermination de qui prouve, quoi prouver, comment prouver et quelle recevabilité s’impose aux moyens de preuve. Une fois exposé le système probatoire, peut être étudiée la quatrième question du droit : la personne. Est ici analysée son aptitude à être responsable, la responsabilité ayant pu être analysée comme ce par quoi l’être humain est hissé au niveau de la personnalité. L’on distingue la responsabilité pour faute et la responsabilité pour la garde d’une chose ou d’une personne. Jadis centré sur la personne du responsable, le droit se soucie désormais davantage des victimes.

Référence complète : Goldsmith, B., Marie Curie. Portrait intime d'une femme d'exception, coll. "Quai des sciences", Dunod, 2006, 204 p.

 

Lorsque Marie Curie présenta sa candidature à l'Académie des sciences, celle-ci fût rejetée. Ce rejet fût notamment approuvée par les femmes.

p.145. : "L'influente Julia Daudet écrivait que "la science est inutile aux femmes", et Madame Régnier, célèbre romancière", assurait dans Le Figaro qu'il ne fallait pas tenter de faire de la femme l'égale de l'homme.".

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L’erreur du juge, RTD civ., 2001, pp.819-832.

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►Résumé de l'article : Le principe est que le juge ne commet pas d'erreur, ou plutôt qu'on ne peut, en droit, se prévaloir des erreurs commises par les magistrats, hors voies de recours légalement organisés. Cela préserve à la fois la paix sociale et l'indépendance de la magistrature. Mais ces raisons ne sont pas de marbre car les erreurs judiciaires peuvent ébranler les sociétés, il suffit d'évoquer l'affaire Dreyfus, et le lien entre le procès et la vérité se satisfait mal de la règle. Il faut donc pouvoir rouvrir pour mieux refermer la blessure, admettre le désordre pour garantir la sécurité juridique et la confiance dans le système juridictionnel.

Le principe de référence demeure pourtant celui de l'incontestabilité de l'erreur du juge. En effet, l'appréciation substantielle d'une appréhension inexacte des faits par le juge est exclue par le mécanisme de la "vérité judiciaire", qui, par le pouvoir d'artificialité du droit, prend ses distances par la vérité scientifique des faits. L'indivisibilité de l'acte de juger permet que la puissance normative du dispositif couvre l'erreur d'appréciation logée dans les motifs qui soutiennent celui-ci.  En outre, le procès est un mécanisme violent conçu pour arrêter la violence en ce qu'il tranche et qu'il met fin à la dispute pr le juge. Dès lors, si l'impartialité du juge est par ailleurs garantie, la survenance du jugement lui-même exclut tout regard sur ce qui serait une erreur, car le jugement arrête la recherche de la vérité pour produire son inverse, qu'est la "vérité légale".

Certes, le droit positif a toujours prévu des aménagements à la règle, mais cela ne fait que confirmer la règle. Ainsi, l'erreur de plume peut être corrigée a posteriori , mais c'est précisément parce que la plume a glissé et qu'elle n'a pas traduit la pensée du juge qui rédigeait. De la même façon, l'erreur qui ouvre droit à la révision tient dans la découverte de faits nouveaux postérieurement au jugement. En cela, il ne s'agit pas au sens strict d'une erreur du juge, mais seulement d'une inexacte représentation de la réalité qui n''est pas de son fait.

Mais il convient d'aller plus loin et le droit positif va dans ce sens, en ouvrant davantage les cas de révision. En effet, les erreurs judiciaires ne sont plus supportées car l'institution juridictionnelle ne peut faire ainsi fi de sa consubstantionalité avec la vertu de justice.

En effet, le législateur a aujourd'hui tendance à changer ses lois alors qu''il admet avoir fait une erreur d'analyse des réalités, alors qu'il n'est pas contraint par celles-ci, étant doté d'un pouvoir normatif pur. Le juge devrait a fortiori  y être contraint. En outre, il y a une obligation morale à y procéder car l'erreur judiciaire, surtout en matière pénale, produit de terribles dommages, qu'il faut réparer.

Dans ce mouvement, le droit civil admet des jugements civils toujours révisables, notamment en droit de la famille. Plus encore, même si l'on accueille avec moins de restriction le recours en révision, il faudrait ne pas le cantonner à la survenance de découverte de faits nouveaux mais admettre l'hypothèse d'erreur manifeste, même s'il faudrait assortir une telle action, si largement ouverte quant au fond, d'un filtre procédural.

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►Référence complète : TGI Paris, Licra c/ R. Faurisson, 8 juillet 1981

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► Présentation du jugement :  Dans cette affaire, Robert Faurisson, se prévalant de travaux d’histoire critique, soutint la thèse comme quoi les chambres à gaz n’avaient jamais existé dans le prétendu génocide des juifs. La LICRA l’attaqua en responsabilité civile devant le juge.

Celui-ci posa que l’historien a une liberté pleine et entière d’exposer selon ses vues personnelles les faits historiques, mais que toute liberté est liée à l’acceptation d’une responsabilité. Or, le fait de récuser systématiquement tout argument contraire à sa thèse fait que cet auteur a manqué aux obligations de neutralité intellectuelle qui s’imposent au chercheur et justifient sa responsabilité scientifique.

Ce jugement arrive à retenir une responsabilité pour faute, sans pour autant affirmer une "vérité historique".

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