► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La raison d'être est avant tout une notion juridique", entretien in Notariat, La journée de la Raison d'Etre, 

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📚Lire le numéro complet dans lequel s'insère l'entretien.

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🎥Regarder l'intervention en vidéo de Marie-Anne Frison-Roche à la journée du Conseil Supérieur du Notariat sur la Raison d'être. 

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► Full Reference: A.-V. Le Fur, "Intérêt et raison d’être de l’entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?" ("Interest and “raison d’être” of the company: how do they fit with the Compliance Monumental Goals?"), in M.-A. Frison-Roche (ed.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, p. 55-67.

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📕read a general presentation of the book, Les Buts Monumentaux de la Compliance, in which this article is published

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► Summary of the article (done by the Author): Companies would have a soul. The legislator thinks so, since the French law called "loi Pacte"  of 22 May 2019 obliges managers to act in the Corporate Interest and allows companies to formulate themselves a « raison d'être ». Compliance Law does the same, relying on companies to save the world from corruption, slavery, terrorism and global warming, thus achieving Monumental goals.

At first glance, the contours of Corporate Interest and « raison d’être » of the company are not far removed from the notion of Compliance Monumental Goals. This is not surprising, since the objective that presided over their introduction into the French Civil Code is the same as that underlying Compliance Law : to rethink the place of the company in the global Society, by affirming long-term values or concerns. This is a reason to use these corporate law concepts in the context of an X-ray of the concept of Monumental Goals.

However, a comparative approach is disappointing. The divergences between corporate notions and compliance lead to the conclusion that company law is not intended to impose anything other than a corporate public order. Notions that are more philosophical than legal, Corporate Interest and « raison d'être » are assigned functions that limit their scope. The imperative nature of corporate rules, and this is a consequence of the above, cannot be compared with that of compliance: uncertain, it is also relative when compared with the "violence" of compliance rules. The impact of the notions of Interest and « raison d'être » remains thus mainly internal to the company.

According to a second approach, it cannot be ruled out that Corporate Interest and « raison d'être » allow for a better understanding of higher and universal values by Company Law. Corporate Interest may incorporate Compliance Monumental Goals while the « raison d'être » may constitute a perspective for the realization of these goals.

The stakes are high : when the interest of the company, as a legal person and autonomous economic agent, joins the Monumental Goals, the means of achieving the latter are multiplied by internalizing them in all companies, not just the largest ones. However, despite all good intentions, a company is only governable if the compass does not become an elusive and indecisive vane; in other words, if legal certainty is respected. This is why a legal ordering of the concepts is necessary, which ultimately leads to a suggestion of their domain, content and scope. 

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► Référence complète : J.-B. Barbièri, "Lanceur d’alerte et droit des sociétés", in Fr. Drummond & J. Icard (dir.), Le nouveau cadre légal des lanceurs d’alerte, JCP E, n° 24, 16 juin 2022, étude 1217, pp. 40-44

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Cette étude revient sur trois séries de questions soulevées par le nouveau statut du lanceur d’alerte issu de la loi du 21 mars dernier, à savoir les acteurs sociétaires bénéficiaires du statut de lanceur d’alerte et l’articulation du régime posé par la nouvelle loi avec des règles sociétaires et des dispositifs d’alerte existants.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Full Reference: Frison-Roche, M.A.,, "Faire du Droit pour qu'à l'avenir le monde soit moins injuste" - à propos du projet de directive européenne sur le devoir de vigilance ("Making Compliance Law for a world less unfair in the future" - about the draft European directive on the corporate sustainability due diligence), interview with Olivia Dufour, Actu-Juridique,  March 24, 2022. 

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💬 read the interview (in French) 

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► Interview English Summary: This interview comments on the draft directive presented by the European Commission aimed at unifying European Union Law about Corporate Sustainability Due diligence in global supply chains to protect environnement and human rights effectively, putting companies under same legal rules. including non-European companies.

The interview emphasizes that this text and reinforces Compliance Law perspective in that the legal instruments are Ex Ante, aim at the functioning of groups, constitute incentives, and seek effectiveness to prevent violations of human rights and the environment, 80% of which taking place outside the European Union.

The goal is both ethical, for example to fight against child labor and the endangerment of people, and systemic: the promoting of a sustainable economy, through the help of companies which have some power in value chains which are global. 

This future directive clearly shows the difference between simple "conformity" (just obeying all applicable regulations...) and "compliance", illustrated here: aiming to achieve "monumental goals", here fighting against attacks on the climate balance and protect people, to obtain in the future these damages do not occur or are reduced. 

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► Full Reference: Le Fur, A.-V., Ch.,  "Interest and “raison d’être” of the company: how do they fit with the Compliance Monumental Goals?, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, to be published.

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► Article Summary (done by the Author):  Companies would have a soul. The legislator thinks so, since the French law called "loi Pacte"  of 22 May 2019 obliges managers to act in the Corporate Interest and allows companies to formulate themselves a « raison d'être ». Compliance Law does the same, relying on companies to save the world from corruption, slavery, terrorism and global warming, thus achieving Monumental goals.

At first glance, the contours of Corporate Interest and « raison d’être » of the company are not far removed from the notion of Compliance Monumental Goals. This is not surprising, since the objective that presided over their introduction into the French Civil Code is the same as that underlying Compliance Law : to rethink the place of the company in the global Society, by affirming long-term values or concerns. This is a reason to use these corporate law concepts in the context of an X-ray of the concept of Monumental Goals.

However, a comparative approach is disappointing. The divergences between corporate notions and compliance lead to the conclusion that Company Law is not intended to impose anything other than a corporate public order. These notions being more philosophical than legal, Corporate Interest and « raison d'être » are assigned functions that limit their scope. Consequence of the previous description, the imperative nature of corporate rules cannot be compared with the nature of compliance: uncertain, they are also relative compared with the "violence" of compliance rules. The impact of the notions of Interest and « raison d'être » remains thus mainly internal to the company.

According to a second approach, it cannot be ruled out that Corporate Interest and « raison d'être » allow for a better understanding of higher and universal values by Company Law. Corporate Interest may incorporate Compliance Monumental Goals while the « raison d'être » may constitute a perspective for the realization of these goals.

The stakes are high : when the interest of the company, as a legal person and autonomous economic agent, joins the Monumental Goals, the means of achieving the latter are multiplied by internalizing them in all companies, not just the largest ones. However, despite all good intentions, a company is only governable if the compass does not become an elusive and indecisive vane; in other words, if legal certainty is respected. This is why a legal ordering of the concepts is necessary, which ultimately leads to a suggestion of their domain, content and scope. 

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📝 go to the general presentation of the book, 📘 Compliance Monumental Goals, in which this article is published.

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► Référence complète : I. Parachkevova-Racine, "L'entreprise", in J.-B. Racine (dir.), Le droit économique au XXIe siècle. Notions et enjeux, LGDJ, coll. "Droit & Économie", 2020, pp. 275-299

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Le droit économique au XXIe siècle. Notions et enjeux, dans lequel cet article est publié 

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► Résumé de l'article : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Full reference: Cour de Cassation, Chambre criminelle, 25th of November 2020 (18-86.955), Decision n°2333, société Iron mountain France SAS

Read the decision (in French)

Read the press release from the Cour de Cassation (in French)

​Read the explication note from the Cour de Cassation (in French)

Read Julie Gallois' comment

Summary of the decision

In this decision constituting a case law reversal, the Chambre criminelle of the Cour de Cassation decides that the firm which absorbs the one to which are imputable facts which can receive a penal qualification leading to penalties of fines has the aptitude to answer penally.

The decision precises that this reversal is applicable only to future cases, to respect the principle of predicability, except if this merging was operated only to escape from criminal responsibility of moral persons. 

This case is an example of the use of Criminal Liability Law as an incentive. 

► Référence complète : G. Clamour et P.-Y. Gahdoun (dir.), QPC et économie, doss. spéc., du Conseil constitutionnel, oct.2020.

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📓lire le dossier complet

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Extrait :

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A. Influence de la QPC sur l'économie

1. Approche quantitative

La matière économique représente une part importante du contentieux QPC -- près du tiers des décisions rendues par le Conseil constitutionnel au titre de l'article 61-1 de la Constitution. C'est un chiffre important, mais qu'il faut immédiatement nuancer :

• Certains domaines restent sous représentés comme l'agriculture et l'artisanat, la consommation et le secteur banques et assurances. Ce n'est donc pas toute l'économie qui « profite » de ce nombre important de QPC : il existe, au sein de cette matière économique, des domaines plus ou moins concernés par la QPC.
• Par ailleurs, le domaine économique présente des spécificités notables par rapport aux autres domaines concernés par la QPC. Quatre éléments spécifiques du champ économique ont été identifiés par l'étude quantitative du phénomène : un faible « taux de succès » de la QPC, une nature particulière des dispositions contestées, des moyens mobilisés différents selon les branches du droit économique, et des acteurs -- requérants et parties intervenantes -- extrêmement divers.

a. En premier lieu, en ce qui concerne le « succès » de la QPC, il faut noter que la matière économique se singularise par un taux de conformité à la Constitution supérieur à ce qui peut être observé de manière générale. En effet, le juge constitutionnel conclut à cette solution dans 59 % des cas, contre 54 % habituellement.

Il est par ailleurs possible d'observer un véritable délaissement de la technique des réserves d'interprétation puisque celles-ci ne représentent que 9 % des décisions -- contre 12 % de manière générale. Surtout, ces réserves sont presque exclusivement formulées à l'aune des principes applicables en matière pénale, ainsi que du principe d'égalité.

Par ailleurs, si la proportion des déclarations d'inconstitutionnalité est comparable⁽³⁾, cette coïncidence est essentiellement due à la spécificité de la matière fiscale. En effet, celle-ci se caractérise par un taux de censure et de réserve très largement supérieur à ce qui peut être observé dans l'ensemble du contentieux QPC. Ainsi, hors fiscalité, la matière économique se singularise par un taux de conformité à la Constitution bien plus élevé (62 % des décisions, contre 54 % de manière générale) -- et ce, au détriment des décisions de conformité sous réserve (dont la fréquence est quasiment divisée par deux)⁽⁴⁾, ainsi que des déclarations d'inconstitutionnalité (qui représentent 28 % des décisions, contre 30 % de manière générale).

b. En second lieu, l'objet de la loi -- la matière économique -- a une incidence certaine sur le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel. Le taux de conformité à la Constitution est ainsi exceptionnellement élevé lorsque la disposition contestée vise à encadrer les jeux d'argent et de hasard (100 %), promouvoir la santé publique (70 %), ou encore réglementer le secteur de l'énergie (86 %), ou des infrastructures et réseaux (69 %). De la même manière, le juge constitutionnel fait preuve d'une grande souplesse à l'égard des dispositions législatives visant à encadrer l'exercice d'une activité professionnelle -- qu'il s'agisse de l'instauration d'un monopole, d'un régime d'autorisation administrative préalable, ou du prononcé d'interdictions d'exercer (67 %).

Les dispositions les plus fréquemment contestées sont très homogènes du point de vue de leur origine. Elles sont nombreuses à ne pas être codifiées, mais les autres sont principalement issues du Code général des impôts, du Code de commerce, du Code du travail et du Code de la sécurité sociale⁽⁵⁾.

L'étude de l'objet de la loi contestée en QPC permet également de dessiner un portrait assez précis des « personnes » touchées par le mécanisme, c'est-à-dire celles qui sont concernées par la loi et peuvent subir -- ou non -- les conséquences d'une éventuelle censure.

Sur ce point, un premier enseignement peut être tiré, qui n'étonnera pas : les QPC en matière économique affectent très majoritairement les entreprises -- même si l'auteur de la QPC n'est pas nécessairement une entreprise*.* En effet, dans plus de 88 % des cas, les opérateurs visés par l'objet de la loi sont les entreprises, contre 11 % des cas pour les particuliers. Si ces chiffres semblent cohérents -- notamment au regard des critères de sélection de la matière économique --, il en résulte néanmoins un fort contraste entre les demandeurs à la QPC et les acteurs économiques affectés par la loi. À ce titre, si un lien de corrélation existe entre les sociétés requérantes (demandeur à la QPC) et les entreprises en tant qu'opérateurs économiques (affectés par la loi), aucune autre corrélation pertinente ne peut être établie entre les personnes physiques requérantes et la catégorie des particuliers.

Par ailleurs, lorsque la loi ne vise pas les entreprises, la jurisprudence se distingue par un taux élevé de conformité (65 %), mais également par une nette augmentation du taux de conformité sous réserve (qui passe de 8 % à 15 %) et par une baisse significative du taux de censures total (19 %). De cela, on peut donc en déduire une tendance générale : les lois visant les entreprises sont contrôlées avec une plus grande sévérité par le juge.

c. Quant aux griefs mobilisés par les requérants, ils présentent la particularité de ne pas être spécifiques à la matière économique -- hormis la liberté d'entreprendre qui est invoquée dans près d'un tiers des décisions⁽⁶⁾.

En effet, dans la plupart des cas, les demandeurs à la QPC privilégient les principes d'égalité devant la loi et les charges publiques, la garantie des droits, ainsi que l'incompétence négative du législateur. Les moyens naturellement associés à l'économie -- droit de propriété, liberté contractuelle, et droits sociaux -- sont, pour leur part, invoqués de manière beaucoup plus marginale.

Cela ne doit pas étonner, dans la mesure où cette fréquence d'invocation des griefs coïncide exactement avec leur efficacité -- ce qui n'a pas échappé aux justiciables qui se présentent devant le prétoire du Conseil constitutionnel. De fait, les moyens associés à la matière économique donnent lieu au prononcé d'une décision de conformité à la Constitution dans l'immense majorité des hypothèses. Cela vaut pour la liberté contractuelle (dans 70 % des cas), la liberté d'entreprendre (dans 64,2 % des cas), le droit de propriété (dans 66,6 % des cas), ainsi que pour les droits sociaux (dans 85,7 % des cas).

Le juge constitutionnel lui-même, lorsqu'il mobilise la technique de l'économie de moyens, préfère se reporter sur d'autres griefs pour prononcer la censure des dispositions législatives -- ce qui est un signe.

En définitive, les griefs permettant d'obtenir une déclaration d'inconstitutionnalité (totale ou partielle) dans le domaine économique sont précisément les principes d'égalité devant la loi (21,8 % de censure) et les charges publiques (23,4 % de censure), ainsi que la garantie des droits (29,3 % de censure).

L'analyse des griefs soulevés permet également de faire ressortir certaines tendances. Par exemple, le grief tiré de la liberté d'entreprendre affecte plus précisément le secteur des services et de l'industrie. De plus, le grief tiré de l'égalité devant les charges publiques affecte principalement les entreprises et en particulier celles soumises à l'impôt sur les sociétés. Enfin, les griefs tirés de la garantie des droits et de la matière pénale impactent dans plus d'un tiers des cas les dispositions communes à toutes les entreprises. Ces tendances -- qui ne valent que pour la matière économique -- livrent en creux une autre représentation⁽⁷⁾ de ces griefs sous le prisme des acteurs économiques. La liberté d'entreprendre dévoilerait ainsi son plein potentiel dans l'économie marchande  ; le principe d'égalité devant les charges publiques sa dimension au sein de l'économie fiscale  ; enfin la garantie des droits et la matière pénale leur impact dans l'économie structurelle.

d. La nature des requérants est également spécifique. Dans 70 % des cas, il s'agit d'une société⁽⁸⁾. Pour le reste : les personnes physiques représentent 18 % des demandeurs, les associations et syndicats sont à l'origine de 9 % des QPC et les personnes publiques sont à l'initiative d'à peine 1 % des décisions rendues en la matière.

Quelles conclusions principales en tirer  ?

Premièrement, il est possible d'observer une forme de « miroir inversé » si l'on compare ces données avec celles issues du contentieux QPC général. En effet, les personnes physiques qui sont sous-représentées dans la matière économique représentent plus de la moitié des requérants dans le contentieux QPC général (56 %). Ce même « renversement » s'observe chez les sociétés qui ne représentent plus qu'un quart des requérants dans le contentieux QPC général (25 %).

Deuxièmement, selon la nature des requérants, les différents « taux de succès » des QPC semblent assez différents. On observe ainsi que, pour les sociétés, les taux observés en matière économique demeurent quasiment identiques à ceux du contentieux QPC en général. Les personnes physiques présentent également des taux assez proches de ceux du contentieux QPC général notamment en matière de conformité (55 % contre 54 % dans le contentieux a posteriori général) et de censure partielle (ici le taux est identique soit 9 %). En revanche, les personnes publiques présentent des taux singuliers en matière de conformité (67 %) et de censure totale (33 %) -- qu'il convient néanmoins de relativiser au regard du faible nombre de décisions concernées (seulement 3 décisions sur 228).

Troisièmement, concernant la modulation dans le temps des décisions, les sociétés bénéficient de censures immédiates dans 69 % des cas, alors que les particuliers ne bénéficient d'une censure immédiate que dans 23 % des situations. Une tendance identique s'observe pour les censures différées puisque les entreprises sont concernées par ce type de censure dans 60 % des cas contre (seulement) 30 % chez les personnes physiques.

L'analyse des données chiffrées relatives aux « intervenants extérieurs » est également très instructive.

Il faut d'abord noter que les interventions sont présentes dans environ un tiers des décisions rendues par le Conseil constitutionnel, exactement 32,9 %. Ce chiffre est à peine plus élevé que dans l'ensemble du contentieux QPC. Il n'existe donc pas, en matière économique, de « sur exploitation » des interventions -- ce qui contredit une croyance assez répandue.

Il faut néanmoins nuancer. Depuis trois ans, le nombre d'interventions extérieures en matière économique connaît une forte augmentation : 52 % en 2017, 42,86 % en 2018 et 52,94 % en 2019. Pour ces trois années, les chiffres sont bien au-dessus du pourcentage global (autour de 33 % sur les dix années). Autrement dit, s'il n'existe pas de « sur exploitation » des interventions dans le champ économique depuis 2010, en revanche une nette augmentation semble se dessiner depuis trois ans -- et pourrait bien se poursuivre.

En ce qui concerne la répartition des interventions selon les acteurs économiques affectés par la loi, il est assez remarquable que le taux d'intervention soit faible lorsque l'affaire concerne un contribuable particulier (28,57 %) ou une entreprise du secteur de l'industrie (25 %). De même, les interventions sont rares pour les professions réglementées (14,29 %).

Concernant enfin le profil des intervenants, sans surprise les sociétés arrivent en tête des résultats (45 % des cas), suivies des associations et syndicats (37 % des cas). Les personnes physiques interviennent moins fréquemment (8 % des cas). En revanche, de manière plus étonnante, les personnes publiques semblent surreprésentées, puisqu'elles sont à l'origine de 10 % des interventions.

Ces chiffres sur le profil des intervenants doivent cependant être mis en perspective avec l'action des requérants à l'origine des QPC en matière économique. Le pourcentage d'interventions des associations et syndicats est ainsi quatre fois plus important (37 %) que le pourcentage de QPC formées par ce type de requérants (environ 9 % des décisions de la matière économique). De même, si les personnes publiques forment très peu de QPC en matière économique (1 %), elles interviennent dans 10 % des affaires. Les associations, syndicats et les personnes publiques sont ainsi des requérants d'un type particulier en matière économique : ils soulèvent peu de QPC mais interviennent plus régulièrement, confirmant la nature institutionnelle de leur politique d'action contentieuse en matière économique. À l'inverse, si les sociétés sont à l'origine de 70 % des décisions en matière économique, elles interviennent moins systématiquement puisque seulement 45 % des interventions sont formées par ce type de requérant.

2. Approche qualitative

L'influence de la QPC sur l'économie peut également s'apprécier de façon plus « qualitative », en observant les effets du mécanisme dans les différentes branches du droit économique. Pas toutes, sans doute. L'économie frappant à peu près tous les secteurs de la législation, il était matériellement impossible d'envisager une analyse exhaustive du phénomène. En conséquence, le choix a été fait d'aborder seulement quelques domaines, jugés significatifs, « parlants » au regard de l'influence de la QPC sur la législation et les pratiques des opérateurs économiques : le droit de la régulation, le droit des sociétés, le droit des biens et le droit de la commande publique.

Dans toutes ces matières, à des degrés différents, la QPC a influencé l'économie : parfois de la façon la plus brutale, par l'abrogation de dispositions et l'adoption de nouveaux régimes  ; parfois de manière plus subtile, en modifiant les jurisprudences et les interprétations des autorités d'application  ; parfois encore la QPC n'a rien changé ou presque du cadre juridique -- mais c'est un enseignement qui mérite lui aussi d'être exposé et étudié.

Les principales conclusions sont les suivantes :

a. En droit de la régulation économique

- En matière de régulation économique, la QPC a entrainé une réorganisation de nombreuses autorités de régulation, modifiant parfois profondément leur façon de travailler.

À l'origine de ce bouleversement, la décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre, concernant une autorité administrative indépendante (AAI), l'Autorité de la concurrence. Depuis cette décision, le Conseil applique aux autorités de régulation une conception relativement exigeante de l'impartialité, en leur imposant une nette séparation des fonctions de poursuite et d'instruction.

Si le Conseil n'a pas censuré en 2012 les règles relatives à l'organisation de l'Autorité de la concurrence, dont l'organisation a été jugée compatible avec les exigences constitutionnelles grâce à l'indépendance du rapporteur chargé des poursuites, en revanche, dans d'autres décisions ultérieures, il a censuré le pouvoir de sanction de plusieurs autorités indépendantes : l' Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes (ARCEP - décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numéricâble SAS et autre), la Commission nationale des sanctions (décision n° 2016-616/617 QPC du 9 mars 2017, Société Barnes et autre), l'Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires (décision n° 2017-675 QPC du 24 novembre 2017, Société Queen Air) ainsi que l'Autorité française de lutte contre le dopage (décisions n° 2017-688 QPC du 2 février 2018, M. Axel N., et n° 2019-798 QPC du 26 juillet 2019, M. Windy B.) -- qui relève de la même catégorie institutionnelle des AAI et autorités publiques indépendantes (API) même s'il ne s'agit nullement d'une autorité de régulation économique. Non seulement l'organisation interne de ces autorités a dû être remaniée mais, au-delà, par anticipation, toutes les autorités de régulation indépendantes ont été conduites à vérifier la conformité de leur organisation avec les exigences constitutionnelles et, pour celles dont on craignait une inconstitutionnalité, à revoir leur mode fonctionnement.

L'innovation jurisprudentielle du 12 octobre 2012 puis le succès de certaines de leurs QPC ont ainsi impliqué une large restructuration des AAI et API, ce qui n'a pas été sans conséquence sur leur autorité morale et leurs méthodes de travail. Plus encore, elle a suscité un sentiment d'insécurité juridique dont les manifestations restent perceptibles.

- Cependant, au-delà de la déstabilisation apparente des dispositifs de régulation économique provoquée par les décisions rendues sur QPC, le bilan des dix premières années de pratique de cet instrument, dont les opérateurs économiques se sont pleinement saisis, met également en évidence les signes d'une consolidation en profondeur des dispositifs et stratégies de régulation économique.

Plus précisément, les dix années de QPC écoulées ont contribué à consolider les dispositifs de régulation de l'économie en les ancrant solidement dans notre système juridique par deux voies complémentaires.

La première a consisté, pour la jurisprudence constitutionnelle, à ouvrir la voie à la consécration d'une véritable catégorie juridique en matière d'autorités de régulation indépendantes. En effet, la ligne jurisprudentielle inaugurée avec la décision du 12 octobre 2012 relative à l'Autorité de la concurrence a provoqué une double évolution du positionnement institutionnel des autorités de régulation indépendantes, qui se trouvent placées dans une situation tout à fait originale, à la fois quasi-juridictionnelle et différenciée des juridictions comme des administrations classiques. Il s'agit à notre connaissance d'une première en droit public français, véritable moment inaugural auquel, depuis, le législateur et la jurisprudence administrative ont emboîté le pas.

La seconde a consisté à esquisser un nouveau cadre constitutionnel de la régulation économique. D'abord, une logique de compensation consistant à alourdir les garanties procédurales pesant sur les régulateurs indépendants en contrepartie d'une validation de la très importante emprise qui leur est permise sur la conduite des affaires des opérateurs économiques -- alors que l'on aurait pu espérer, ou craindre, selon les positions défendues, une jurisprudence constitutionnelle plus réductrice du volontarisme des régulateurs. Ensuite, une logique de cantonnement de la tendance à la dépolitisation des dispositifs d'action publique, incitant les pouvoirs publics à des choix réfléchis en la matière.

b. En droit des entreprises

Deux aspects du droit des entreprises ont été analysés : le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficulté

• Concernant le droit des sociétés

L'étude révèle que, comparativement à d'autres matières du droit économique, peu de dispositions relevant du droit des sociétés ont donné lieu à des QPC. Depuis 2010, en effet, seules quinze QPC ont en effet été soulevées. Parmi ces QPC : dix n'ont pas été transmises au Conseil constitutionnel (cinq relatives à des dispositions du Code de commerce, trois relatives à une disposition du Code civil, une relative à des dispositions du Code monétaire et financier, et une relative à des dispositions du Code rural et de la pêche maritime)  ; et cinq de ces QPC ont été transmises au Conseil constitutionnel (une relative à une disposition du Code civil, trois relatives à des dispositions du Code de commerce, et une relative à une disposition du Code des marchés financiers).

Une seule décision du Conseil a donné lieu à une censure (Conseil constitutionnel, décision n° 2015-476 QPC du 17 juillet 2015, Société Holding Désile).

Le faible nombre de transmissions et l'analyse des motivations des arrêts de la Cour de cassation conduisent à s'interroger sur l'intensité du contrôle de la Haute juridiction en la matière, en tant que juge a quo. En effet, plusieurs des QPC formulées auraient sans doute mérité un contrôle de la part du Conseil constitutionnel -- et non pas seulement un examen de leur recevabilité.

Finalement, et de manière assez surprenante, la QPC a eu depuis 2010 une influence quasi nulle sur le droit des sociétés, entendu strictement. Le mécanisme se révèle, pour l'heure, presque imperméable à ce domaine. Il est intéressant de noter que, de manière tout à fait paradoxale, ce sont les décisions QPC visant des dispositions relevant d'autres branches du droit rendues en d'autres matières, notamment en matière fiscale, qui ont fait évoluer le droit des sociétés.

• Concernant le droit des entreprises en difficulté

Dans ce domaine spécifique du droit des entreprises, l'influence de la QPC semble plus forte.

Pourtant, en réalité, peu de QPC ont été transmises au Conseil -- seules seize ayant passé le filtre de la Cour de cassation alors que, toutes matières confondues, celle-ci est à l'origine de 448 renvois. Par ailleurs, le droit des entreprises en difficulté ne constitue pas la matière économique la plus affectée puisqu'il ne représente que 7 % des décisions rendues dans ce domaine.

Sur les seize QPC qu'il a eu à connaître, le Conseil constitutionnel a prononcé huit décisions de conformité totale, une conformité sous réserve et sept de non-conformité (dont cinq décisions de non-conformité totale et deux de non-conformité partielle). La symétrie presque parfaite entre les décisions de conformité totale et celle de non-conformité, huit contre sept, pourrait laisser croire qu'en comparaison avec l'ensemble des branches du droit relevant de la matière économique, le droit des entreprises en difficulté est plus sujet à la censure.

En effet, les censures, totales et partielles, représentent dans ce domaine 43,75 % des décisions du Conseil contre 30 % en matière économique. Plus encore, en droit des entreprises en difficulté, les décisions d'inconstitutionnalité totale atteignent un taux de 31,25 % et celles d'inconstitutionnalité partielle 12,5 %, contre 24 % et 6 % en matière économique.

Il faut néanmoins se garder de tirer une conclusion trop hâtive de ces données qui doivent être relativisées dans la mesure où sur les sept censures ayant été prononcées en droit des entreprises en difficulté, quatre décisions de non-conformité totale portent sur un seul et même thème : la saisine d'office. Aussi, si le Conseil constitutionnel a prononcé sept abrogations, il n'a en réalité censuré que quatre règles, ce qui ramène le taux de décisions de non-conformité à 25 % (et non plus 43,75 %).

Quant aux censures prononcées par le Conseil, elles n'ont pas porté sur des dispositions essentielles. Sans négliger leur importance, les abrogations prononcées n'ont pas concerné des dispositions dont la disparition a remis en cause l'équilibre du droit des procédures collectives et ainsi provoqué un bouleversement de la matière. La disparition de certaines autres dispositions aurait eu un impact bien plus considérable, notamment celles découlant de la discipline collective comme le gel du passif ou de la remise en cause du traitement différencié selon que le débiteur est placé en sauvegarde, en redressement ou en liquidation. Par ailleurs, si bien entendu toutes les décisions de non-conformité, qu'elles soient totales ou partielles, ont entraîné la disparition des dispositions concernées, dans la grande majorité des cas, le Conseil n'a pas condamné de manière ferme et définitive la règle contenue dans les dispositions déclarées non conformes. En effet, la plupart du temps, la réécriture du texte reste possible, le Conseil donnant même parfois des recommandations à cet égard.

Au demeurant, bien souvent et parfois malgré les incitations doctrinales, le législateur n'a pas remplacé les dispositions, choix qui tend à confirmer leur caractère « non essentiel ». Ainsi, ni celles applicables en Polynésie française ni celles prévues par les articles L. 624-6 et L. 654-6 du Code de commerce n'ont été adaptées pour être réinsérées dans l'ordonnancement juridique. En revanche, le législateur et la jurisprudence ont, dans certains cas, pris appui sur les décisions de non-conformité d'ores et déjà rendues pour prévenir des futures censures, ces anticipations n'ayant d'ailleurs pas toujours été faites à bon escient.

En conclusion, malgré un domaine d'influence restreint qui s'explique par le filtrage conséquent effectué par les juges a quo, le législateur et la jurisprudence ont été particulièrement attentifs aux décisions rendues par le Conseil constitutionnel. Aussi, même si la QPC n'a pas entraîné de bouleversement de la matière, elle a permis d'opérer un salutaire rapprochement du droit constitutionnel et du droit des entreprises en difficulté qui jusqu'alors n'entretenaient pas des rapports étroits.

c. En droit des biens

- En droit des biens, la QPC a d'abord permis une « diffusion » plus large de la notion constitutionnelle de la propriété. Ce phénomène se rencontre dans différentes situations.

Par exemple, lorsqu'une disposition intéressant la propriété a été censurée par le juge constitutionnel, le législateur a fréquemment réintroduit des dispositions afin de répondre à l'inconstitutionnalité constatée. Dans ce cas précis, nul doute que la QPC a un rayonnement en droit des biens, lequel enregistre et intègre la solution constitutionnelle.

De plus, en certaines occasions, le législateur a consacré textuellement les réserves d'interprétation dont les décisions du Conseil avaient été assorties.

De même, les juridictions « ordinaires » -- administratives et judiciaires -- ont à plusieurs reprises « réceptionné » la jurisprudence du Conseil en matière de propriété, ce qui traduit, là encore, une influence nette de la QPC sur la matière.

- Néanmoins, dans de nombreux cas, la QPC n'a pas permis les changements escomptés par une partie de la doctrine (et des justiciables). L'exemple le plus significatif, souvent souligné par les observateurs, est celui de l'empiètement. En effet, la Cour de cassation nourrit une vision stricte du droit de propriété en matière d'empiètement et a refusé, par son contrôle de la recevabilité des QPC, que cette question soit examinée par le juge constitutionnel. De même, le Conseil d'État refuse systématiquement de saisir son voisin au Palais-Royal de l'interdiction de bâtir sur le domaine public maritime, opérant seul la conciliation des principes constitutionnels en cause.

D'une façon générale, il ressort de l'étude des QPC en droit des biens que le Conseil constitutionnel n'est pas libre de diffuser sa jurisprudence à tous les points intéressant la propriété, et qu'ainsi l'influence de la QPC en ce domaine dépend grandement des juridictions de filtrage.

Finalement, on peut légitimement se poser la question de savoir si la QPC est, ou non, la voie de droit la plus efficace pour protéger la propriété. Car, en la matière, le mécanisme est aujourd'hui sérieusement concurrencé par la jurisprudence du juge de Strasbourg qui nourrit une approche patrimoniale audacieuse de la notion de « bien », davantage adaptée à la réalité économique de la logique « propriétariste ». L'avantage que présente le contrôle a posteriori pour le juge constitutionnel de pouvoir se prononcer à l'occasion du contexte d'application de la loi n'a pas non plus modifié l'approche qu'il avait du droit de propriété, son contrôle demeurant à dominante abstraite.

Dès lors, pour conserver l'attractivité du contrôle a posteriori, il paraît indispensable que le droit de propriété à valeur constitutionnelle, qui est en retrait face au droit européen, fasse un pas de plus vers les évolutions qui animent aujourd'hui le droit des biens.

d. En droit de la commande publique

Le droit des contrats publics a été jusqu'à présent relativement préservé par la QPC : si l'on excepte quelques rares questions soulevées devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation, le plus souvent non renvoyées au Conseil constitutionnel, aucune modification substantielle de ce droit n'aura été provoquée par le biais d'une QPC.

Plusieurs raisons peuvent être brièvement évoquées pour expliquer ce faible « succès » de la QPC en la matière.

La première tient sans doute à des éléments purement juridiques : le fondement largement règlementaire du droit des marchés publics a pu constituer un obstacle évident à un tel contentieux, de même que, dans une moindre mesure, l'origine européenne de ce droit puisque les ordonnances transposant les directives « marchés » et « concessions » ne peuvent être contestées devant le juge constitutionnel dès lors que la directive fait « écran ».

D'autres considérations propres au contentieux contractuel peuvent ensuite expliquer la faiblesse du contentieux QPC : une partie significative de ce contentieux est un contentieux subjectif (ie un contentieux de la responsabilité), dans lequel le réflexe des parties est davantage de contester la mise en œuvre des règles que leur pur fondement juridique  ; cette même raison explique aussi qu'une partie de ce contentieux se règle d'ailleurs en dehors des juridictions étatiques par le biais de modes alternatifs de règlements de litiges (arbitrage, médiation) plus propices au règlement des contestations indemnitaires en matière contractuelle, et qui bénéficient d'une rapidité et d'une confidentialité appréciables en droit des affaires, y compris public. On peut alors penser que le « réflexe » QPC n'est pas ancré chez les acteurs du droit des contrats publics.

Pourtant, la QPC présente une forte potentialité pour le droit des contrats publics et devrait à l'avenir être amenée à se développer sous l'effet de divers facteurs.

Le principal d'entre eux tient au rehaussement législatif du droit des marchés publics opéré depuis l'ordonnance du 23 juillet 2015 : concrètement, la plupart des règles essentielles applicables en matière de marchés et de concessions présentes dans le Code de la commande publique sont aujourd'hui des règles de niveau législatif pouvant, potentiellement, faire l'objet d'un tel contentieux. Il en va de même de la codification de nombreuses règles jurisprudentielles : si la porte à un contentieux QPC n'était déjà pas fermée à l'égard de la jurisprudence, l'inscription de celle-ci dans la loi favorise leur invocation devant le juge constitutionnel. Jusqu'à présent préservée de toute contestation dans leur principe même, la plupart des « règles générales applicables aux contrats administratifs » vont donc certainement se retrouver passée au crible du contrôle de constitutionnalité.

Un second facteur tient à la substance même de ce droit : le droit de la commande publique est un droit de contrainte économique par nature fortement attentatoire à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre ; de même, le droit des contrats administratifs est un droit inégalitaire lui aussi susceptible de porter atteinte tant à la liberté contractuelle qu'au principe d'égalité. C'est dire autrement que, pour peu que la porte soit ouverte, le droit des contrats publics est un terrain propice au contrôle de constitutionnalité.

L'intuition à l'origine des études qui ont été faites dans cette « matière » est ainsi que la QPC a vocation à s'épanouir sur le terrain des contrats publics. Reste à savoir comment.

Si tout le droit législatif de la commande publique pourrait être confronté au droit constitutionnel (la plupart des règles n'ayant jamais été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel), l'analyse devait évidemment être menée à l'aune de deux considérations restrictives : déterminer, juridiquement, quelles sont les dispositions législatives en droit des contrats publics qui sont susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et apprécier, concrètement, si une telle contestation présenterait un intérêt pour le requérant (en partant du principe qu'en droit des contrats, les requérants, plus que dans d'autres contentieux, ne recherchent pas une annulation purement « platonique » de la loi mais bien l'annulation d'une disposition ayant un impact économique significatif sur eux).

L'ensemble des entretiens menés avec les praticiens fait ressortir un certain nombre de règles dont la fragilité constitutionnelle mérite d'être soulevée. Quatre pistes ont été privilégiées -- et sont ici seulement évoquées compte tenu du cadre limité de cette note de synthèse -- : les clauses indemnitaires, les interdictions professionnelles, les principes fondamentaux de la commande publique et les conventions judiciaires d'intérêt public.

Dans ces quatre domaines, nous avons tenté de montrer que la QPC pouvait -- pourrait dans un avenir proche -- contribuer à bouleverser une partie du droit de la commande publique.

3. Approche comparative

L'« approche comparative » est le résultat d'une analyse comparée des droits constitutionnels allemand, belge, espagnol et italien, intégrant à la fois les dispositions constitutionnelles et la jurisprudence des cours constitutionnelles  ; elle a été enrichie par les entretiens réalisés au sein de chacune de ces juridictions et s'est par ailleurs nourrie des débats doctrinaux propres aux États en étude.

Par cette recherche comparée, nous avons souhaité offrir un panorama général des modalités constitutionnelles d'appréhension des problématiques économiques dans quatre pays européens, voisins de la France, afin de pouvoir apprécier le cas français avec un regard « extérieur ». Le choix en faveur de l'étude de l'Allemagne, de la Belgique, de l'Espagne et de l'Italie se justifie au regard de deux critères : un critère contentieux d'abord, trois de ces quatre États ayant en partage avec la France l'existence d'une voie d'accès singulière au juge constitutionnel, sur le fondement de la protection des libertés constitutionnellement garanties  ; un critère substantiel ensuite, l'ensemble de ces pays connaissant une actualité constitutionnelle manifeste en matière économique, actualité liée à une modification de la Constitution, à un revirement de jurisprudence et/ou aux effets juridiques engendrés par la récente crise économique.

Quels enseignements principaux est-il possible de tirer de cette approche comparative  ?

- Tout d'abord -- et cela peut surprendre --, il apparaît de fortes disparités entre les États concernant la dimension économique de leur Constitution. Il n'existe pas, en réalité, une façon « européenne » de saisir l'économie par la Constitution.

Par exemple, l'économie est fortement présente dans la Loi fondamentale allemande qui consacre certaines de ses dispositions à des secteurs-clés de l'économie comme les terres et les ressources naturelles (article 15), les chemins de fer ou les télécommunications (article 87). De même, la Constitution espagnole contient des dispositions assez précises en matière économique, notamment l'article 130 qui impose aux pouvoirs publics de «* veiller à la modernisation et au développement de tous les secteurs économiques et, en particulier, de l'agriculture, de l'élevage, de la pêche et de l'artisanat, afin d'égaliser le niveau de vie de tous les Espagnols* ». Le secteur agricole est également visé par la Constitution italienne qui confie à la loi le soin de favoriser et d'imposer « la bonification des terres » (article 44)  ; de manière plus originale, l'Italie consacre par ailleurs l'obligation constitutionnelle pour la République de protéger l'épargne et de contrôler l'exercice du crédit (article 47). En revanche, sur l'ensemble de ces aspects, le texte constitutionnel belge se démarque par son silence.

La jurisprudence est également très variée selon les États, certains juges constitutionnels intervenant beaucoup dans les choix économiques du législateur, d'autres moins.

Par exemple, le Tribunal fédéral allemand affirme dès 1954 que la Constitution n'instaure aucun modèle économique spécifique. Cette « neutralité » de la Constitution permet au législateur, selon le juge constitutionnel allemand, « de suivre la politique économique qui lui semble la plus appropriée à tout moment, pour autant qu'il respecte toujours la Loi Fondamentale. L'ordre économique et social actuel est certainement un ordre possible en vertu de la Loi Fondamentale, mais assurément pas le seul possible. Il est fondé sur une décision économique et socio-politique produite par la volonté du législateur »⁽⁹⁾.

- Ensuite, la recherche a permis de mettre en lumière plusieurs différences notables entre les États étudiés et le cas français.

Par exemple, en Italie, la Cour constitutionnelle a consacré la catégorie des « droits financièrement conditionnés » qui permet aux juges de reconnaître la constitutionnalité de mesures législatives venant limiter un droit, au nom du coût qu'engendre la garantie de son exercice.

De même, contrairement à la France, certains États ne reconnaissent pas la liberté d'entreprendre comme liberté constitutionnelle « autonome » par rapport à d'autres principes constitutionnels -- ce qui traduit une certaine philosophie des juges à l'égard de cette liberté. En Allemagne par exemple, la liberté d'entreprendre est rattachée à la « liberté de profession » protégée par l'article 12§1 de la Loi fondamentale.

En sens inverse, à la différence du cas allemand (et du cas français), la liberté d'entreprendre bénéficie d'une consécration constitutionnelle expresse dans la Constitution espagnole (article 38 de la Constitution), ce qui permet au juge de développer une jurisprudence plus contraignante pour le législateur.

À mi-chemin, les modalités de reconnaissance constitutionnelle de la liberté d'entreprendre sont relativement originales en Italie. La liberté des entreprises « découle » en effet, en Italie, de la notion de « libre initiative » présente à l'article 41 de la Constitution (« L'initiative économique privée est libre »). Par ailleurs, toujours en Italie, il existe une différence importante par rapport à la France en ce sens que le juge constitutionnel structure une bonne partie de sa jurisprudence économique autour de la libre concurrence -- qui en France n'a pas d'existence constitutionnelle réelle et autonome."

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Full reference: Rapport sur la responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale et environnementale et examens des conséquences juridiques associées aux modifications apportées à l'article 1833 et 1835 du Code Civil, Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris, 19th of June 2020

Read the report

This Working Paper served as the basis for an intervention in the conference organized in the conference cycle organized by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) on the theme: Compliance Tools, in collaboration with many university partners: this first conference is organized in collaboration with the Sciences po Economics Department and is held on November 28, 2019 at Sciences po and deals with the more specific theme of Risk mapping.

It also serves as the basis for the book edited by Marie-Anne Frison-Roche, Compliance Tools, which will be released in the Regulations & Compliance collection.

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 Is the consideration by Law of the Risk Mapping mechanism so new?

At first glance yes, and one might even be surprised at this novelty, since this rational anticipation of risks should have been recognized for a long time. But this is perhaps due to the more general fact that Risk itself has only recently become an autonomous legal object in Economic Law, in particular because Risk does not have at all the same position in Competition Law and in Regulation Law (I) .. Its position is even opposed in the both, Risk becoming central in Regulation Law. Compliance Law being the extension of Regulatory Law, it is also built on the "concern" of Risk and the internalization of this consideration in enterprises therefore takes the form of mapping.

A closer look maybe not,even  before the specific  French laws, called "Sapin 2" and "Vigilance" and beyond them, case law decisions giving a general scope to maps drawn up by operators, or increasing the obligation that 'they have to do it (II). In this, general and precise technical Law offers points of support for Compliance Law, strengthening it in its tools.

► Full Reference : Frison-Roche, M.-A., Compliance et personnalité, in Recueil Dalloz, n°11/7812, avril 2019, pp. 604-606

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► Chronique English Summary: Compliance is often presented as a set of mechanical procedures, in which human beings are absent. It's the opposite.

It is an Information Law, in its function of preventing systemic risks and a markets protection Law, which poses the requirement of knowing “truly” the person who is “relevant”, generalizing what Company or Competition Law had partially admitted.

Even more, beyond systems, Compliance Law, insofar as it is a Protection Law, aims to protect human beings, directly or indirectly concerned, establishing them as legal persons, true final subjects of law of this new branch of Law.

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📝read the chronique (in French).

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🚧  read the bilingual Working paper, Compliance and Personality, basis of this chronique,    working paper including footnotes, technical references and hyperlink

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📖 read the other chroniques Chronique MAFR Droit de la Compliance

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► Référence complète : Parléani, G. (coord.), Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Lucas de Leyssac, LexisNexis, novembre 2018, 512 p.

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►Lire la quatrième de couverture et la table des matières.

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►Parmi les contributions à l'ouvrage :

📝Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche :   Banque et Concurrence.

📝Lire la présentation de l'article de François Terré : Concurrence et proportionnalité

Lire la présentation de l'article de Pierre-Yves Gautier : Contre le droit illimité à la preuve devant les autorités administratives indépendantes

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Référence complète : Couret, A., Le retour de l'unanimité dans le droit des sociétés, in Études en l'honneur de Philippe Neau-Leduc, Le juriste dans la cité, coll. « Les mélanges », LGDJ- Lextenso,  2018, pp.279-286.

Lire une présentation générale dans lequel l'article est publié.

Référence complète : Granier, C., Dirigeants, associés et compliance, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 227-234.

Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article.

Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Le Conseil d'Etat a rendu public son Avis : avis du 12 avril 2018 sur le projet de loi de programmation sur la justice.

Parmi les très nombreuses dispositions de ce projet de loi de programmation et de réforme de la Justice", aussi abondantes que variées et que disparates, figurent un pan consacré aux peines.

Puisqu'il s'agit du Droit pénal, l'exigence de précision dans les termes est plus grande encore, impliquée par les principes constitutionnels de nécessité et d'interprétation restrictive.

Le titre qui donne de la cohérence aux dispositions en la matière est de "renforcer l'efficacité et le sens de la peine".

Le "travail d'intérêt général" peut être notamment effectué au sein d'une personne morale de droit privé chargée d'une "mission de service public" habilitée, que son but soit lucratif ou non .

Au regard des garanties constitutionnelles et internationales concernant le travail forcé, le Conseil d'Etat estime que la notion de "personne morale de droit privé chargé d'une mission de service public" est suffisamment explicite pour que les garanties soient satisfaites, dès l'instant que les décrets en Conseil d'Etat détermineront et les conditions de l'habilitation de ces personnes morales habilitées et les conditions de l'activité à laquelle la personne est condamnée.

Mais le projet de loi avait également visé "l'entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l'entreprise".

Et cela n'a pas été agréé par le Conseil d'Etat, non pas tant qu'il récuse l'idée d'une extension entre "l'intérêt général" et "l'intérêt collectif", mais qu'à juste titre soucieux de la pulvérisation des définitions des sortes d'intérêts que toutes sortes d'entités poursuivent, il demande à ce que celle-ci s'ancre dans ce qui serait la définition de référence : la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. 

Voilà les termes exacts de l'Avis (p.30) : 

- En ce qui concerne l’identification des personnes morales pouvant proposer un travail d’intérêt général

107. Le Conseil d’Etat estime que la notion utilisée par le législateur de « personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public » est suffisamment explicite et qu’il n’est pas nécessaire d’y ajouter la mention particulière d’une catégorie de personnes comprise dans cette notion. S’il le juge utile, le Gouvernement dispose d’autres moyens pour informer les personnes en cause de la portée du dispositif prévu à l’article 131-8.

- En ce qui concerne le champ de l’expérimentation

108. Le Conseil d’Etat propose de substituer à la notion, imprécise, d’« entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l’entreprise » celle, différente, de « personne morale de droit privé remplissant les conditions définies par l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et poursuivant un but d’utilité sociale au sens de l’article 2 de la même loi ». En effet, la catégorie de personnes morales de droit privé visée par cette nouvelle rédaction est à la fois mieux définie et plus adaptée à l’utilité sociale des travaux pouvant être proposés, conformément à l’objectif recherché par le Gouvernement. ......

Lire le commentaire ci-dessous.

Dans un État de droit libéral, le Droit est un pouvoir, qui prétend exercer sa puissance pour que les libertés demeurent, voire que dans certains secteurs des équilibres s'établissent et se maintiennent. Dans une conception libérale, les organisations, qu'elles soient contractuelles ou institutionnelles, sont fondées sur la puissance des libertés et leurs fonctionnements sont autorégulés. Ainsi, dans un système économique et financier libéral, si les marchés financiers sont construits par le Droit, à l'inverse le pouvoir est exercé à l'intérieur des sociétés par un principe de pouvoir qui est interne à la société, à savoir dans un système capitaliste la corrélation entre la détention du capital et la détention du pouvoir, le fléau de la balance étant constituée par le droit de propriété. Dans un système libéral lié au capitalisme, le Droit des sociétés traduit cela et demeure peu corrélé au phénomène de l'entreprise, qui n'est que son "sous-jacent". C'est cette relative déconnexion, traduite dans le système juridique dans l'hétéronomie entre le Droit des sociétés et le Droit du travail, que semble vouloir remettre en cause le projet de loi dite "loi PACTE".

Pour l'instant, dans la lancée d'une jonction entre le Droit financier et le Droit des sociétés, un système de "gouvernance" (corporate governance) est mis en place qui consiste à faire pénétrer les acteurs juridiques des marchés financiers dans le fonctionnement des sociétés exposées aux marchés, notamment les "sociétés cotées" mais aussi toutes les sociétés qui ont recours aux financements par les instruments financiers, ce qui a un effet plus déstabilisateur. En effet, les règles de "gouvernance des marchés financiers" sont en train de devenir les règles de "gouvernance des sociétés".  Le principe juridique  du libre exercice du pouvoir dans les sociétés qui repose sur la volonté des associés serait donc remis en cause. Le projet de loi dite PACTE a pour ambition de contrer cette pénétration de la logique des marchés financiers dans les entreprises via le Droit des sociétés, mais ce n'est pas pour revenir à la "loi de la volonté des associés", parce qu'elle est exprimée via la "loi du capital". Cela serait pour y substituer un autre principe directeur, celui de l'entreprise, en tant que celle-ci est un groupe de personne, dont il faudrait prendre en compte "l'intérêt collectif", la "société" n'étant qu'une personne morale par laquelle l'entreprise entre dans ce que l'on désigne classiquement le "commerce juridique".

Pour l'instant,  le pouvoir dans les sociétés est régi par une "loi" dont le principe est clair : la "loi du capital", que le Droit de la Régulation bancaire et financière ne remet pas en cause puisqu'il est le socle des marchés et protège les prêteurs et les investisseurs.

Il est vrai que le Droit commun, notamment le Droit civil de la responsabilité, voire le Droit pénal, vient toujours limiter ce qu'ont d'excessifs les principes. 

C'est ainsi qu'il est venu raboter les excès à travers les sanctions des abus de majorité ou de minorité.

De la même façon, le Droit commun de la procédure a adouci le mécanisme de la révocation ad nutum par des contraintes procédurales.

Mais peut-être ne sommes-nous plus dans la période des "adoucissements" d'un principe, mais sommes-nous dans une période de "transformation" pour reprendre les termes même de la loi "PACTE" qui n'est qu'un élément du Plan d'Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises. Et il est vrai que les très grandes entreprises ont déjà donné l'exemple et que le Droit de l'Union européenne fait désormais place aux informations "non-financières" données aux marchés financières par les emprunteurs, c'est-à-dire les sociétés, c'est-à-dire le plus souvent les entreprises.

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Le droit des sociétés a évolué en profondeur du fait de l'analyse financière. La "loi PACTE" en préparation pourrait exprimer une réaction face à cette emprise, en ce qu'elle traduit aussi une sorte de pénétration des marchés financiers dans les entreprises, va le Droit des sociétés, contre laquelle le Gouvernement va proposer une autre conception. En effet,  la considération du marché financier a bouleversé le Droit classique des sociétés, l'ouvrant avec parfois brutalité voire violence sur les marchés.

Les marchés financiers fît son entrée dans le Droit des sociétés par l'Ordonnance du 17 août 1967, laquelle instaura la Commission des Opérations de Bourse (COB) à travers ce qui allait devenir une nouvelle summa divisio "société cotée/société non-cotée": c'est donc avant tout le Marché boursier qui est pris en considération,  c'est-à-dire le marché non seulement des titres apportant à leur titulaire une vocation à être rémunéré mais encore une vocation à acquérir du pouvoir, le Droit intervenant pour réguler les "prises de contrôles", notamment par OPA ou OPE. Une leçon complète sera ultérieurement consacré à cette régulation spécifique des prises de contrôle. Cela  met le Régulateur au cœur des sociétés et insère de nouveaux principes, comme la transparence et la protection du minoritaire, qui est la forme juridique du marché lui-même, ainsi que l'apparition d'un nouveau personnage : l'investisseur.

Le marché lui-même devient comme un "personnage" auquel s'identifie parfois l'actionnaire minoritaire, parfois l'investisseur. La règle de l'information prend comme principal bénéficiaire non plus celui qui "participe à l'aventure sociétaire", c'est-à-dire la personne de l'associé, mais l'investisseur abstrait, par exemple les "fonds", le marché agissant pour évaluer les "actifs", dont l'entreprise est une variante ou un agrégat, afin de toujours connaître les valeurs d'achat ou de vente. Les contentieux sur l'évaluation des titres se multiplient.

La Régulation pénètre en transparence ce qui tend à transformer le Régulateur en superviseur, au-delà des secteurs techniquement supervisés, comme le secteur bancaire, parce que l'activité bancaire elle-même n'a pas pour seule objet d'accorder des crédits mais encore d'assurer l'intermédiation financière. 

Le Droit des sociétés fait alors place à la compliance qui tout à la fois est signe d'autorégulation et d'assujettissement  maximal des entreprises aux Régulateurs, tandis que la compliance devient un moyen pour la puissance publique, par ailleurs affaiblie, de demander aux entreprises de prendre en considération, des préoccupations non-économiques, comme les droits de l'homme ou la lutte contre les maux globaux. Une leçon complète sera ultérieurement consacrée à ce phénomène appelé à se développer de la compliance.

Car le Droit rejette l'abstraction. Ainsi la fin recherchée par les fonds provoquent des réactions, comme on le voit à travers les contentieux sur les "fonds vautours". De la même façon, c'est par la voie de l'audit et à travers ce qui apparaît comme une nouvelle summa divisio à savoir la distinction entre les "entités d'intérêt privé" et les "entités d'intérêt public" que l'Europe des sociétés est en train de se reconstruire. La "loi PACTE" et notamment la notion d' "entreprise de mission" pourrait également changer ces lignes de partages, avec des conséquences techniques importantes.

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Le droit des sociétés a été profondément touché par les deux phénomènes convergents mais qu'il convient de distinguer, l'analyse financière et la considération du marché financier. Cette première leçon porte sur l'évolution du droit des sociétés par l'analyse financière ; la seconde leçon portera sur la reconstitution du droit des sociétés par la considération du marché financier.

La Loi "PACTE" (plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises) qui est en train d'élaboration (projet de loi présenté en conseil des Ministres le 18 avrilcristallise l'ensemble d'une évolution. Elle se caractérise à la fois par son pragmatisme, visant à permettre aux petites et moyennes entreprises de se développer, notamment à l'international dans un environnement juridique sûr et à faible coût, et par une ambition politique très forte visant à transformer, voire à révolutionner les mœurs françaises, en associant davantage que les associés à la direction de la société, les "parties prenantes" devenant le cœur de la définition de la société, et ceci quelle que soit la taille et la nature de celle-ci, ce qui aurait des effets pratiques considérables, en bien et en moins bien.

A l'origine, la société est un contrat spécial, visé par le Code civil, par lequel des personnes mettent "en commun" leurs volontés et leurs apports pour tenter l'aventure risquée du commerce et de l'industrie (définition que le "rapport Notat-Senard du 9 mars 2018 semble récuser). L'exercice de cette liberté, associée à cette communauté de risque et de perspective de gains garantissent à eux-seuls l'équilibre du fonctionnement de la personne morale qui est le plus souvent construite sur ce contrat de société. On retrouve encore quelques traces de cette conception "contractualiste" et "patrimoniale" du XIXième siècle, la société restant proche de l'entrepreneur.

Dans sa conception classique, la société par sa construction même, par l'architecture des organes sociétaires et par la prudence intrinsèque de l'associé qui est intime du mandataire social, est autorégulée pour servir l'intérêt des associés, lequel n'est pas opposé à celui de l'entreprise.

L'analyse financière va transformer le regard que l'on va porter sur la société. Tout d'abord dans son rapport avec l'entreprise. L'on va considérer que la société n'est qu'une technique juridique, la personnalité morale étant un outil pour permettre à cette organisation d'accéder au commerce juridique. Du point de vue interne, l'on va faire voler en éclats la conception antérieure de l'unicité des intérêts pour faire apparaître la division structurelle des intérêts. Entre majoritaire et minoritaire. Entre managers et associés. Entre shareholders et stakeholders.

Le droit positif, notamment jurisprudentiel, traduit aussi cette préoccupation, par exemple par la théorie de l'abus de majorité, mais également de l'abus de minorité.

En outre, les textes évoluent, notamment pour favoriser des structures sociétaires plus équilibrées, comme la société à directoire et conseil de surveillance, d'origine allemande, voire pour dissocier le président et le directeur général.

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► Référence complète : N. Notat et J.-D. Senard, L'entreprise, objet d'intérêt collectif, Rapport aux Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Économie et des Finances, du Travail, 9 mars 2018, 123 p.

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📓lire le rapport

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Référence complète : Parleani, G., Multiplication et renouvellement des sources du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966, in Urbain-Parleani, I., et Conac, P.-H., (dir.), Regards sur l'évolution du droit des sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966, Dalloz, 2018, pp. 17-28.

Consulter une présentation de l'ouvrage.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance".