Matières à Réflexions

Ce working paper a servi de base à un article publié en novembre 2016 dans la Revue Concurrence.

L'Autorité de la Concurrence semble présenter la Loi dite "Macron" comme une loi dont le principe serait la concurrence. Il est vrai que la profession notariale adopte souvent cette présentation-là.

A lire le Communiqué de l'Autorité de la Concurrence du 20 septembre 2016, il présente comme un texte de "liberté d'installation", principe certes de concurrence, un texte qui établit une carte d'implantation des offices, ce qui est davantage une technique de régulation, au sein de laquelle la concurrence est utilisée comme un adjacent et non comme un principe. Il en est de même en ce qui concerne ce que payent les clients, ce qui demeure n'être pas un prix mais une tarification, certes renouvelée dans sa conception, mais une tarification.

Ainsi, le principe de la Loi dite "Macron" est la Régulation et non le principe de concurrence. Il sera très important de s'en souvenir lorsque viendra le temps pour les juges de l'interpréter, puisque le raisonnement téléologique s'impose.

D'ailleurs, ne nous trompons pas de bataille à propos de cette loi nouvelle. Il ne s'agit pas de laisser sur le champs soit le service public, soit la concurrence, puisque le Droit de la régulation fait définitivement dans la loi "Macron" l'équilibre entre les deux.

La profession notariale doit plutôt se concentrer sur la représentation que le Législateur a eu d'elle : des "tiers de confiance". Non pas une confiance héritée, léguée de père en fils. Une confiance méritée, que la profession doit donner à voir, afin que chacun de ses membres peuvent en faire bénéficier les tiers, que sont à la fois les parties et l'Etat.

Lire la première partie de l'arrêt.

Lire la seconde partie de l'arrêt.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'ouverture du patrimoine immatériel public dans la perspective du bien commun, in La valorisation du patrimoine immatériel des personnes publiques. 10 ans après le Rapport Lévy-Jouyet., Bordeaux, 23 septembre 2016.

Dans sa recommandation n°11, le rapport Lévy-Jouyet recommande la mise en ligne des données publiques pour améliorer le service public (open data), son financement se faisant au besoin par la publicité. C’est à un autre titre que par sa recommandation n°12, le rapport préconise d’aider la diffuser de la création française à l’étranger.

Dans une économie de l’immatériel devenue une « économie de l’accès », ces deux recommandations pourraient se rapprochent, se fondre peut-être. En effet, si l’on relit par exemple les « lieux de mémoires » de Pierre Nora, on observe que les personnes publiques portent le patrimoine immatériel de la France. Il est d’une grande valeur. Il a été créé notamment par l’histoire. L’État en organise l’accès, par l’open data. En cela, il organise l’accès à une création collective. En cela, il remplit sa fonction de satisfaire le bien commun d’ouverture.

Mais l'on bute rapidement sur une difficulté, voire une aporie : comme l'exprime le rapport Lévy-Jouyet pour les données publiques l’accès à celles-ci doit être financé. De la même façon, l’accès aux "lieux de mémoires doit être financé". Et l'on voit à travers cette question financière la contradiction de l'open data : L’enrichissement par les opérateurs de l’accès sans aucune contrepartie est incompréhensible. Seule une licence de droit commun peut rétablir le caractère commutatif entre le dépositaire de la création immatérielle collectif qui est la personne publique qui perdure dans le temps (l’État) et celui qui tire profit de l’accès.  Puisque chacun sait que la gratuité n’est pas un système sain, tandis que chacun dit que les licences open data ne sont pas effectives.

C'est pourquoi il convient d'examiner les règles juridiques qui gouvernent aujourd'hui ce que l'on appelle "l'open data" comme l'expression d'un droit d'accès à ce qui est à tout le monde mais qui est pourtant intouchable (I), le régime juridique montrant les contradictions de l'open data, ce à quoi le droit plus classique auquel le rapport renvoie par ailleurs pourrait répondre (II).

Lire le programme de la journée.

Consulter les slides de la conférence.

Regarder la vidéo de la conférence.

Lire le working paper servant de support à la conférence et à l'article à paraître.

Ce working paper sert de base à une conférence qui a lieu à Bordeaux le 23 septembre 2016.

Dans sa recommandation n°11, le rapport Lévy-Jouyet recommande la mise en ligne des données publiques pour améliorer le service public (open data), son financement se faisant au besoin par la publicité. C’est à un autre titre que par sa recommandation n°12, le rapport préconise d’aider la diffuser de la création française à l’étranger.

Dans une économie de l’immatériel devenue une « économie de l’accès », ces deux recommandations pourraient se rapprochent, se fondre peut-être. En effet, si l’on relit par exemple les « lieux de mémoires » de Pierre Nora, on observe que les personnes publiques portent le patrimoine immatériel de la France. Il est d’une grande valeur. Il a été créé notamment par l’Histoire. L’État en organise l’accès, par l’open data. En cela, il organise l’accès à une création collective. En cela, il remplit sa fonction de satisfaire le bien commun d’ouverture.

Mais l'on bute rapidement sur une difficulté, voire une aporie : comme l'exprime le rapport Lévy-Jouyet pour les données publiques l’accès à celles-ci doit être financé. De la même façon, l’accès aux "lieux de mémoires doit être financé". Et l'on voit à travers cette question financière la contradiction de l'open data : L’enrichissement par les opérateurs de l’accès sans aucune contrepartie est incompréhensible. Seule une licence de droit commun peut rétablir le caractère commutatif entre le dépositaire de la création immatérielle collectif qui est la personne publique qui perdure dans le temps (l’État) et celui qui tire profit de l’accès.  Puisque chacun sait que la gratuité n’est pas un système sain, tandis que chacun dit que les licences open data ne sont pas effectives.

C'est pourquoi il convient d'examiner les règles juridiques qui gouvernent aujourd'hui ce que l'on appelle "l'open data" comme l'expression d'un droit d'accès à ce qui est à tout le monde mais qui est pourtant intouchable (I), le régime juridique montrant les contradictions de l'open data, ce à quoi le droit plus classique auquel le rapport renvoie par ailleurs pourrait répondre (II)

Référence complète : Chaltier, F., La recevabilité des recours contre des actes de droit souple ( A propos des décisions du Conseil d'État du 21 mars 2016), Petites Affiches, 15-16 septembre 2016, p.11-22.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article en accédant via le Drive au dossier "MAFR - Régulation"

En organisant la "résolution bancaire" et en présentant celle-ci comme une "procédure collective spéciale",  le Droit a-t-il le front de poser la question : l'État  est-il mortel ?

Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises!footnote-595 .

La résolution bancaire a été inventée récemment parce que pourraient mourir des opérateurs économiques peu ordinaires et intimes de l’État, les banques qui s'adossent à celui-ci et lui empruntent sa puissance de création monétaire. Mais à l'inverse de la représentation que le Droit se fait des êtres humains et des entreprises, le Droit comme la politique  supposait l'immortalité de l’État. Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ?

La Résolution bancaire, si elle ne devait être qu'un espace de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là. .

Elle n'est pas seulement technique et dérogatoire comme on la présente à l'envi, elle est encore écartelée entre deux droits communs qui prétendent l'inspirer et combler les lacunes de son organisation. Car les textes étant très bavards à son propos, ils sont donc très lacunaires. La résolution bancaire peut prendre racine dans le Droit des procédures collectives, dont elle serait une espèce particulière. Elle peut aussi être une déclinaison du Droit de la régulation, lequel est indifférent à la sauvegarde de l'établissement, son souci étant la solidité du secteur, potentiellement mise en danger.

La prétention de ces deux droits communs à gouverner l'application du droit de la résolution bancaire, les deux rois de cette partie d'échec qui s'est notamment jouée devant la Haute Cour de Londres en 2005, Goldman Sachs étant joueur dans cette partie-là, donnera les solutions techniques prochaines.

Ces solutions techniques pourraient inspirer le droit applicable à d'autres "opérateurs cruciaux" que les banques et venir enrichir le droit de la régulation, technique de la solidité à long terme des secteurs économiques.

Référence complète : Weinstein, S., Legal Risk Management, Governance and Compliance: A Guide to Best Practice from Leading Experts, Globe Business Publishing, 2016.

Présentation du livre en anglais :

In today's globalised business environment, companies face a complex assortment of new and often contradictory laws and regulations.

High-profile corporate scandals involving compliance failures teach us that loss of reputation can have a significant, if not fatal, effect on a company.

International companies recognise this and invest heavily in systems designed to detect and prevent compliance breaches.

However, such systems and controls cannot succeed without the development of a strong compliance culture that secures buy-in from executives, managers, employees, contractors and business partners all at levels.

This title offers cutting edge know-how and guidance for the development and management of a sophisticated legal risk management and compliance operation.

While identifying risks and regulatory challenges, chapters also explore how professionals can manage processes;

• implement change; track issues and loss events;
• screen potential clients, partners, employees and contractors;
• implement appropriate remediatio

The book features chapters on :

• board structures,
• tax compliance,
• fraud and bribery,
• Sarbanes-Oxley requirements,
• European capital markets regulation,
• competition law,
• data protection,
• offshoring and the cloud,
• human resources issues for managers,
• managing legal risk in China.

Référence complète : Boursier M-E., L'irrésistible ascension du whistleblowing en droit financier s'étend aux abus de marché, in Actualité du droit financier, BJB éd., Sept. 2016-n°9, pp. 382- 393.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent accéder à l'article via le drive dans le dossier "MAFR-Régulation"

Lire l'arrêt

L'organisation et le fonctionnement de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ne heurte pas le droit à un tribunal impartial.

Voir le commentaire fait à propos de cet arrêt de section.

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz.

Il est également disponible en version anglaise (en cliquant sur le drapeau britannique).

L’on parle de plus en plus de "compliance". On peut lire articles, ouvrages, littérature grises, décisions ou définitions. Mais rien ne converge vraiment. Et bientôt le terme de "conformité" vient en parallèle, voire en substitut!footnote-565. Émergent autant de définitions qu'il y a d'auteurs. Pourtant les applications se multiplient, dans des cas très divers, du droit de la concurrence au droit financier international, allant du droit le plus dur, les sanctions semblant aller de pair, à l'éthique des affaires où seul le sentiment de bien se tenir devrait suffire.  Au moment où la "compliance" envahit le droit, il faut d'abord reconnaître à quel point nous ne mesurons pas ce mécanisme puisque chacun ne le voit qu'à sa porte (I), alors qu'il est nécessaire de construire aujourd'hui un véritable "Droit de la compliance" (II). 

Référence complète : PANDO, A., Lutte anti-blanchiment : les sanctions contre les agents immobiliers pourraient se durcir, Les Petites Affiches, n°170, 26 août 2016, p.4-6.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article va le drive dans le dossier MAFR - Régulation.

L'auteur expose l'activation du système mis en place en 2009 pour lutter contre le blanchiment d'argent, dispositions aujourd'hui contenues dans le Codes Monétaire et Financier. 

Il souligne que les "professions orphelines", c'est-à-dire sans instance ordinale vont, du fait des attentats, être plus surveillées dans leur collaboration avec les autorités publiques : elles "ne vont plus échapper aux contrôles de leur compliance anti-blanchiment", parce que la Commissions Nationale des Sanctions commence à bouger.

L'AAI mise en place en 2009 et jusqu'ici peu active, la "Commission Nationale des Sanctions" (CNS) a publié son premier rapport, publiant ainsi des sanctions contre les agents immobiliers après des contrôles de ceux-ci par la DGCCRF.

L'auteur souligne que la profession d'agent immobilier est peu préparée à être active pour porter les obligations de détection et d'information en matière de blanchiment. Le plus souvent, ils en ignorent l'existence.

Dans son rapport, la CSN affirme que pour l'instant elle s'en tient à la "pédagogie" et prononce des blâmes mais prévoit qu'elle va devenir plus sévère. La profession dit que le système ne lui est pas adapté et qu'ils "se sentent déchargés de toutes obligations de vigilance par l'intervention des notaires qui concluent les transactions".

De toutes les façons le système français va étendre les professions non financières contraintes, à travers l'application de la 4ième directive communautaire anti-blanchiment, par exemple les marchands de pierres précieuses.

L'auteur suggère une pareille extension aux agents sportifs.

Référence complète : Canivet, G., L'objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Contribution du Conseil constitutionnel à la simplification du droit, in Conseil d'État, Simplification et qualité du droit, Étude annuelle 2016, Documentation française, 2016, p.217-231.

Lire la présentation de l'ouvrage dans lequel cet article a été publié.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Référence complète : Conseil d'État, Simplification et qualité du droit, Étude annuelle 2016, Documentation française, 2016, 246 p.

La première partie de l'étude propose de "prendre la mesure des maux que l'on entend combattre".

La deuxième constate "des efforts indéniables, des résultats insuffisants".

La troisième demande de "changer de culture normative".

Pour que cesse "l'emballement normatif", il faut que l'impératif de simplicité et de qualité du droit entre dans le cœur des missions des décideurs publics.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Se reporter aux contributions de :

• Canivet, G., L'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Contribution du Conseil constitutionnel à la simplification de la loi.
• Legal, H., Simplification de la loi et qualité du droit de l'Union européenne.

Lire le programme des 7 sessions de conférences qui se déroulent à partir du 5 octobre 2016, chacune comprenant de 3 à 4 conférenciers.

Lire la problématique sur laquelle le cycle de conférences a été construite.

Le cycle de conférences est organisé par le Journal of Regulation (JoR), en collaboration avec l’École d'affaires publiques de Sciences Po et le Département d’Économie de Sciences Po.

Référence complète : Parance, B., La responsabilité sociétale des entreprises. Approche environnementale, coll. "Centre français de droit comparé", vol.20, Société de législation comparée, 2016, 204 p.

Lire la table des matières.

Voir la quatrième de couverture.

+

Voir la présentation des articles publiés dans cet ouvrage :

• Deumier, P., L'approche environnementale de la RSE : prolégomènes
• Gambert,É., L'approche environnementale de la RSE :cadre général ou logique spécifique par secteur d'activité
• Parance, B., Rapport de synthèse

Référence complète : European Securities and Markets Authority (ESMA), décision du 21 juillet 2016.

Lire la décision.

Lire le communiqué émis par l'ESMA, décrivant le cas et la motivation de la décision.

La décision a été commentée notamment par Anastasia Sotiropoulou.

Lire l'arrêt.

Par sa décision du Conseil d’État, BFM TV, .!footnote-562, Le Conseil d'Etat laisse le Régulateur - ici le CSA - décider selon son propre objectif - ici l'intérêt général et la mise en balance des risques, en visant le Droit de l'Union de l'Union communautaire qui n'a pas à en être contrarié.

En effet, le 17 décembre 2015, le CSA a agréé la décision de la chaîne LCI à ne plus faire payer l'accès à ses programmes.

Ce passage 'en clair" a été agréé d'une façon non ouverte alors que les textes communautaires visent avant tout le principe de concurrence et sont hiérarchiquement supérieurs au droit français qui organise la régulation du secteur.

On comprend donc que les concurrents de LCI, BFM TV et NextRadio TV aient attaqué cette décision devant le Conseil d’État, en demandant purement et simplement que l'autorisation d'émettre soit retirée à LCI en raison de sa décision de passer à la gratuité. Leurs requête sera pourtant rejetée, et cela par une forte motivation, qui s'appuie justement sur le Droit de l'Union européenne, son esprit et les relations entre l'Europe et le Droit français.

Lire ci-dessous.

Référence complète : Frison-Roche, M.A., Les droits des personnes, Internet et la CNIL, Dalloz - Etudiants, 7 juillet 2016.

Lire l'interview.

Les questions posées ont trait à :

• la décision de la CNIL, Numericable, quant à la nature de l'obligation des opérateur numériques de transmettre des informations aux autorités ;

• la nature de cette obligation ;

• la portée du "droit à l'oubli", tel qu'il ressort de l'arrêt Google Spain de la CJUE ;

• les enseignements de la querelle entamée par Google sur l'espace d'effectivité du déréférencent impliqué par ce droit à l'oubli.

Le journal d'actualité économique et financier relate le cas dans son édition du 20 juin 2016.

Comment passer de l'argent d'un pays à un autre sans payer de taxe, ou de droit de succession ou se heurter à une interdiction de sortie de territoire ?

Tout spécialiste vous répondra : il faut utiliser un "véhicule" afin que la nationalité permette à l'intéressé "réel" se réfère déjà au pays dans lequel il désire se rendre.

Le vocabulaire est bien connu en technique financière : on crée une société, qui a la personnalité morale, une "personne morale" donc, qui n'a en réalité pas d'activité économique, qui est un "véhicule" pour un "montage" qui produira à la fin le résultat financier visé au départ.

Mais pourquoi les stratégies financières se contenteraient-elles d'utiliser les performances attachées à la capacité juridique de créer autant qu'on veut des personnalités morales, en constituant par exemple des sociétés ?

Pourquoi ne pas utiliser des êtres vivants ? En les faisant fabriquer pour utiliser à son profit les attributs juridiques que le Droit leur confère ?

Par exemple la nationalité. Puisque la nationalité offre un régime juridique et fiscal si précieux.

Ainsi, comme l'explique parfaitement Les Échos, des cadres chinois se font fabriquer des bébés par des "porteuses" japonaises afin que par ces "véhicules" que sont la mère (qui n'est considérée que comme une "porteuse") et l'enfant (qui n'est lui-même qu'un simple "apporteur" de la nationalité, simple "apporteur" d'un système juridique convoité) la nationalité japonaise puisse être utilisée via le personnalité juridique du bébé qui vient au monde et les fonds transférés au besoin.

L'on s'enfonce de plus en plus dans la régression de l'être humain comme simple matière première : la femme n'est qu'une matière première pour fabriquer un enfant qui lui-même n'est là que pour fabriquer une situation juridique favoriser, pour "porter" un système juridique aux adultes.

"Portage sur portage vaut" désormais pour ces deux êtres humains que sont la mère et l'enfant.

Cela vous choque ?

Vous dîtes qu'il y a "fraude" ? Vous voulez que cela ne puisse se faire ?

Mais on vous répondra que l'enfant est "innocent"... La théorie de la fraude, qui a été utilisée en France, par la Cour de cassation, dans ses arrêts du 13 septembre 2013, a été critiquée comme réactionnaire et exprimant un contrôle admissible de la raison pour laquelle l'on veut avoir des enfants, puis récusée par la Cour européenne des droits de l'Homme.

Ainsi, la réalité apparaît : les femmes utilisées et les enfants fabriquées sont des "véhicules", de la simple matière première.

Voilà la réalité de la GPA.

Référence complète : Loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché, JO du 22 juin 2016.

Lire la loi.

Ce travail est construit en deux séquences.

Un premier working paper a eu pour objet de réfléchir sur le monde actuel, qui est en train de se reconstruire à partir de la notion de "donnée", ce qui constitue une "révolution".

A sa suite, ce présent working paper prend comme point de départ un tel bouleversement et élabore ses "conséquences régulatoires".

Ce continuum , prenant la forme de ces deux working papers, a servi de base à une intervention dans le colloque organisé par le internet-espace-/">Journal of Regulation , internet-espace-/">Internet, espace d'interrégulation.

Regarder les slides ayant servi de support à la conférence.

Ce présent working paper sert d'appui  au second article qui sera publié dans un ouvrage, dans la internet-espace-dinterregulation.0.pdf">Série Régulations, aux Éditions Dalloz. Il est possible de internet-interregulation.pdf">commander l'ouvrage auprès des Éditions Dalloz.

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La première conséquence régulatoire tient au fait que ce que l'on désigne souvent comme "l'objet" de la donnée (la personne, l'entreprise pour la donnée financière, l'économie pour le rating, etc.), n'est que sa source, son "sous-jacent", la donnée étant fabriquée par une entreprise ou par l’État  tandis que son objet est bien plutôt l'usage pour lequel cette donnée a été construite et articulée à d'autres.  La donnée est donc autonome de son sous-jacent, est mise en masses affectées, prend une valeur économique en fonction des désirs qu'en ont ses utilisateurs et ses acheteurs, devient disponible hors du temps et de l'espace dans le numérique. Cela implique une interrégulation spécifique.

Mais la donnée est aussi le Janus du numérique, car, nouvel or noir, pur instrument financier, par nature immatérielle, la donnée conserve pourtant la trace des personnes. Elle la conserve, la met en exergue et en danger. Le Droit peut alors établir de force une indissociabilité entre la donnée et son sous-jacent, pour protéger celui-ci, notamment s'il s'agit d'une personne, ou pour atteindre celui qui utilise l'information.  Cette double-face de la donnée entraîne des chocs de régulations dans Internet. Le cas Safe Harbor l'illustre.

En outre, tout Internet ramène vers l'internaute, dans lequel l'on verrait volontiers "Le Grand Interrégulateur". Mais est-ce si adéquat, légitime et efficace ? Le "consentement," auquel renvoie l'interrégulation assurée par l'internaute lui-même, fait naître le doute. En revanche, sous le vocable déplacé de "droit à l'oubli" se dissimule une arme efficace qui peut frapper ceux qui accaparent les données dans une économie numérique qui semble se constituer dans un mécanisme anté-marché, c'est-à-dire dans une régression qui pulvérise l'autorégulation marchande elle-même pour remplacer les actes juridiques d'échange par des actes juridiques conjonctifs, organisation que pour l'instant le Droit et la Régulation ont bien du mal à appréhender, faute des qualifications juridiques pour ce faire.

Le "droit à l'oubli" requalifié à travers la catégorie des actes conjonctifs serait un premier pas pour satisfaire un objectif de la régulation, assurant à la fois la protection de l'innovation et la protection des personnes, dans un futur qui doit rester toujours ouvert et que nulle puissance économique ou politique ne peut s'approprier.