Food for thoughts

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition notamment par Maître Sophie Bonne et Maître Anne-Claire Ancelin, respectivement présidente et rapporteure de la Commission du Conseil Supérieur du Notariat (CSN), élaborant un rapport sur Compliance : un espace à conquérir ?, 22 janvier 2024, CSN, Paris..

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► Résumé de la présentation :  j'ai eu l'occasion d'étudier et de discuter des relations entre le notaire comme professionnel et le notariat comme structure de régulation d'une part et le Droit de la Compliance, d'autre part. 

Je l'ai fait lors des travaux du Conseil Supérieur du Notariat sur la raison d'être, dans une audition avec la Commission du CSN en charge de la réflexion à ce propos et et d'une façon plus générale à propos de l'articulation entre l'office du notariat et les mécanismes juridiques de régulation, car le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. J'ai d'ailleurs à ce titre fait une masterclass sur le droit de la compliance lors du Congrès annuel de 2022 à ce sujet. 

M'appuyant sur ces premières réflexions et discussions, je peux articuler les propos suivants:

0. Observation préalable : l'intitulé semble sous-entendre que la compliance serait un espace nouveau, où le notariat serait étranger et qu'il faudrait "conquérir" cette terra incognita , le point d'interrogation permettant de suggérer que, si nouveau soit le Droit de la Compliance, c'est plutôt dans les professions agissant en Ex Ante qu'il est le moins "étranger" et que l'espace est donc déjà le plus "naturel".

L'enjeu est plutôt dans l'ambition que l'on peut en avoir : soit une ambition faible ("conformité"), soit une ambition forte ("Droit de la Compliance").

1. Un espace restreint aujourd'hui et plus encore demain si l'on réduit la Compliance à ce qui n'est que son outil : la conformité. Cette réduction équivaut à un grand dommage, car les algorithmes sont aptes à prendre en charge la conformité, et font le faire le plus en plus, tandis que la compliance est maniée par les êtres humains. La conformité est, mais n'est que, un outil de la Compliance.

2. La Compliance se définit par les Buts Monumentaux 

1. Les Buts monumentaux sont fixés par les Autorités politiques et publiques et ne peuvent être fixés que par elles ; le déploiement des moyens peuvent être déploient par d'autres que l'administration

3. Pragmatiquement, les buts monumentaux unifient la "masse réglementaire"

4. Tendre, dans une trajectoire, vers eux nécessite des êtres humains qui se coordonnent et agissent ensemble (ensemble du modèle concurrentiel)

5. Ils constituent la Compliance comme une branche ex ante du Droit

6. Ils placent le Droit de la Compliance en déploiement du Droit de la Régulation

7. Le Notariat est alors tout d'abord un "agent d'effectivité de la conformité", se dotant pour cela notamment des outils algorithmiques

8. Le Notariat est aussi une profession humaniste qui aide l'Etat, les entreprises et les parties intéressées à tendre vers la protection des êtres humains, pour qu'ils ne soient pas broyés par les systèmes devenus plus menaçants (but monumental négatif) et qu'ils en bénéficient (but monumental positif)

9. En cela, le Notariat, comme le Juge et l'Avocat, doit être consolidé dans sa structure, et doit aussi se présenter, au niveau du professionnel, au niveau de l'étude, au niveau de la profession structurée

10. Le Notariat doit aussi conforter sa gouvernance dans ce nouveau système de Compliance qui est en lien avec l'Etat de Droit et la Démocratie. 

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► Voir dans mes travaux ceux qui peuvent présenter un intérêt au regard de cette audition ⤵️

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🖥️Appliquer la notion de "Raison d'être à la profession du Notariat, 2021

🕴️M.-A. Frison-Roche,🎤La compliance pour les études notariales : aspects théoriques et pratiques, Congrès des notaires , 2022

🕴️M.-A. Frison-Roche,📝Notariat et régulation font bon ménage, 2015

🕴️M.-A. Frison-Roche, 💬La profession investit le Droit de la Compliance et détermine sa Raison d'Etre, 2023

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, 2021. 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Synthèse : Le rôle du juge dans le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance, à paraître 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la compliance, 2016.

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► Full Reference: J.-D. Pellier, Droit de la consommation (Consummer Law), 4th ed., Dalloz, "Cours Dalloz-Série Droit privé" Serie, 2024, 512 p.

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► General presentation of the book: Le Droit de la consommation est récent mais nous le vivons chaque jour. Il a été refondu en 2016. Il exprime aussi une nouvelle façon de concevoir le droit civil, le droit commercial, le droit pénal et le droit public. Voilà bien des raisons d'apprendre et de comprendre le "Droit de la consommation" grâce à ce manuel clair et à jour.

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📕read the back cover (in French)

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📕read the back cover of the 1st edition (in French)

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📕read the table of contents (in French)

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📚see the entire "Cours - droit privé" Serie

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► Référence complète : M. Mekki, "Pour une compliance notariale", JCP N, n° 01-02, 12 janvier 2024, étude n° 1000, pp. 31-34

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le droit est souvent appréhendé sous l'angle des risques qu'il crée ou qu'il canalise, cadre dans lequel la logique de compliance, outils de prévention et de gestion des risques systémiques, se déploie de manière exponentielle. Dans ce contexte, le notaire s'impose, en sa qualité d'officier public et ministériel, comme un acteur privilégié non seulement pour conseiller les entreprises qui s'engagent dans cette démarche proactive de compliance, mais également et surtout en sa qualité de gardien, Gatekeeper, enrichissant le service public de la sécurité juridique et numérique d'une nouvelle mission : contribuer à prévenir et à gérer les risques systémiques, dans une logique de régulation, principalement dans le domaine de la lutte contre la corruption, le blanchiment des capitaux et le financement des activités illicites, risques systémiques plus intenses en raison principalement de la dématérialisation des actifs (crypto-actifs) et de l'internationalisation des échanges."

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M. Fabre-Magnan, "Critique de la convergence des responsabilités contractuelle et délictuelle. L'exemple du devoir de vigilance", in Mélanges en l'honneur du Professeur Loïc Cadiet, LexisNexis, 2023, pp. 547-561

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► Résumé de l'article : Après avoir rappelé les oppositions doctrinales entre les auteurs qui considèrent que la responsabilité civile délictuelle n’existerait pas et ne serait qu’une exécution par équivalent du contrat, et ceux qui au contraire sont partisans d’une assimilation des responsabilités civiles contractuelle et délictuelle, l'auteure s'attache à démontrer que les évolutions contemporaines du droit de la responsabilité nous orientent vers une confusion des responsabilités délictuelle et contractuelle, au détriment de la première. Cette extension du modèle de la responsabilité contractuelle à la responsabilité délictuelle est porteuse de 3 risques : une relativisation de la responsabilité délictuelle, une limitation de la réparation aux dommages prévisibles et une réduction de cette responsabilité à l’exécution d’obligations déterminées. 

Pour illustrer ce phénomène, l’auteure prend l’exemple fil rouge du devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d'ordre, dont le régime de responsabilité, ou du moins les analyses qui en sont faites, sont particulièrement révélateurs de ce mouvement. 

À ce titre, l’auteure pointe le risque de confusion qui existe entre l’obligation générale de prudence et de diligence découlant des articles 1240 et 1241 du Code civil et les autres devoirs et obligations spéciaux, dont le devoir de vigilance fait partie. Elle met en avant l’importance de bien distinguer entre ce qui est spécial et ce qui est général, ce qui l’amène à réaffirmer une distinction entre des éléments souvent confondus : le devoir de vigilance, la diligence et le duty of care britannique.

Elle critique également la logique qui consisterait à limiter l’action en responsabilité civile sur le fondement du devoir de vigilance au « bénéficiaire » de cette loi. Un tel raisonnement, de recherche d’un bénéficiaire dont les intérêts seraient protégés par un texte et qui de fait aurait intérêt à agir en cas de violation de celui-ci, n’est pas d’essence délictuelle mais contractuelle et ne devrait pas s’appliquer ici. Elle estime que tout manquement à ce devoir spécial devrait permettre à toute personne qui y a intérêt d’agir sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle.

L’auteure constate par ailleurs une tendance à limiter la réparation du dommage, dans le cadre de la responsabilité civile délictuelle, au dommage qui serait prévisible, comme en matière de responsabilité civile contractuelle. Elle relève également la montée en puissance contemporaine de la prévention des dommages et d’une responsabilité ex ante. Elle met en garde sur le fait que si ce mouvement est heureux, il ne doit pas conduire à limiter la responsabilité civile délictuelle classique. Par exemple, en matière de vigilance, elle estime que le respect par l’entreprise des obligations ex ante de détection et prévention des dommages qui lui incombent au titre de la loi de 2017 ne doivent pas constituer une cause d’exonération lui permettant d’échapper à une action en responsabilité civile délictuelle (fondée sur une faute autre que l’élaboration et la mise en oeuvre du plan) en cas de réalisation effective d’un dommage.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Articulation systémique entre Vigilance, Due Diligence, conformité et Compliance", in M. Mekki, M.-A. Frison-Roche et J.-Ch. Roda (dir.), La vigilance, pointe avancée de l'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne (André Tunc - IRJS), Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 12 place du Panthéon, salle 6, 5 décembre 2023.

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel la conférence a été élaborée

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consulter les slides accompagnant la conférence

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► Résumé de la conférence :

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Cette conférence sera suivie d'un article qui sera publié dans l'ouvrage L'obligation de Compliance.

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► Référence complète : J.-L. Gaffard & G. J. Martin (dir.), Droit et économie de la transition écologique. Regards croisés, Mare & Martin, coll. "Mare & Martin", 2023, 168 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire la table des matières

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► Résumé de l'ouvrage (fait par les auteurs) : "La transition écologique ne se décrète pas, elle se construit pas à pas. Le caractère irréductible de la contradiction entre activité humaine et préservation des éléments naturels ne saurait conduire à nier la complexité des rapports économiques et sociaux nécessaires pour y survivre. Au lieu d'énoncer un discours de vérité absolue que détiendrait un État omniscient ou le libre marché, le propos du présent ouvrage est d'ouvrir un débat démocratique dont l'objet est d'organiser le dissensus et de cultiver le compromis nécessaire pour rendre la transition viable. Pour répondre à ce défi, un regard croisé du Droit et de l'économie s'impose qui permet de souligner aussi bien la pluralité des ordres juridiques et des espaces normatifs que celle des ordres économiques au coeur desquels se trouve l'entreprise.". 

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► Référence complète : M. Fabre-Magnan, "Les abus de la pornographie. Sanction et prévention par la nullité du contrat", D. 2023, pp.1707-1715

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : "S'il est difficile, en l'état des moeurs, de prohiber toute forme de pornographie, l'exception artistique ne peut justifier les graves violences, humiliations et abus envers les femmes que donnent à voir la plupart des films contemporains. Le contenu des contrats ayant pour objet de tels actes est, sinon contraire aux bonnes moeurs, au moins illicite. Cette nullité objective est une sanction certes insuffisante mais efficace : elle permet notamment d'éviter d'aller sur le terrain instable du consentement et aussi de rendre nulles et de nul effet toutes les cessions de droit à l'image stipulées, sans empêcher bien sûr le paiement d'une juste rémunération si certaines prestations ont déjà été exécutées.".

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► Référence complète : N. Ida, "Contrat et devoir de vigilance des sociétés", JCP E, n° 28, 13 juillet 2023, pp.17-26.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le contrat constitue l’instrument indispensable de déploiement de la vigilance sociale et environnementale dans les « chaînes de valeur » des sociétés donneuses d’ordre. Pourtant, la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre n'évoque pas le contrat, dont les liens avec le devoir de vigilance ont en conséquence été peu étudiés. Ce silence étonne car les sociétés concernées ne peuvent exercer leur devoir légal qu’en devenant créancières d’obligations de vigilance au moyen de clauses insérées dans leurs contrats commerciaux. Cette vigilance contractuelle imposée par la loi et bientôt par la directive européenne en cours d’adoption ne pourra atteindre son but qu’à la condition d’adapter les clauses de vigilance aux spécificités des relations contractuelles entretenues avec les fournisseurs et sous-traitants des sociétés donneuses d’ordre.".

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "S'engager n'est pas contracter (décision du Conseil d'État du 21 avril 2023, Orange c/ Arcep)", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 28 juin 2023.

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🔴Engagements, acceptation, convention : multiplication de ces actes de volonté acceptés qui ne sont pourtant pas des contrats et échappent à leurs principes

Dans sa décision du 21 avril 2023, société Orangec/ Arcep, le Conseil d'État dit ce que ne constitue pas les engagements souscrits par l'opérateurs pour le déploiement de la fibre, acceptés par le ministre : ce n'est pas un contrat. La "qualification négative" est donc donnée. Mais alors qu'est-ce que c'est ?

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📧lire l'article ⤵️

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, Conditions required to promote the "contractualisation" of the Law, Working Paper, June 2023.

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🎤This Working Paper has been done as a basis for the closing conference of the colloquia La contractualisation du droit. Acte II, organised by the Société de législation comparée (SLC) and the Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ), on 19, 20 and 21 June 2023.

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📝It is also the basis of the article "Les conditions requises pour favoriser la "contractualisation" du droit" ("Conditions required to promote the "contractualisation" of Law"), published in the book 📗La contractualisation du droit. Approches françaises et brésiliennes (Contractualisation of Law. French and Brazilian approaches).

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► English Summary of the Working Paper : 

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🔓read the Working Paper⤵️

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Favoriser ou pas la « contractualisation » du Droit" ("To favour or not the "contractualisation" of the Law"), final speech in Société de législation comparée (SLC) and Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ), La contractualisation du droit. Acte II, Paris, 21 June 2023.

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🧮See the full programme of this event (in French).

The conference is held in French

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► Full Reference: Regulation (EU) 2023/1115 of the European Parliament and of the Council of 31 May 2023 on the making available on the Union market and the export from the Union of certain commodities and products associated with deforestation and forest degradation and repealing Regulation (EU) N° 995/2010.

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► read the text

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► Référence complète : Th. Favario, "Autonomie de la personnalité morale et devoir de vigilance", in R. Vabres (dir.), Que reste-t-il du principe d'autonomie de la personne morale ? - Journée d'études du DJCE de Lyon, coll. "Thèmes & Commentaires", Dalloz, 2023, pp.103-112.

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► Résumé de l'article : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : R. Vabres (dir.), Que reste-t-il du principe d'autonomie de la personne morale ? -  Journée d'études du DJCE de Lyon, coll. "Thèmes & Commentaires", Dalloz, 2023, 250 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire le sommaire

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'auteur) : "Principe cardinal du droit des personnes et vecteur de sécurité juridique, l'autonomie de la personne morale est un pilier de notre système juridique. Il est au coeur du droit des obligations dès lors qu'il participe à l'identification du débiteur de l'obligation, du droit patrimonial en ce qu'il favorise de nombreuses opérations de gestion ou de transmission ou encore du droit de l'entreprise.

Ce principe connaît toutefois de profondes remises en cause dans plusieurs branches du droit. Une approche économique, s'extirpant de la réalité juridique, tend en effet à se disséminer dans de nombreuses situations et cela afin de préserver d'autres intérêts et poursuivre des objectifs jugés prioritaires.

L'atténuation de la distinction entre une entreprise individuelle et une société dotée de la personnalité morale, le maintien de la responsabilité pénale en dépit d'une fusion, la mise en oeuvre de la responsabilité d'une société en raison des actes commis par sa filiale sont autant de manifestations invitant à redéfinir l'étendue de l'autonomie de la personne morale.

Cet ouvrage réunit les contributions d'universitaires, en droit des contrats, droit du patrimoine, droit des sociétés, etc. sur des thèmes actuels et faisant écho à des évolutions législatives et jurisprudentielles importantes sur les plans théorique et pratique.".

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Instaurer l'insécurité juridique comme principe, outil de prévention des crises systémiques catastrophiques totales" ("Establishing legal uncertainty as a principle and a tool for preventing total catastrophic systemic crises"), in G. Gerqueira, H. Fulchiron et N. Nord (eds.), Insécurité juridique : l'émergence d'une notion ?, Société de législation comparée, coll. "Colloques", vol. 53, 2023, pp. 153-167. 

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📝read the article (in French)

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🚧read the bilingual Working Papier which is the basis of the conference and this article

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🎤watch the conference of March 22, 2021 that took place in the Cour de cassation (French Court de cassation) and for which this reflection was globally led

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► English Summary of the article: "whatever it takes". In 2015, Mario Draghi used this formula to aim for the defence of the European currency, when the Euro was in danger of collapsing under the dance of the speculators who would be enriched by its collapse. Rarely has a formula been more violently political and more strongly prescriptive. It contributed to his being dubbed "Super Mario", as in the video game. The formula was used again in 2020 by the Président de la République Française (President of the French Republic) in the face of the financial turmoil caused by the health crisis that led to similar calculations. It goes beyond the mere "financial cost". With this formula, the President of the European Central Bank stated that the economic crisis in Europe was such that the institution would do everything in its power to put an end to it, without any limits; that all those who, by their behaviour, even supported by their legal prerogatives, in this case the speculators, because they were destroying the economic and financial system, would come up against this and would themselves be swept away by the Central Bank because the latter's mission, in that it is absolutely to safeguard the Euro itself, would prevail "quoi qu'il en coûte" ("whatever the cost"). At one point, the master stood up. If the royal position is the seated position, when he listens and judges, it is by rising that he shows his acceptance of also being the master, because he is in charge of more and will use everything to win.

More broadly, we might consider drawing up a positive concept of legal uncertainty (which is bound to please the Hegelians), increasing legal certainty: this would make it possible to associate a clearer legal regime with the hypotheses of legal uncertainty. Indeed, rather than sweeping Law under the carpet, which explains many of the tensions between the Conseil constitutionnel (French Constitutional Council) and the Conseil d'État (Council of State) on the one hand, and the legislator and the government on the other, concerning the "État d'urgence" ("State of emergency"), we could set out the conditions in which legal uncertainty makes it possible to set aside or limit rules.

The idea proposed is therefore that in "extraordinary situations", legal uncertainty would be a dimension, or even a principle which would be admissible. And developing this first point, it is proposed that the hypothesis of an "economic crisis" justifies a dimension, or even a principle of "legal uncertainty". But this first assertion needs to be tested. Is an economic crisis, a concept that needs to be defined, if it is to have such a major reversal effect, such an extraordinary 'situation'? Furthermore, to deal with this extraordinary situation constituted by an 'economic crisis', how much legal uncertainty would be legally acceptable, or even legally claimed? Could we even conceive of a reversal of principle that would bring applicable Law to an economic crisis under the aegis of legal uncertainty? In such a case, the question that then arises is to determine the conditions and criteria for emerging from the economic crisis, or even to determine the elements of perspective of an economic crisis, which could justify in advance the admission of an injection of legal uncertainty. Above all, Law has control over the future.

The economic crisis should therefore be legally defined as an exceptional situation, before stressing that Regulation and Compliance Law, because on the one hand we move from crisis to crisis and on the other hand the whole system aims to avoid and manage the future crisis in advance or to exclude it; this is particularly true of health and climate issues (the way the health crisis was managed was to 'decree' that the State should initiate an economic crisis), which means that legal insecurity is no longer seen as a distant exception, a failure to be combated, but as a lever that can be used to influence the future.

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Contrat de compliance, clauses de compliance", Chronique of Compliance Law, D.2022, p.2115-2117.

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📝reac the article (this article is written in French)

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► English summary of the article: Compliance Law is often seen only as an obligation to comply with regulations. Contract Law is masked by the study of texts and sanctions. Civil liability cases are beginning to highlight the commitments of companies, acts of will. It remains to discern the importance of contracts.

First, there is a specific contract: the "compliance contract". Its purpose is to provide a third party with a service, the means for the company to "comply" with the legal systems requirements ("contract of conformity"), and/or to enable the company to achieve the monumental goals that characterize Compliance Law (contract of compliance). The interpretation and the regime of these compliance contracts must be marked by the Compliance Law that permeates it. Secondly, there are a multitude of stipulations aimed at conformity and Compliance.

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🚧read the working paper written in English: Compliance contract, Compliance stipulations

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📚read the other articles published in this chronique of Compliance Law published in the Recueil Dalloz.

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►Référence complète : D. Mainguy, Contrats spéciaux, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", 13ième éd., Dalloz, 2022, 701 p.

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►Présentation de l'ouvrage : dans ce "Cours" destiné aux étudiants comme aux praticiens, Daniel Mainguy expose les règles techniques propres aux différents contrats spéciaux suivant qu'ils portent sur une chose ou sur un service.

Pour chaque contrat spécial, l'ouvrage expose les règles qui lui sont propres et qui puisent à la fois dans le Code civil et des lois qui lui sont propres, ainsi qu'à la jurisprudence qui s'est accumulée à son propos.

"Contrats usuels" autant que "contrats spéciaux", ils reflètent toute notre vie, de la plus quotidienne (vente, prêt, etc.) aux montages les plus sophistiqués.

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📚Consulter l'ensemble de la collection dans lequel l'ouvrage est publié.

Dans cette collection, cet ouvrage est plus particulièrement corrélé aux ouvrages suivants :

📕R. Cabrillac, Droit des obligations

📕J.-B. Seube, Droit des suretés

📕J.-D. Pellier, Droit de la consommation

📕S. Piedelièvre, Instrument de crédit et de paiement

📕Ph. Pétel, Procédures collectives

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Youporn. La question est : comment appliquer les textes ? Pour arriver à quelque chose", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 30 septembre 2022.

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Dans l'actualité, l'on peut suivre deux évènements qui ont trait à l'efficacité des législations, mise en question sur un même objet industriel : la pornographie.

Le premier événement est ponctuel : l'on peut lire le rapport du Sénat sur l'industrie pornographique, publié en septembre 2022, Porno : l'enfer du décor, bon titre, moins austère que les titres des classiques rapports parlementaires, rapport très documenté et très engagé, qui dresse un constat terrifiant de l'industrie pornographique et demande une action immédiate, de tous. Notamment le rapport demande à ce que "enfin" (le "enfin" est dans le titrage du bloc de recommandations à ce propos) l'interdiction d'accès des mineurs aux prestations pornographiques soit effective.

Le second événement se déroule dans le temps : l'on peut suivre l'action des Autorités de supervision et judiciaires à l'encontre de sites pornographiques pour obtenir que ceux-ci contrôlent effectivement l'âge des internautes qui accèdent aux sites et ne contentent pas d'une déclaration de ceux-ci, cliquant sur le bouton affirmant qu'ils sont majeurs.

Il s'agit donc bien du même objet.

I. UN CONSTAT FAIT ET REFAIT : UNE DIFFICULTÉ EXTREME DE MISE EN OEUVRE

Le phénomène de la pornographie a fait l'objet de multiples études, issues de diverses disciplines.

On s'accorde à admettre que dans sa pratique les conditions de son exercice sont d'une part le plus souvent atroces pour les personnes qui y sont enrôlées, et sont d'autre part dommageables pour les spectateurs, de plus en plus souvent des enfants, pornographie et violence s'alimentant.

Contre cela, les institutions publiques peinent, le rapport rappelant les chiffres accablants de l'échec des politiques publiques au secours des personnes dites "actrices", aussi bien qu'à l'égard des spectateurs, puisque tout le monde "consent", les relais d'éducation (parents, écoles, médias) fonctionnant mal.

Le rapport du Sénat demande donc une mobilisation de l'Etat, comme dans une guerre contre un fléau, une politique d'éducation tous azimuts, des parents actifs, une politique publique d'ensemble pour veiller à ce que ces excès, qui sont en réalité l'ordinaire, soient le plus possibles détectés et prévenus.

Revenons d'une façon plus modeste à l'état du Droit positif, exposé clairement dans le rapport et qu'il ne s'agit pas de remettre en cause dans ses principes.

II. L'ETAT DU DROIT : LA LICÉITE ET DE PRINCIPE ET L'INTERDICTION PÉNALE DE L'ACCES AUX MINEURS : UN PROBLEME EX ANTE DE RÉGULATION DU NUMÉRIQUE

L'état du Droit est clair. La pornographie est licite. De la même façon que la prostitution est licite.

L'on peut en penser ce que l'on veut et en débattre, et de l'un et de l'autre (car la pornographie est de fait liée à la prostitution comme elle est liée à la violence) mais en l'état du Droit positif il s'agit d'une activité licite.

Le Droit pénal interdit certaines pratiques, soit d'une façon générale qui peuvent plus particulièrement se retrouver dans la pornographie, comme certains types de violences, comme la torture, soit d'une façon spécifique.

C'est à ce titre que d'une façon très précise le Code pénal, dans son article 227-24, réécrit en 2020 pour l'adopter à l'espace numérique, non seulement interdit pénalement l'accès des mineurs aux sites pornographiques mais obligent les sites à contrôler effectivement l'âge des internautes.

L'on peut en penser ce que l'on veut et en débattre mais c'est l'état du Droit positif.

Le Droit dans sa construction n'est pas remis en cause : tout est question de mise en oeuvre. Non seulement l'industrie pornographique explose, faisant désormais partie de la vie quotidienne, mais les dispositions pénales de contrôle de l'âge n'ont pas d'effectivité.

C'est donc un enjeu de compliance, à un double titre : en premier lieu, parce qu'en la matière une fois que les enfants ont consommé le mal systémique que constitue la représentation des femmes comme produits à consommer sans modération les sanctions ne sont plus guère le sujet, le sujet relevant donc avant tout de l'Ex Ante, de la prévention et de la détection, donc d'outils de Compliance ; en deuxième lieu, parce qu'il s'agit d'une industrie qui prospère désormais sur des plateformes, plateformes numériques sur lesquelles l'Autorité de régulation qu'est l'Arcom doit exercer effectivement son pouvoir de supervision, pour que l'espace numérique soit "civilisé", la question de la pornographie rejoignant alors la question de la haine ou de la désinformation dans l'espace virtuel, lesquels reposent sur l'action des opérateurs eux-mêmes, en interaction avec le Régulateur.

🔴mafr, Se tenir bien dans l'espace numérique, 2020.

Ici, concernant la pornographie, le Législateur d'une part, le régulateur et le juge d'autre part, ne réagissent pas de la même façon. Mais tous se soucient de l'effectivité du texte, ce qui est effectivement le seul sujet, sauf à se détester tous les uns les autres.

III LA DEMANDE DU LÉGISLATEUR: ACCROITRE LES POUVOIRS DE SANCTION ET L'ÉDUCATION

Dans le rapport du Sénat, le bloc de recommandations sur cette question a pour titre : Appliquer enfin la loi sur interdiction d'accès des mineurs et protéger la jeunesse.

Les recommandations qui en découlent sont les suivantes :

Recommandation n° 11 : Assermenter les agents de l’Arcom afin de leur permettre de constater eux-mêmes les infractions des sites pornographiques accessibles aux mineurs. Recommandation n° 12 : Confier à l’Arcom la possibilité de prononcer des sanctions administratives, aux montants dissuasifs, à l’encontre des sites pornographiques accessibles aux mineurs. Recommandation n° 13 : Imposer aux sites pornographiques l’affichage d’un écran noir tant que l’âge de l’internaute n’a pas été vérifié. Recommandation n° 14 : Définir, dans les lignes directrices de l’Arcom, des critères exigeants d’évaluation des solutions techniques de vérification de l’âge. Recommandation n° 15 : Imposer le développement de dispositifs de vérification d’âge ayant vocation à servir d’intermédiaire entre l’internaute et les sites consultés, avec un système de double anonymat comme proposé par le PEReN et la CNIL. Recommandation n° 16 : Établir un processus de certification et d’évaluation indépendant des dispositifs de vérification d’âge. Recommandation n° 17 : Activer par défaut le contrôle parental, lorsqu’un abonnement téléphonique est souscrit pour l’usage d’un mineur. Recommandation n° 18 : Mener une campagne de communication autour des dispositifs de contrôle parental.

N'accordant pas crédit à l'autorégulation et à l'éthique des plateformes qui sont des "tubes" à contenus pornographiques qui déversent sur la population des flots d'images de ce type à partir de localisations consistant des paradis réglementaires, le Sénat propose plutôt de donner plus de force juridique au Régulateur et aux parents.

L'on retrouve tous les mécanismes déjà déployés en Régulation bancaire et financière, secteur où les outils de la Compliance sont le plus achevés et dans lequel l'on puise car il constitue le modèle pour l'instant le plus achevé.

La difficulté est sans doute que l'effet réputationnel, qui joue très fortement sur les opérateurs bancaires, a peu d'emprise sur les entreprises qui gère les sites pornographiques. C'est donc vers la contrainte que l'on se tourne : puissance des agents de l'autorité, pouvoir de sanction, écran noir. L'on sait que la faiblesse d'un législateur se mesure aussi au fait qu'il augmente les pouvoirs et la répression sur le papier. Mais la critique est aisée et il est difficile pour le Législateur d'en rester au constat et armer un Régulateur est toujours bienvenu car à l'heure où le contrôle des contenus par les opérateurs numériques, supervisés par le régulateur public, est le principe du Digital Services Act , il serait paradoxal que cette catégorie de sites, légaux mais systémiquement dommageables, ne soient pas dans cette logique générale.

Or, cette logique générale implique par ailleurs une collaboration active entre le Régulateur et le Juge.

Celle-ci permet que l'on passe d'un Droit, notamment pénal, qui soit non seulement "effectif", mais qui soit "efficace", c'est-à-dire qui soit non seulement appliqué mais encore produise les effets pour l'obtention desquels il a été adopté.

C'est ce qui est en cours.

IV. L'ACTION EN COURS DU REGULATEUR ET DU JUGE : TROUVER LE DISPOSITIF TECHNIQUE ADEQUAT

Il y a plusieurs mois, le président de l'Arcom a fait des injonctions, très motivées, à des sites à contenus pornographiques pour qu'ils respectent le Droit pénal et contrôlent l'âge des internautes qui accèdent à leur site, faute de quoi, en application des textes, le juge judiciaire sera saisi.

Par exemple dans sa décision du 7 avril 2022, le président a fait injonction à la société gérant le site youporn de respecter la loi, l'Autorité ayant constaté qu'il suffisait à l'internaute de cliquer sur une affirmation de non-minorité, ce qui ne suffit pas pour respecter l'article 227-24 du Code pénal précité en mettant en place des technologies efficaces. 15 jours étaient laissés pour ce faire.

🔴mafr, 💬 L'efficacité de la compliance illustrée par l'affaire Youporn, entretien avec Olivia Dufour, 21 juin 2022.

Les sociétés enjointes ont répondu qu'en fait elles ne possédaient pas la technologie pour y procéder, qu'elles ne savaient pas comment dépasser le système actuel d'autodéclaration par l'internaute de son âge et qu'en droit la loi sur la protection des données personnelles leur interdisait l'usage des technologies efficaces disponibles. Ainsi, la technologie les bloque, ce qu'elles regrettent tandis que le Droit bloque le Droit, ce dont elles ne sauraient répondre.

L'injonction de l'Arcom étant infructueuse, car si l'obligation de contrôle de l'âge est une obligation de moyens, cela ne peut justifier une fin de non-recevoir, celle-ci a indiqué par un communiqué du 7 septembre 2022 que le Président de l'Arcom avait saisi le président du Tribunal judiciaire de Paris pour que l'accès à ces sites soit fermé par les soins des fournisseurs d'accès aux internautes relevant du Droit applicable.

Le Régulateur demande donc au Juge, pour ces sites et les sites-miroirs qu'ils fabriqueraient que ceux-ci ne soient plus accessibles à partir du territoire français ou par leurs adresses situées sur le territoire, que les internautes soient automatiquement redirigés vers une page d’information expliquant la raison de ce blocage.

Le Juge judiciaire n'a pas rejeté la demande de l'Arcom, mais n'a pas non plus pour l'instant condamné les sites à subir une telle mise en place.

On peut penser qu'il l'a fait car il ne suffit pas de dire que l'on ne sait pas faire pour se soustraire au Droit pénal, mais s'il n'a pas condamné immédiatement les plateformes c'est aussi parce que l'allégation des défendeurs était "vraisemblable" : il est vrai que technologiquement le contrôle de l'âge pose difficulté, le Droit de la Compliance pouvant obliger des opérateurs cruciaux à inventer des technologies adéquates mais cela est sans doute difficile à mettre en place, demande peut-être du temps, tandis que le droit des données à caractère personnel est lui-aussi protégé par le Droit de la Compliance.

Le Juge judiciaire n'a pas pour autant rien fait, renvoyant tout le monde car quand il est saisi, il doit trouver une solution, surtout s'il partage le souci de l'effectivité des textes.

Par une décision du 6 septembre 2022, le Juge judiciaire a ordonné une rencontre de tous dans la perspective de médiation. Ce n'est pas donner tort au Régulateur, ce n'est pas donner tort aux sites.

En effet, lorsqu'il est possible que tous aient raison en ce qui les concerne : lorsque la question est une question de fait, parce que l'enjeu est avant l'application en fait des textes pour l'instant peu appliqués, qui pourraient l'être si l'on trouve de fait des technologies qui n'entravent pas une activité licite mais qui rendent effectifs et efficaces des textes qui ne doivent pas rester lettre morte, dans un monde ici entièrement numérique, la solution d'une discussion est une voie qui peut être fructueuse.

Compliance et Médiation, en raison de la technicité et de l'ampleur systémique des cas, est une perspective heureuse, car le Droit est un art pratique et que, tout particulièrement en Droit de la Compliance, l'efficacité des textes par des mesures Ex Ante, ici les technologies, est un souci premier, l'ensemble devant toujours se dérouler non seulement en conformité mais dans le respect au sens le plus fort du terme de l'Autorité de Régulation, du Juge et de la Loi pénale.

► Référence complète : M. Brochier, "Responsabilité civile de l’entreprise et des dirigeants face aux actions judiciaires environnementales", JCP E, n° 39, septembre 2022, p. 18-27.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : La nécessité de protéger l’environnement a engendré de nombreux textes et des procès contre les États. C’est désormais au tour des sociétés et de leurs dirigeants d’être, en France comme ailleurs, le sujet des textes et des actions en justice, conduisant ainsi à l’émergence d’une nouvelle responsabilité civile des entreprises et de leurs dirigeants.
Un panorama de ces procès révèle qu’en France, ils se développent mais restent à ce jour peu nombreux et sont essentiellement fondés sur le devoir de vigilance, créé en France en 2017, et les obligations d’information résultant des droits français et européens. Les fondements s’avèrent plus divers à l’étranger, avec des résultats variés et une approche différente du principe de responsabilité personnelle, qui tend à s’assouplir pour rechercher la responsabilité des actionnaires de contrôle et notamment de la société mère. La question du lien de causalité entre l’activité de l’entreprise critiquée et le dommage environnemental allégué émerge comme une des questions clé.

Le panorama montre encore que le procès est utilisé comme un outil juridique mais aussi politique et médiatque, tant pour influencer le comportement d’entreprises que pour obtenir réparation.
On voit enfin une globalisation des procédures, avec des arguments invoqués dans un pays avant d’être reproduits dans d’autres. À tous ces égards, l’actualité des contentieux environnementaux peut être, pour les entreprises et leurs gouvernances, un outil d’anticipation, non seulement des risques mais aussi et surtout des meilleures pratiques environnementales.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par la Commission des Lois du Sénat sur la Proposition de Loi constitutionnelle relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 septembre 2022.

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► Lire le dossier législatif, notamment l'exposé des motifs de la proposition de loi. 

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►Résumé de la présentation avant la discussion : ma contribution à la discussion nourrie et très large établie entre les représentants du Sénat et les administratrices et mes collègues, Elisabeth Zoller, Stéphane Mouton et Sophie Paricard, a plutôt consisté à développer la dimension concrète et pratique du sujet et la considération que celle-ci a sur la rédaction d'un texte, s'il venait à l'idée du Législateur de s'en saisir.

En effet, il s'agit non pas tant d'établir un droit subjectif, dont la dimension constitutionnelle en tant que telle peut poser techniquement problème, mais d'assurer son effectivité. Ce terme-même d'effectivité est utilisé par la proposition de loi. Or, la notion d'effectivité est utilisée dans le Droit économique, qui vise les buts, le Droit de la Régulation et de la Compliance visant à obtenir dans une sorte de réussite croissante l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des mécanismes juridiques. Mais ce souci de politique publique est difficile à intégrer dans le système juridique, et ce que fait le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à concevoir au niveau constitutionnel, la notion d' "accès à un droit" étant sans doute un pléonasme par rapport à la notion de "droit à l'effectivité", lequel vise sans doute les différents sujets de droit qui, dans la chaîne concrète qui jalonne la façon dont une femme dispose de son corps, deviendrait débiteurs d'un tel "droit d'accès à un droit".

Une telle notion peut engendrer de nombreux contentieux car les potentiels débiteurs d'un tel droit subjectif, qui aurait valeur constitutionnelle, ont aussi des droits subjectifs à opposer, et c'est une grande agressivité juridictionnelle des uns et des autres, des uns contre les autres, qui peut être ainsi engendrée.

D'ailleurs, placer dans la Constitution un tel droit subjectif sous "De l'autorité judiciaire" est inapproprié car le droit à l'avortement est protégé également par le juge administratif, non seulement à travers le contrôle objectif des textes mais encore à travers le contentieux subjectif, les établissements publics étant fortement impliqués dans sa mise en oeuvre.

En outre, de la même façon que l'arrêt Dobbs v. Jackson est un arrêt systémique, visant le fédéralisme, qui en application de la conception par la Cour de celui-ci peut et va priver d'autres droits subjectifs de leur protection constitutionnelle fédérale, le premier à tomber étant sans doute le droit des personnes de même sexe à se marier, mais d'autres peuvent venir, le Constituant français devrait d'ores et déjà (puisqu'il vise l'avenir) soit :

• viser une catégorie plus abstraite de droits subjectifs que le droit à l'avortement, en visant une  catégorie . Mais comment délimiter cette catégorie ?  comment le dire ?
• soit partir dans le système de liste (ce qui explique l'insertion dans l'article 16, qui met ce droit spécifique à l'avortement parmi une liste d'autres droits, et suppose donc qu'à chaque fois l'on prenne une autre loi pour mettre les autres ...

Cela suppose alors que le Législateur intervenir par à-coup, dans une liste que le juge aura bien du mal à interpréter, sans doute une "liste fermée"..., mais surtout intervienne en Ex-Post, à chaque fois qu'il pense qu'une agression est davantage probable sur un droit que sur un autre (car c'est le raisonnement ici suivi, l'arrêt Dobbs, qui ne concerne pas l'Europe, étant considéré par le Législateur français comme un "signal" de danger sur ce droit-là...) : mais le Législateur d'une part doit intervenir sur l'avenir et non pas sur le passé (les lois "en réaction" ne sont pas de bonne méthode) et doit être abstraites car c'est au juge de décliner sur des situations et droits particuliers (cf. Carbonnier et "l'effet macédonier"). Or, le Conseil constitutionnel n'est pas placé pour faire cela. Quel juge en France pourrait le faire ? 

Malgré la bonne intention du Législateur, et en retournant les techniques juridiques dans tous les sens, l'on ne voit pas "quoi faire"...

Mais, puisque l'enjeu n'est pas tant l'existence d'un droit, mais l'effectivité de celui-ci, et l'efficacité d'un système médical et social à le servir dans la "réalité" des choses, pourquoi ne pas se tourner vers le Droit économique, Droit concret et téléologique par excellence ? 

Dès lors, si le Législateur devait intervenir pour protéger davantage à l'avenir l'effectivité du droit des femmes à disposer de leur corps, c'est peut-être sous une forme plus incitative, en s'appuyant sur les entreprises qui, comme l'ont fait les entreprises américaines en aidant les femmes à voyager jusqu'aux Etats protecteurs, en ne communiquant pas des informations aux autorités publiques des Etats non-protecteurs, aident concrètement à l'effectivité des droits subjectifs qui sont concrètement menacés, maintenant aux Etats-Unis, éventuellement demain en Europe et en France. 

Cela s'appuie sur le Droit de la Compliance. 

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Voir aussi 

💬Frison-Roche, M.-A, "La Cour suprême a déclenché la bombe de la sécession. Que faire ?", 5 juillet 2022

💬Frison-Roche, M.-A, Droit à l’avortement : « Le processus de sécession est dans la décision », 27 juin 2022

📧M.-A. Frison-Roche, Seuls les droits subjectifs techniques ne sont pas touchés par l'arrêt Dobbs: c'est sur eux qu'il faut construire une nouvelle théorie de l'entreprise, 29 juin 2022

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, Compliance contract, compliance clauses, working paper, September 2022.

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►Summary of this working paper:  Compliance Law has multiplied obligations. However, although Tort Law is emerging in Compliance issues and contracts are multiplying in practice, for the moment the relationship between Compliance Law and Contract Law is not very visible (I).

However, there are contracts whose sole purpose is to give concrete form to Compliance, which creates a specific contract and must influence its implementation (II). Moreover, there is much to learn from the diversity of compliance stipulations scattered throughout a wide range of contracts (III).

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🔓read the developments below⤵️

Référence complète : E. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit de la preuve, 2ième éd., Thémis Droit, PUF, 2022, 780 p.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "La responsabilité systémique, réponse judiciaire à la crise des opioïdes", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 18 août 2022.

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Les jugements se succèdent aux Etats-Unis. Comme le rapporte un article paru dans le New-York Times du 17 août 2022, CVS, Walgreen and Walmart Must Pay $650.5 Million in Ohio Opioid case, "A federal judge ordered the big pharmacy chains to bear partial responsibility for the deadly drug crisis.".

L'article relate le jugement rendu par un juge fédéral de l'Ohio, qui condamne des chaînes de pharmacies, jugement contre lequel celles-ci font appel.

Il y a des milliers de cas certains jugés, d'autres en attente, certains ayant abouti contre des laboratoires, d'autres contre des chaines de pharmacies, certains ayant abouti à des condamnations, d'autres non. Les condamnations déjà prononcées ont fait l'objet d'appel de la part des entreprises condamnées, ici des chaines de pharmacies, antérieurement des laboratoires pharmaceutiques.

Ce qui est qualifiée de "crise des opioïdes" renvoie à la prescription massive d'opioïdes, initialement simplement anti-douleurs puis drogues consommées massivement par des personnes non atteintes de douleurs, produits pourtant prescrits par des médecins et vendus par des "drugstores" et autres pharmacies, ce qui a entraîné de nombreux morts par overdose, chacun sachant que les posologies n'étaient pas suivies, des "moulins à réduire en poudre les pilules étant facilement disponibles sur Internet, les consommateurs ne souffraient pas de pathologies justifiant ces prises trouvant très facilement médecins et pharmaciens pour s'approvisionner en toute légalité. Mais personne n'a eu de rôle causal direct dans ce système où tout était conforme à la réglementation car les Autorités de régulation, notamment celles en charge des médicaments ne sont pas intervenues, et les consommateurs connaissaient les risques attachés à une telle consommation.

Mais les systèmes qui ne sont pas ou mal régulés en Ex Ante sont "régulés" en Ex Post et le temps des responsabilités arrive toujours. La crise des opioïdes, ses victimes ou les proches des personnes décédées, sont désormais par milliers devant les tribunaux américains.

Selon la procédure américaine, dans le cas présent, c'est tout d'abord un jury qui, en novembre 2021, a déclaré les entreprises défenderesses partiellement responsables des décès des consommateurs d'opioïdes ; c'est maintenant le Juge fédéral de de Cleveland qui évalue les dommages et intérêts correspondant à cette responsabilité.

Ce cas est particulièrement intéressant car les consommateurs savaient pourtant ce qu'elles faisaient et les médicaments étaient bien fournis sur ordonnances légalement délivrées, les pharmacies ayant eu un comportement licite et n'ayant pas eu un rôle causal direct dans la crise qui entraîna de très nombreuses victimes. C'est d'ailleurs pourquoi d'autres juridictions, notamment en Californie, n'ont pas voulu engager leur responsabilité.

Si la juridiction de l'Ohio a pourtant retenu la responsabilité des chaines de pharmacie, c'est parce que, dans ce système que l'on pourrait "réglementairement conforme", elles ont participé à la diffusion d'une "nuisance publique" (public nuisance) en n'avertissant pas elles-mêmes sur les dangers de la substance et en délivrant massivement le produit à des personnes manifestement droguées, alimentant un système nocif.

Il s'agit donc d'un raisonnement "téléologique", s'appuyant sur les finalités, adopté dans une perspective systémique.

Dans le système libéral américain, les tribunaux peuvent ainsi engager la responsabilité et des laboratoires pharmaceutiques et des chaînes d'officines pharmaceutiques si cette perspective systémique est adoptée.

En raison du caractère systémique de ce cas car ce système de cette drogue licite a fait de très nombreux morts pourrait se dessiner une "responsabilité systémique", même dans un pays où le principe de la liberté de l'individu qui prend ses risques demeure acquis, et même si cela devait être avant tout au Régulateur public d'intervenir pour prévenir, informer et empêcher cette hécatombe.

Pour l'instant, car le Droit de la Responsabilité est lent, les premières décisions sont prises, sont divergentes selon les différents Etats. Elles sont observées par l'ensemble du secteur médical car c'est la notion même de Responsabilité qui est ici dessinée.

Un tel raisonnement systémique pourrait être repris au-delà de ce secteur. Il pourrait ainsi être repris à propos d'un autre produit dangereux que les vendeurs et prescripteurs présentent comme sûr et profitable : les jetons, souvent appelés "cryptomonnaies". Lorsqu'arriveront les dommages massifs engendrés par la crise de ceux-ci, les victimes pourront-elles se retourner pareillement contre les prescripteurs et les vendeurs ?

Le cas est systémiquement analogue, puisqu'il s'agit de la conception que l'on peut avoir de la causalité. Il faut alors choisir de conserver la conception traditionnelle de la Responsabilité ou une conception systémique de celle-ci, qui fait peser sur les "opérateurs cruciaux" une Responsabilité non plus Ex Post mais Ex Ante. C'est un choix.

Comme le souligne l'avocat des chaines de magasins condamnés, se référant à la conception classique des conditions d'engagement de la responsabilité, les pharmaciens n'ont pas eu de rôle causal direct : (extrait de l'article") “We never manufactured or marketed opioids nor did we distribute them to the ‘pill mills’ and internet pharmacies that fueled this crisis,”".

Ils estiment donc que c'était pas à eux de faire le travail qu'en Ex Ante les Etats et les Régulateurs n'ont pas fait : (extrait de l'article) " “Instead of addressing the real causes of the opioid crisis, like pill mill doctors, illegal drugs and regulators asleep at the switch, plaintiffs’ lawyers wrongly claimed that pharmacists must second-guess doctors in a way the law never intended and many federal and state health regulators say interferes with the doctor-patient relationship. ”.

L'on peut en effet soutenir que les pharmaciens ne sont pas des régulateurs en second niveau, ils n'ont pas à gérer les défaillances des autres, à prévenir les crises systémiques.

La question est effectivement d'une part de déterminer si les opérateurs cruciaux (que sont dans le secteur médical les médecins, les pharmaciens, les laboratoires) ont ou n'ont pas un tel rôle ; et d'autre part de savoir si c'est aux juridictions de répondre à une telle question, étant observé que répondre en affirmant que les pharmaciens avaient ce rôle-là est audacieux et suppose que l'on met à leur charge une "Responsabilité Ex Ante".

Dans une perspective systémique, et parce que cela aurait évité bien des morts, l'on aurait tendance à répondre que les pharmaciens auraient dû jouer ce rôle systémique et que le Droit de la responsabilité est la branche la plus politique et la plus créative du Droit.

Mais n'oublions pas que la Cour suprême des Etats-Unis vient d'affirmer le 24 juin 2022 que le juge doit être modeste et ne pas avoir d'ambition pour les autres, y compris pas pour sauver des vies, le climat ou protéger les femmes. L'on peut donc préférer une vision plus traditionnelle du Droit de la responsabilité où celui qui ferme les yeux et n'agit pas alors qu'il est au cœur du système n'est pas responsable dès l'instant qu'on ne lui en a pas expressément confié la tâche. .

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🔴Sur la comparaison du droit français appliqué à cette cause systémique des opioïdes : Th. Thouret, 📝Le pharmacien, un "opérateur crucial" pour prévenir une crise des opiacés en France, 2020

🔴Sur la notion même de "cause systémique", telle que les juridictions doivent les appréhender : 𝒎𝒂𝒇𝒓, M.-A. Frison-Roche, 🎥 𝑳'𝒉𝒚𝒑𝒐𝒕𝒉è𝒔𝒆 𝒅𝒆 𝒍𝒂 𝒄𝒂𝒕é𝒈𝒐𝒓𝒊𝒆 𝒅𝒆𝒔 𝒄𝒂𝒖𝒔𝒆𝒔 𝒔𝒚𝒔𝒕é𝒎𝒊𝒒𝒖𝒆𝒔, 2022

🔴sur la notion de "Responsabilité Ex Ante" : 𝒎𝒂𝒇𝒓, 📝La Responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, 2022

► Full Reference: A. Danis-Fatome, "The proposal for a European Directive on the duty of vigilance: brief views on civil liability", International Business Law Journal, 5, 2022, p. 489-497.

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► Summary of the article (done by the Journal of Regulation & Compliance): 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit à l’avortement : « Le processus de sécession est dans la décision » , Entretien avec Laurence Neuer, Le Point, 29 juin 2022.

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💬 Lire l'entretien. 

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