► Référence complète : J.-Ph. Denis & N. Fabbe-Costes, "Legal Constraints and company Compliance Strategies", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Articulation systémique entre Vigilance, Due diligence, conformité et Compliance : la Vigilance, part totale de l’Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Résumé de l'article : Le "devoir de vigilance" déchaine d'autant plus de positions radicales et passionnées, parfois chez les professeurs de droit, qu'il n'a pas été défini. L'on emploie un mot pour un autre, par mégarde ou par dessein, par dessein si l'on peut attirer tel ou tel élément d'un régime juridique de l'on convoite, par mégarde car c'est souvent par inadvertance que les mots du Droit sont maltraités.  L'exercice même de définition, notamment celui très périlleux de "devoir" étant mené dans la partie de l'ouvrage visant à "cerner l'obligation de compliance", il s'agit ici de démêler ce que l'on semble utiliser l'un pour l'autre : la vigilance, le duty of care, la due diligence. 

La loi française de 2017 dite "Vigilance" reprenant les dispositifs techniques de la loi de 2016 dite "Sapin 2", avec les plans, les audits, etc., cela renvoie au Droit de la compliance, auquel l'on substitue souvent le terme de "conformité", avec des conséquences pratiques très dommageables, comme on le fit il y a 20 ans quand on affirmait que le "Droit de la Régulation" devait être dénommé le "Droit de la réglementation"!footnote-3440.

Chacun de ces termes renvoient à des notions différentes. Le Législateur n'aide pas puisqu'il les utilisent souvent les uns pour les autres, le passage entre l'anglais et le français valant circonstance atténuante mais laissant le dysfonctionnement entier.

Il convient donc tout d'abord de redonner à chacun de ces termes juridiques leur signification (I). Il apparaît ainsi que le la Vigilance est la "pointe avancée" du Droit de la Compliance, lequel ayant été distingué de ce qui n'est que son outil, à savoir la "conformité". 

En effet, la Vigilance est une "pointe avancée en ce qu'elle est qui donne plus de visibilité à un système plus vaste qu'est le Droit de la Compliance, ce qui justifie donc un esprit de système et implique une méthode de réalisation du Droit qui est ici de nature téléologique, puisque le Droit de la Complique puise sa normativité dans les Buts Monumentaux, ce dont la technique de vigilance donne un exemple éclatant à travers le souci de l'environnement et des droits subjectifs de la personne (II).

A partir de ces bases méthodologiques, il est possible de s'extraire de la masse réglementaire qui prolifère dans les sujets de vigilance qui ne sont en rien limités à la loi  de 2017, pour traiter les sujets impliqués par la Vigilance en la replaçant dans le système du Droit de la Compliance, sans la pulvériser dans toutes les réglementations sectorielles où elle est déjà très présente ni être suspendu à l'adoption ou pas à la Directive européennes, ni se demander si un juge ou un autre va décider d'une façon ou d'une autre. 

En effet, ce Droit de la Compliance produit ce que j'ai pu qualifier de "causes systémiques", qui sont portées devant le juge, notamment par des parties prenantes, ce qui est en train de produire un renouvellement de l'office du juge (III). En raison d'un activisme judiciaire d'organisations, c'est par cette pointe avancée de la Vigilance que l'ensemble du Droit de la Compliance est en train de mettre le Juge au centre, comme cela fût montré dans l'ouvrage de 2023 La juridictionnalisation de la compliance, puis repris par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation dans l'ouvrage à paraître De la Régulation à la Compliance : la place du juge. 

L'évolution du Droit positif confirme que la Vigilance est donc la "part totale" du Droit de la Compliance.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et Responsabilité civile : comprendre et raison garder", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Conceiving the Compliance Obligation: Using its Position to take part in achieving the Compliance Monumental Goals", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La volonté, le cœur et le calcul, les trois traits cernant l'Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Résumé de l'article : L'on se dispute souvent autour de la définition même de ce qu'est le Droit de la Compliance, mais l'on ressent bien l'ampleur et la force de l'obligation qui en résulte pour les entreprises assujetties. La conception en demeure difficile. Il ne faut pourtant pas en premier lieu se laisser dépasser par les multiples obligations par lesquelles l'obligation de compliance prend forme, comme l'obligation de dresser des cartographies, de faire des enquêtes, d'être vigilant, de sanctionner, d'éduquer, de collaborer, etc. La liste est non seulement très longue mais elle est ouverte, les entreprises elles-mêmes et les juges en ajoutant au gré des entreprises, des secteurs et des cas. Il ne faut pas davantage s'égarer entrer la distance que ce qui peut dessiner les contours de cette Obligation de Compliance, qui peut relever tout autant d'une volonté, d'un sentiment généreux pour un autrui proche ou lointain dans l'espace ou dans le temps, ou du résultat d'un calcul. Cette pluralité ne pose pas difficulté si l'on ne concentre pas tous les efforts pour distinguer ces obligations secondaires les unes des autres mais pour mesurer ce dont elles sont la mise en oeuvre, cette Obligation de Compliance qui fait que des entités, les entreprises, les parties prenantes et les Autorités publiques, contribuent à atteintes des Buts visés par le Droit de la Compliance, Buts Monumentaux qui donne l'unité à l'Obligation de Compliance. Ainsi unifiées par un même esprit, la mise en oeuvre de toutes ces obligations, secondaires, qui paraissent à la fois disparates, innombrables et souvent mécaniques, trouvent une unité dans leur régime et la façon dont les Régulateurs et les Juges doivent les contrôler, les sanctionner, les prolonger, puisque l'Obligation de Compliance leur insuffler un esprit commun.

 Ainsi de la même façon que la multiplicité des techniques de Compliance ne doit pas masquer l'unicité de l'Unicité de l'Obligation de Compliance, la multiplicité des sources ne doit produire un écran similaire. En effet, le Législateur a souvent émis une prescription, un ordre auquel les entreprises doivent se conformer, la Compliance étant alors souvent perçue comme de l'obéissance requise. Mais l'entreprise elle-même exprime une volonté autonome de celle du Législateur, le vocabulaire de l'autorégulation ou/et de l'éthique étant alors utilisé, parce qu'elle affirme qu'elle consacre des forces pour prendre en considération la situation d'autrui alors qu'elle ne serait pas contrainte, mais qu'elle le fait néanmoins car le souci qu'elle a de celui-ci. Pourtant, la gestion assumée des risques réputationnels et la valeur des liens de confiance ou une lecture soupçonneuse des choix managériaux conduit à dire que tout cela ne serait que calcul.

Ainsi, la première partie de la contribution s'attache pour cerner l'Obligation de Compliance à  reconnaître la part de toutes ces sources. La seconde partie souligne que dans le contrôle que Managers, Régulateurs et Juges font de l'exécution adéquate des obligations de compliance, en tant qu'elles mettent en oeuvre l'Obligation de Compliance, il est vain de se limiter à une seule source ou de les hiérarchiser brutalement. L'Obligation de Compliance s'insère dans la définition même du Droit de la Compliance, construit sur l'ambition politique de réaliser ces Buts Monumentaux de préservation des systèmes, bancaires, financiers, énergétiques, numériques, numériques, etc., à l'avenir, afin que les êtres humains qui ne peuvent pas ne pas en dépendre n'en soient pas broyés, voire en bénéficient. C'est à cette aune-là, de nature téléologique, que l'Obligation de Compliance se mesure, et avec elle toutes les obligations secondaires qui la concrétisent, quelle qu'en soit la source et quelle qu'en soit la raison pour laquelle la norme initiale a été adoptée.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Will, Heart and Calculation, the three marks surrounding the Compliance Obligation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : There is often a dispute over the pertinent definition of Compliance Law, but the scale and force of the resulting obligation for the companies subject to it is clear.  It remains difficult to define. First, we must not to be overwhelmed by the many obligations through which the Compliance Obligation takes shape, such as the obligation to map, to investigate, to be vigilant, to sanction, to educate, to collaborate, and so on. Not only this obligations list is very long, it is also open-ended, with companies themselves and judges adding to it as and when companies, sectors and cases require. 

Nor should we be led astray by the distance that can be drawn between the contours of this Compliance Obligation, which can be as much a matter of will, a generous feeling for a close or distant other in space or time, or the result of a calculation. This plurality does not pose a problem if we do not concentrate all our efforts on distinguishing these secondary obligations from one another but on measuring what they are the implementation of, this Compliance Obligation which ensures that entities, companies, stakeholders and public authorities, contribute to achieving the Goals targeted by Compliance Law, Monumental Goals which give unity to the Compliance Obligation.  Thus unified by the same spirit, the implementation of all these secondary obligations, which seem at once disparate, innumerable and often mechanical, find unity in their regime and the way in which Regulators and Judges must control, sanction and extend them, since the Compliance Obligation breathes a common spirit into them.

 In the same way that the multiplicity of compliance techniques must not mask the uniqueness of the Compliance Obligation, the multiplicity of sources must not produce a similar screen. Indeed, the Legislator has often issued a prescription, an order with which companies must comply, Compliance then often being perceived as required obedience. But the company itself expresses a will that is autonomous from that of the Legislator, the vocabulary of self-regulation and/or ethics being used in this perspective, because it affirms that it devotes forces to taking into consideration the situation of others when it would not be compelled to do so, but that it does so nonetheless because it cares about them. However, the management of reputational risks and the value of bonds of trust, or a suspicious reading of managerial choices, lead us to say that all this is merely a calculation.

Thus, the first part of the contribution sets out to identify the Compliance Obligation by recognising the role of all these different sources. The second part emphasises that, in monitoring the proper performance of technical compliance obligations by Managers, Regulators and Judges, insofar as they implement the Compliance Obligation, it is pointless to limit oneself to a single source or to rank them abruptly in order of importance. The Compliance Obligation is part of the very definition of Compliance Law, built on the political ambition to achieve these Monumental Goals of preserving systems - banking, financial, energy, digital, etc. - in the future, so that human beings who cannot but depend on them are not crushed by them, or even benefit from them. This is the teleological yardstick by which the Compliance Obligation is measured, and with it all the secondary obligations that give it concrete form, whatever their source and whatever the reason why the initial standard was adopted.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Concevoir l'Obligation de Compliance : faire usage de sa position pour participer à la réalisation des Buts Monumentaux de la Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Résumé de la contribution  : Plutôt que de se plonger dans les disputes de  définitions, en cours du fait que le Droit de la Compliance est lui-même une branche du Droit naissance, l'idée de cette contribution est de partir des différents régimes de si multiples et diverses obligations de compliances auxquelles les lois et réglementations assujettissent les grandes entreprises : elles doivent parfois les appliquer à la lettre et parfois ne sont sanctionner qu'en cas de faute ou négligence. Cela renvoie à la distinction entre obligation de résultat et obligation de moyens.

Bien qu'il soit hasardeux de transposer à des obligations légales l'expression et le régime des obligations contractuelles, en partant de ce constat dans le système probatoire de la compliance d'une pluralité d'obligations de moyens et de résultat, suivant qu'il s'agit de telle ou telle obligation technique de compliance, au classement desquelles il faut tout d'abord procéder. Il apparait alors que cette pluralité ne constituera pas un obstacle définitif à la constitution d'une définition unique de ce qu'est l'Obligation de Compliance. Cela permet au contraire de l'éclaircir, de tracer les allées dans ce qui est si souvent qualifié de fatras juridique, de masse réglementaire immaitrisable.

En effet, en tant que l'entreprise obligée au titre du Droit de la Compliance participe à la réalisation des Buts Monumentaux qui fondent normativement celui-ci, obligation légale éventuellement relayée par le contrat voire par l'éthique, elle ne peut être qu'une obligation de moyens, en raison même de cette nature téléologique et de l'ampleur des buts visés, par exemple l'heureux dénouement de la crise climatique qui commence ou l'égalité effective  souhaitée entre les êtres humains. Ce principe acquis laisse place au fait que ces comportements demandés sont jalonnés par des process mis en place par des outils structurés, le plus souvent légalement décrits, par exemple l'établissement d'un plan de vigilance ou des formations régulièrement organisées (effectivité), sont des obligations de résultat, tandis que les effets heureux produits par ce plan ou ces formations (efficacité) sont des obligations de moyens. C'est encore plus le cas lorsqu'il s'agit d'obtenir la transformation de l'ensemble du système, c'est-à-dire une solidité acquise du système, une culture d'égalité, un respect de chacun à l'égard de tous, ce qui relève de l'efficience.

L'Obligation de Compliance apparaît ainsi unifiée parce que graduellement, et quelles que soient les diverses obligations de compliance dont il s'agit, leur intensité ou leur secteur, ses préalables structurels de process sont n premier lieu des structures à établir auxquelles le Droit, à travers notamment le Juge, demandera qu'elles sont sont mises en place mais ne demandera pas plus, tandis que tendre vers la réalisation des Buts monumentaux précités sera une obligation de moyens, ce qui peut paraître plus léger, mais correspond à une ambition incommensurable, à la hauteur de ces Buts. En outre, parce que ces structures (les plateformes d'alerte, les formation, les audits, les contrats et les clauses, etc.), n'ont de sens que pour produire des effets et des comportements aboutissant à des modifications convergents vers les buts monumentaux, ce sont les obligations de moyens qui ont le plus d'importance et non pas les obligations de résultat. De cela aussi le Juge doit tenir compte.

Enfin, l'Obligation de compliance, qui consiste donc par cet intermaillage de multiples obligations de compliance de résultat et de moyens d'utiliser la position  vise in fine à une efficience des systèmes, en Europe à une civilisation des systèmes, ce pour quoi les entreprises doivent montrer non pas tant qu'elles ont bien suivi les process (résultat) mais que cela a produit des effets qui convergent avec les buts recherchés par le Législateur (effets produits selon une trajectoire crédible). C'est ainsi que doit s'organiser et se comporter une entreprise cruciale, responsable Ex Ante.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le Juge requis pour une Obligation de Compliance effective", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Le Juge est un personnage qui parait faible dans un Droit de la Compliance qui lui paraît si puissant dans un monde où la technologie développe une puissance encore plus impressionnante. Mais les cas présents et futurs montrent au contraire sa place centrale et que son rôle doit pourtant être de mettre la force qui lui est propre à demeurer ce qu'il est : le gardien de l'État de Droit, ce qui n'est pas si évident car de nombreux outils de la Compliance, de nature technologique, sont en quelque sorte "insensibles" à ce à quoi nous sommes attachés, la protection des êtres humains qui s'appuie sur les diligences des entreprises (I).  Le deuxième rôle que nous pouvons attendre du Juge est  que non seulement il aide à permettre la permanence de cet État de Droit qui repose en grande partie sur lui face à un monde futur, en ce que celui-ci nous est inconnu, principalement dans sa dimension numérique et climatique, perspectives que le Droit de la Compliance veut, en renouvelant le Droit de la Régulation, saisir, en agissant à l'égard des entreprises dont le rôle est actif, ce qui conduit le Juge à les contrôler et à connaître les prétentions que l'on peut formuler contre celles-ci, sans se substituer au pouvoir de gestion de celles-ci (II). Cela suppose une méthode renouvelée (III), ce sont alors tous les juges, pourtant si divers, qui vont converger dans un dialogue actif des juges, qui va permettre que puisse en premier temps perdurer le rôle classique du juge, lié à l'Etat de Droit, dans un monde en plein mouvement et en second lieu que chaque juge puisse porter ce nouvel rôle qu'implique le Droit de la Compliance (IV).

Se mettra alors en place ce triangle parfait, dont la force et la simplicité permet l'usage du singulier et la conservation des majuscules à chacun de ces trois termes : Régulation Compliance Juge.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Concevoir l’unicité de l’Obligation de Compliance sans la diluer", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Cet article constitue l'introduction de l'ouvrage

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) :

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance Obligation, between Will and Consent: obligation upon obligation works", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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► Résumé de la contribution (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Ce qu'est un engagement", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Que les engagements, en tant que paroles, constituent des faits pouvant engager la responsabilité des entreprises s'il y a incohérences, ou mensonges, nul n'en doute. La question est aujourd'hui celle de savoir si un engagement peut constituer un acte juridique, liant ex ante.

Les entreprises s'engagent, soit pour concrétiser leurs obligations légales de Compliance, ce qui n'est alors qu'une obéissance à la loi, soit pour exprimer une volonté propre, soit pour elles-mêmes, soit pour autrui. Les cas sont souvent confondus, alors que les portées ne sont pas les mêmes.

Si l'engagement prend la forme d'un contrat, la Compliance est concernée si le contrat est manié comme Outil de Compliance Ex Ante📎!footnote-3436, soit que l'ensemble du contrat ait cet objet, soit qu'une clause de compliance soit insérée, une clause compromissoire pouvant s'y articuler.

L'engagement, notion venue plutôt de l'Économie de la Regulation, a été pensé entre une Autorité de Régulation et une Entreprise : c'est la décision unilatérale de l'Autorité qui donne une force juridique à l'engagement. La jurisprudence le confirme (Conseil d'État📎!footnote-3437 et Conseil constitutionnel📎!footnote-3438) et cela est particulièrement net en Droit de la concurrence, mais cela est également vrai de la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP).

Si l'engagement est central en Compliance, notamment en Vigilance, c'est parce que le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation📎!footnote-3439. L'entreprise est instituée de force par la Compliance régulateur, notamment dans les chaines de valeur, ou sur les espaces numériques (DSA).

Dans l'élaboration d'un plan, l'entreprise exécute son obligation légale. Mais si l'on devait considérer qu'il s'agit d'un engagement, alors il faudrait aussi considérer que le plan résulte de sa volonté, qu'elle doit dans son élaboration consulter les parties prenantes mais que la source du plan est sa volonté : les dispositions ne sont pas des stipulations, ne sont pas des applications de la loi, mais des dispositions volontaires unilatérales.

A ce titre, et parce que sa source est la volonté de l'entreprise (ce qui n'empêche pas sa co-construction), un plan pourrait contenir une "offre graduée" d'arbitrage.

Cette offre peut être insérée dans des engagements moins encadrés par la loi, comme tous ceux pris au titre de la RSE.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le droit processuel, modèle de l'Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Résumé de l'article : Des réflexions commencent à être disponibles pour décrire les relations à construire entre le Droit processuel et l’Obligation de Compliance, ne serait-ce que pour rendre compte du contentieux émergent en matière de compliance, le Droit de la Compliance se juridictionnalisation. Mais cela ne nous apprend rien de spécifique car tout ce qui est happé par un procès est de ce fait mêlé de droit processuel.

Il apparaît même qu’à première vue le Droit de la Compliance n’engendre aucune obligation processuelle, puisqu’il est conçu pour se développer en Ex Ante, évitant à l'entreprise le juge, la compliance by design devant perfectionner cet allégement, la présence de tout procès n’étant qu’un échec, en soi et par les délais et les incertitudes qui y soient par nature associés. C'est même souvent dans l'espoir d'être à l'abri de tout procès que les entreprises affirment pouvoir "se conformer" à toutes les réglementations, à tout instant, en tous lieux, à travers toutes les personnes dont elles répondent. Cela est évidemment impossible. Si cela était, les entreprises seraient alors condamnées par avance à l'occasion de tous les procès possibles, leurs sanctions étant demandées par chacun, procureur public ou procureur privé. Mais c'est confondre Droit de la Compliance et la "conformité", laquelle n'est qu'un outil de cette nouvelle branche du Droit. 

Il ne suffit pas de dire qu'il convient alors de respecter les droits de la défense et l'accès au juge, ce dont nul ne prétend, ou devrait prétendre, se défaire.

L'objet de cette étude est plus de mesurer en quoi le contentieux lorsqu'il porte sur le Droit de la Compliance, c'est-à-dire la charge pour les grandes entreprises de participer à la concrétisation de buts monumentaux en alliance avec les autorités étatiques, ce dont l'obligation de vigilance est la pointe avancée, est transformé de ce fait, créant des obligations processuelles non seulement nouvelles mais d'un nouveau type à la charge des uns comme des autres.

En effet, pour l'instant l'on admet comme à regret la logique processuelle, la présence des juges, et non pas seulement des organes de poursuite (procureurs et collèges des Autorités de régulation et de supervision), et des avocats en défense et non pas seulement en négociation, pour respecter l'Etat de Droit, sorte de tribut que l’on verse, dose d’inefficacité dans l’efficacité, dressant alors les disciplines les unes contre les autres, ici le Droit d’un côté, l’Economie et la Gestion de l’autre. Le plus souvent, on en reste là, soit pour l’admettre et faire un équilibre, soit pour le regretter et attendre de savoir quelle logique l’emportera, entre les droits et obligations processuels d’une part et les droits et obligations de compliance d’autre part.

Il convient au contraire de récuser cette logique de vases communicants.

En effet, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, qu’il déploie au-delà des secteurs et des frontières, dont la normativité est ancrée dans les Buts Monumentaux fixés par les Autorités politiques et publiques qui visent à ce qu’à l’avenir les systèmes ne s’effondrent pas, voire s’améliorent pour que les êtres humains qui en dépendent n’en soient pas broyés mais au contraire en bénéficient.

Il en résulte un « contentieux systémique de la compliance » dont il résulte des principes processuels spécifiques. Il convient tout d’abord de préciser ce qu’est une « cause systémique », notion que j’ai proposée en 2021, et à laquelle correspondent les cas qui sont aujourd’hui portés devant les tribunaux. La spécificité de ces contentieux systémiques émergents de compliance, qui sont des contentieux objectifs, proches de ce que connaît le contentieux administratif, ce qui justifie notamment pleinement la présence du ministère public et pose la question de savoir s’il existerai un « juge naturel » de ce contentieux systémique de la compliance, ont des conséquences processuelles majeures, notamment sur les droits et obligations processuels : notamment le droit d’être partie à l’instant, même si l’on est partie au litige, ce qui est le cas des parties prenantes.

Il en résulte une nouvelle alliance entre l’Obligation de Compliance et le Droit processuel, qui engendre des obligations de compliance de nature processuelle au sein même du Droit de la Compliance. Il convient en effet de ne plus scinder l’Ex Ante et l’Ex Post, mais d’emprunter des principes de compliance pour les insérer dans les procédures juridictionnelles, comme le conçoit le Haut Conseiller François Ancel (passage de l’Ex Ante vers l’Ex Post), tandis qu’il convient d’insérer des principes processuels dans les obligations de compliance au sein des entreprises (passage de l’Ex Post vers l’Ex Ante), comme l’a montré l’ouvrage sur La Juridictionnalisation de la Compliance. Cela est particulièrement illustré  à propos de l’Obligation de Vigilance, pointe avancé de l’Obligation de Compliance.

Cela est particulièrement pertinent à propos de trois Obligations processuelles qui désormais doivent structurer les obligations de compliance dans les comportements des entreprises et des parties concernées indépendamment même de tout procès, le juge éventuellement saisi devant vérifier leur accomplissement de part et d'autre et les favoriser, ce qui engendre pour lui un office Ex Ante : l’obligation de discuter (principe du contradictoire), l’obligation d’information (système probatoire) et l’obligation de démontrer (principe de la motivation).

Dans cette évolution non seulement l'obligation processuelle de donner accès, d'organiser des voies de recours, d'écouter l'autre, obligation processuelle qui peut être réciproque surtout lorsqu'il s'agit d'écouter l'autre et de prendre en considération ce qu'il dit, trace devant en être trouvé dans la motivation (par exemple du plan de vigilance), l'obligation processuelle trouve alors sa nature profonde : le prototype de l'obligation de compliance.

Cette alliance change à la fois le Droit de la Compliance et le Droit processuel, puisque cela change plus largement l’office du juge, qui doit veiller à l'effectivité de ces obligations processuelles dans un continuum entre l'Ex Post et l'Ex Ante. Mais cette question de l’office du juge est l’objet d’une contribution autonome.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Devoir de vigilance : progresser", in A. Bres & C. Maubernard (dir.), Le devoir de vigilance des entreprises : l'âge de la maturité ?, Bruylant, coll. "Droit & Economie", à paraître

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📝lire l'article 

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes.

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► Résumé de l'article : En 2017 en France la loi dite Vigilance a exprimé une grande ambition. Le projet de directive aussi. Mais en 2024  les institutions européennes ont modéré cette ambition en n'accroissant ni le type d'entreprises assujetties ni les contraintes auxquelles le devoir de vigilance est associé. La directive a sur l'essentiel arrêté ce qui était pour certain la "marche du progrès". L'ambition n'existe-t-elle plus ? L'avenir est-il à une extension de la philosophie du devoir de vigilance, c'est-à-dire d'entreprises qui devraient toujours se soucier plus d'autrui ? Ce qui serait alors aboutir sans doute à "l'âge de la maturité", là où d'autres voient l'âge de la folie, car cela serait un contresens de demander à une entreprise de se soucier d'autre chose que de son propre déploiement.

Il convient donc d'envisager cette hypothèse même d' "âge de la maturité" comm étant une ambition maintenue malgré une directive qui dans sa version adoptée est affaiblie et des oppositions intactes (I). Il faut tout d'abord admettre que la notion de "maturité" cache le plus souvent un jugement de valeur lorsqu'elle est appliquée à une notion juridique (I.A.) et que cela est flagrant concernant le devoir de vigilance qui est considéré par les uns et par nature par les uns comme un bien et par les autres comme un mal (B).

Pour ne pas demeurer ce qui apparaît comme une guerre de tranchée, il faut ne pas s'enfermer excessivement dans la législation de référence de 2017 et ce qui paraît être un bégaiement européen en 2024, en se disputant avec tant d'éclats de voix qu'on les entend raisonner à l'écrit, en prêtant attention à des voies de progrès moins visibles et aujourd'hui plus prometteurs (II). En effet, le devoir de vigilance peut progresser par le seul effet de l'écoulement du temps (A), par une meilleure fixation du vocabulaire (B), par la consolidation des principes de Responsabilité et de Dialogue (C), par l'unicité de la  voie juridictionnelle (D).

Cette dernière perspective du progrès que va permettre l'unicité de la voie juridictionnelle mène vers une dernière voie de progrès. En effet et par nature les lois sont des à-coups, d'autant plus violents qu'ils sont disputés. A l'instant si l'on veut progresser, ces deux autres sources que sont le contrat et le juge doivent être favorisés (III). La directive se soucie d'ailleurs à juste titre de l'accès au juge et envisage avec mesure l'efficacité du contrat comme moyen d'efficacité du devoir de vigilance, le juge devant veiller à ce que le contrat ne détruise pas l'esprit du système. C'est écrire ce que le Droit connait déjà entre le rapport entre le contrat, le juge et l'Obligation de compliance (A). La nouveauté de 2024 tiendra plutôt dans l'institution d'un Superviseur  (B). Là encore, l'on retrouve la vigilance comme "pointe avancée" du Droit de la compliance, car celui-ci prolonge le Droit de la régulation.  

Il en résulte en cela, par l'interprétation, le maniement des principes, et pour formuler une conclusion plus générale, c'est le juge qui tient et tiendra l'équilibre du devoir de vigilance.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Devoir de vigilance : progresser, document de travail, document de travail, décembre 2023/juillet 2024.

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🎤Ce document de travail avait été élaboré dans une première version pour servir de base à la conclusion du colloque Le devoir de vigilance : l'âge de la maturité ? organisé par l'Université de Montpellier le 25 mai 2023

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📝Ce document de travail a été élaboré dans une deuxième version actualisée et plus développée pour servir de base à l'article, "Devoir de vigilance: progresser" qui constitue la conclusion de l'ouvrage Le devoir de vigilance des entreprises : l'âge de la maturité ? Editions Bruylant, 2024. 

Il a été enfin mis à jour dans une troisième version en raison de la publication au Journal officiel de l'Union européenne du 5 juillet 2024 de la Directive (UE) du 13 juin 2024 sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (Corporate Sustainability Due Diligence Directive - CS3D).

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► Résumé du document de travail : En 2017 en France la loi dite Vigilance a exprimé une grande ambition. Le projet de directive l'avait reprise à l'identique. Mais les institutions européennes ont modéré cette ambition et il en résulte la Directive du 13 juin 2024 qui se refuse à étendre type d'entreprises assujetties et les contraintes auxquelles le devoir de vigilance est associé. La directive a sur l'essentiel arrêté ce qui était pour certain la "marche du progrès". L'ambition n'existe-t-elle plus par l'élévation européen de l'esprit français qui souffla en 2017 ? L'avenir est-il à une extension de la philosophie du devoir de vigilance, c'est-à-dire d'entreprises qui devraient toujours se soucier plus d'autrui ? Ce qui serait alors aboutir sans doute à "l'âge de la maturité", là où d'autres voient l'âge de la folie, car cela serait un contresens de demander à une entreprise de se soucier d'autre chose que de son propre déploiement.

Il convient donc d'envisager cette hypothèse même d' "âge de la maturité" comm étant une ambition maintenue malgré la directive du 13 juin 2024 qui  est affaiblie et des oppositions qui sont intactes face à l'esprit du devoir de vigilance (I). Il faut tout d'abord admettre que la notion de "maturité" cache le plus souvent un jugement de valeur lorsqu'elle est appliquée à une notion juridique (I.A.) et que cela est flagrant concernant le devoir de vigilance qui est considéré par les uns par les uns comme un bien et par les autres comme un mal (I.B).

Pour ne pas demeurer ce qui apparaît comme une guerre de tranchée dont la Directive du 13 juin 2024 ne va pas signer l'amnistie, il faut ne pas s'enfermer excessivement dans la législation de référence de 2017 et ce qui paraît être son bégaiement européen en 2024, en se disputant avec tant d'éclats de voix qu'on les entend raisonner à l'écrit, en prêtant attention à des voies de progrès moins visibles et aujourd'hui plus prometteurs (II). En effet, le devoir de vigilance peut progresser par le seul effet de l'écoulement du temps (II.A), par une meilleure fixation du vocabulaire (II.B), par la consolidation des principes de Responsabilité et de Dialogue (II.C), par l'unicité de la  voie juridictionnelle (II.D).

Cette dernière perspective du progrès que va permettre l'unicité de la voie juridictionnelle mène vers une dernière voie de progrès. En effet et par nature les lois sont des à-coups, d'autant plus violents qu'ils sont disputés. A l'instant si l'on veut progresser, ces deux autres sources que sont le contrat et le juge doivent être favorisés (III). La directive se soucie d'ailleurs à juste titre de l'accès au juge et envisage avec mesure l'efficacité du contrat comme moyen d'efficacité du devoir de vigilance, le juge devant veiller à ce que le contrat ne détruise pas l'esprit du système. C'est écrire ce que le Droit connait déjà entre le rapport entre le contrat, le juge et l'Obligation de compliance (III.A). La nouveauté européenne de 2024 tient plutôt dans l'institution demandée d'un Superviseur  (III.B). Là encore, l'on retrouve la vigilance comme "pointe avancée" du Droit de la compliance, car celui-ci prolonge le Droit de la régulation.  

Il en résulte en cela, par l'interprétation, le maniement des principes, et pour formuler une conclusion plus générale, c'est le juge qui tient et tiendra l'équilibre du devoir de vigilance.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La volonté, le cœur et le calcul, les trois traits de l'Obligation de Compliance, document de travail, mars 2024.

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📝 Ce document de travail est la base de l'article, "La volonté, le cœur et le calcul, les trois traits cernant l'Obligation de Compliance", in📕L'Obligation de Compliance,

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► Résumé du document de travail : L'on se dispute souvent autour de la définition même de ce qu'est le Droit de la Compliance, mais l'on ressent bien l'ampleur et la force de l'obligation qui en résulte pour les entreprises assujetties. La conception en demeure difficile. Il ne faut pourtant pas en premier lieu se laisser dépasser par les multiples obligations par lesquelles l'obligation de compliance prend forme, comme l'obligation de dresser des cartographies, de faire des enquêtes, d'être vigilant, de sanctionner, d'éduquer, de collaborer, etc. La liste est non seulement très longue mais elle est ouverte, les entreprises elles-mêmes et les juges en ajoutant au gré des entreprises, des secteurs et des cas. Il ne faut pas davantage s'égarer entrer la distance que ce qui peut dessiner les contours de cette Obligation de Compliance, qui peut relever tout autant d'une volonté, d'un sentiment généreux pour un autrui proche ou lointain dans l'espace ou dans le temps, ou du résultat d'un calcul. Cette pluralité ne pose pas difficulté si l'on ne concentre pas tous les efforts pour distinguer ces obligations secondaires les unes des autres mais pour mesurer ce dont elles sont la mise en oeuvre, cette Obligation de Compliance qui fait que des entités, les entreprises, les parties prenantes et les Autorités publiques, contribuent à atteintes des Buts visés par le Droit de la Compliance, Buts Monumentaux qui donne l'unité à l'Obligation de Compliance. Ainsi unifiées par un même esprit, la mise en oeuvre de toutes ces obligations, secondaires, qui paraissent à la fois disparates, innombrables et souvent mécaniques, trouvent une unité dans leur régime et la façon dont les Régulateurs et les Juges doivent les contrôler, les sanctionner, les prolonger, puisque l'Obligation de Compliance leur insuffler un esprit commun.

 Ainsi de la même façon que la multiplicité des techniques de Compliance ne doit pas masquer l'unicité de l'Unicité de l'Obligation de Compliance, la multiplicité des sources ne doit produire un écran similaire. En effet, le Législateur a souvent émis une prescription, un ordre auquel les entreprises doivent se conformer, la Compliance étant alors souvent perçue comme de l'obéissance requise. Mais l'entreprise elle-même exprime une volonté autonome de celle du Législateur, le vocabulaire de l'autorégulation ou/et de l'éthique étant alors utilisé, parce qu'elle affirme qu'elle consacre des forces pour prendre en considération la situation d'autrui alors qu'elle ne serait pas contrainte, mais qu'elle le fait néanmoins car le souci qu'elle a de celui-ci. Pourtant, la gestion assumée des risques réputationnels et la valeur des liens de confiance ou une lecture soupçonneuse des choix managériaux conduit à dire que tout cela ne serait que calcul.

La contribution s'attache pour cerner l'Obligation de Compliance à  reconnaître la part de toutes ces trois sources : la Volonté, le Cœur et le Calcul. 

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "François Terré. In memoriam", D. 2024, p. 1028

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🌞lire l'in memoriam paru dans le Recueil Dalloz du 6 juin 2024

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’usage des puissances privées par le droit de la compliance pour servir les droits de l’homme", in J. Andriantsimbazovina (dir.), Puissances privées et droits de l'Homme. Essai d'analyse juridique, Mare Martin, coll. "Horizons européens", 2024, pp. 279-295

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article : Si l’on suit la tradition du Droit l’on associera la puissance à une source légitime qu’est l’État, la puissance publique étant son apanage, les entreprises n’exerçant leur puissance que dans l’ombre portée de cette puissance Ex Ante. À l’inverse la trivialité du Droit économique, dont le Droit de la concurrence serait le cœur, consistant à partir de l’activité des entreprises qui utilisent leurs puissances sur des marchés, relèguent l’action de l’État au rang d’exception, admissible si celui-ci, qui prétend exercer cette puissance contraire, le justifie. La distribution des rôles est donc symétrique, en ce que les places sont échangées, mais le modèle de l’opposition est partagé. Ce modèle de l’opposition épuise les forces des organisations qui sont reléguées à n’être que soit le principe soit l’exception. Or, si l’on veut porter de grandes ambitions, par exemple concrétiser des droits humains au-delà du système juridique à l’intérieur duquel les Autorités publiques exercent leurs pouvoirs normatifs, il faut s’appuyer sur une nouvelle branche du Droit, remarquable par son pragmatisme et par l’ampleur des ambitions, y compris humanistes, qu’elle porte : le Droit de la Compliance.

Il apparaît que le Droit de la Compliance est ainsi la branche du Droit qui fait porter le souci d’autrui, concrétisé par des droits humains, par les entités en position de le satisfaire, entités que sont les entités systémiques, les grandes entreprises en étant l’exemple privilégié, sujets de droit directs de la Compliance (I). Il en résulte une nouvelle répartition entre les autorités publiques, légitimes à formuler le But Monumental de protéger les êtres humains, et les organisations privées, qui s’ajustent à cela selon le type de droits humains et au regard des moyens mis en place pour les préserver. Les entreprises sont recherchées parce qu’elles sont puissantes, en ce qu’elles sont en position de concrétiser les droits humains, dans leur indifférence au territoire, dans la centralisation des informations, des technologies et des moyens économiques, humains et financiers. Cette alliance est essentielle pour que le système ne conduise pas à un transfert de choix politique et que cela aboutisse à une efficience systémique. Il en résulte une nouvelle définition de la souveraineté telle qu’on la voit se dessiner dans l’espace numérique, lequel n’est pas un secteur particulier puisque c’est le monde qui s’est digitalisé, la question climatique justifiant la même nouvelle répartition des rôles (II).

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le rôle du juge dans le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance", in Conseil d'État et Cour de cassation, De la régulation à la compliance : quel rôle pour le juge ? Regards croisés du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation - Colloque du 2 juin 2023, La Documentation française, coll. "Droits et Débats", 2024, pp. 173-182

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🎥cet article fait suite à l'intervention de clôture prononcée lors du colloque biannuel organisé par la Cour de cassation et le Conseil d'État, qui portait en 2023 sur le thème De la régulation à la compliance : quel rôle pour le juge ?, le 2 juin 2023

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Présentation de l'article de synthèse : Il est remarquable de constater l'unité de conception et de pratiques entre les professionnels qui évoluent plutôt dans l'ordre des juridictions administratives et les professionnels qui évoluent plutôt dans l'ordre des juridictions judiciaires : ils constatent tous et dans des termes semblables un mouvement essentiel : ce qu'est le Droit de la Régulation, comment celui-ci a opéré sa transformation en Droit de la Compliance, et comment dans l'un et plus encore dans l'autre le Juge y est au centre.

Les juges, mais aussi les Régulateurs et les responsables européens l'expliquent et disent à partir d'exemples différents la transformation profonde que cela apporte pour le Droit, pour les entreprises en charge d'accroître l'effectivité systémique des règles par la pratique et la diffusion d'une culture de compliance.

Le Juge participant à cette transformation Ex Ante voit son office renouvelé, qu'il soit juge de droit public ou juge de droit privé, dans une unité accrue du système juridique.

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► Résumé de l'article : La querelle de mots qui nous épuise, entre "Compliance" et "conformité", masque l'essentiel, c'est-à-dire la grande nouveauté d'une branche du Droit qui assume une vision humaniste exprimant l'ambition de modeler l'avenir, afin que celui-ci ne soit pas catastrophique (prévention de l'effondrement des systèmes), voire qu'il soit meilleur (protection des êtres humains dans ces systèmes).

L'article décrit tout d'abord l'émergence du Droit de la Compliance, en prolongement du Droit de la Régulation et en dépassement de celui-ci. Cette nouvelle branche du Droit rend compte d'un monde nouveau, en porte les bénéfices et veut parer à ces dangers systémiques pour que les êtres humains en bénéficient et n'en soient pas broyés. Cette branche du Droit Ex Ante est en cela politique, souvent portée par des Autorités publiques, comme les Autorités de Régulation, mais dépasse aujourd'hui les secteurs, comme le montre sa pointe avancée qu'en est le devoir de Vigilance.

Les "Buts Monumentaux" dans lesquels s'ancre normativement le Droit de la Compliance implique une interprétation téléologique, mène à une "responsabilisation" des opérateurs cruciaux, non seulement les Etats mais encore les entreprises, en charge de l'effectivité des multiples nouveaux outils de compliance.

L'article montre ensuite que le juge est toujours plus au centre du Droit de la Compliance. En effet, les procès visent à responsabiliser les entreprises. Dans cette transformation, le juge a aussi pour fonctionner de demeurer le gardien de l'Etat de Droit, aussi bien dans la protection des droits de la défense que dans celle des secrets, l'efficacité n'étant pas ce qui définit la Compliance, qui ne serait être réduite à une pure et simple méthode d'efficacité, ce qui mènerait à être un instrument de dictature. C'est pourquoi le principe de proportionnalité est essentiel dans le contrôle que le juge opère des exigences issues de cette branche du Droit si puissante. 

Le juge est ainsi saisi d'un contentieux d'un type nouveau, de nature systémique, dans l'espace qui lui est propre et qu'il ne faut pas dénaturer : l'espace de justice. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Naissances d'une branche du Droit : le Droit de la Compliance, document de travail, novembre 2023.

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📕Ce document de travail a été élaboré pour constituer une contribution aux Mélanges offerts à Louis Vogel (remise en octobre 2024)

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► Résumé du document de travail : L’étude porte sur les différents mouvements qui ont fait naître le Droit de la Compliance, l’accent étant plus particulièrement mis sur le Droit de la Concurrence.

Après une réflexion préalable sur la construction du système juridique en branches du Droit, leur classement les unes par rapport aux autres, la difficulté rencontrée à ce propos par le Droit économique, et les différents mouvements qui en font naître une, diversité dont la branche garde par la suite la trace, l’étude est construite en 4 parties.

Pour rechercher ce qui a fait naître le Droit de la Compliance, la première partie convie à récuser la perspective étroite d’une définition qui se contente de définir celui-ci par le fait de « se conformer » aux réglementations applicables. Cela a pour effet d’accroître l’efficacité de celles-ci mais cela ne produit pas une branche du Droit, étant un outil d’efficacité comme un autre.

La deuxième partie de l’étude vise à éclaircir ce qui apparaît comme une « énigme », car l’on affirme souvent que cela viendrait d’une méthode souple, ou d’un texte américain, ou d’autant de réglementations qu’il y a d’occasions d’en prendre. Il apparaît plutôt qu’il s’est agi aux États-Unis au sortir de la crise de 1929, d’établir une autorité et des règles pour prévenir un nouvel effondrement atroce de système, tandis qu’il s’est agi en Europe, en 1978, en souvenir de l’usage des fichiers, d’établir une autorité et des règles pour prévenir une atteinte atroce aux droits humains. Un élément commun qui vise l’avenir (« plus jamais ça »), mais pas le même objet de rejet préventif. Cette différence des deux naissances explique l’unicité et la diversité des deux Droits de la compliance, les tensions qui peuvent exister entre les 2, l'impossibilité d'obtenir un Droit global.

La troisième partie analyse la façon dont le Droit de la concurrence a fait naître en son soin la conformité : une branche secondaire qui est gage de conformité à la réglementation concurrentielle. Notamment développée ainsi à travers le droit souple émis par les autorités de concurrence, il en résulte une sorte d’obéissance souple, une collaboration bien comprise de type procédurale par laquelle l’entreprise éduque, surveille, voire sanctionne, sans sortir du Droit de la Concurrence dont la conformité constitue l’annexe. L’on peut mesurer ici le chemin qui sépare une culture de conformité d’un Droit de la Compliance.

La quatrième partie vise à montrer que le Droit de la Concurrence et le Droit de la Compliance sont deux branches du Droit autonomes et articulées. Le Droit de la Compliance étant une branche du Droit construite sur des Buts Monumentaux, notamment la durabilité des systèmes et la préservation des êtres humains qui y sont impliqués pour qu’ils n’y soient pas broyés mais en bénéficient, l’enjeu actuel de la construction européenne est de construire à côté du plier concurrentiel le pilier du Droit de la Compliance. Les juridictions sont en train de le faire et de les articuler.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et conformité : les distinguer pour les articuler", D. 2024, chron., pp. 497-499

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article : "Compliance" et "conformité" sont parfois présentées comme synonymes, "conformité" n’étant que la traduction de "compliance". Ce sont au contraire deux conceptions opposées. La "conformité" renvoie à ce qui serait l’obligation de montrer son obéissance à toute la réglementation applicable, dans l’indifférence de la teneur de celle-ci. Aubaine pour le pouvoir réglementaire... Le Droit de la Compliance est tout autre chose ! Les autorités politiques et publiques fixent des "Buts Monumentaux" systémiques pour que les systèmes ne s’effondrent pas demain, voire s’améliorent, puis confient aux grandes entreprises la mission d’activer des moyens pour atteindre ces buts. La conformité reprend alors sa place dans le Droit de la Compliance : être l’un de ses outils."

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📚lire les autres chroniques Droit de la compliance publiées au Recueil Dalloz

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, 362 p.

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► Présentation générale de l'ouvrage : Nous ne disposons pas d'une vision d’ensemble des rapports entre Compliance et droits de la défense dans ce continuum que constitue les enquêtes internes, les CJIP et les CRPC, notamment parce que les textes, de droit dur ou de droit souple, les décisions et les analyses les segmentent, il est difficile de former une appréciation à l'égard de chacune. Cela est d'autant plus difficile que nous connaissons mal la façon dont chacune se découle en pratique, et dans chacune d'entre elles et les unes par rapport aux autres.  En conséquence, il est difficile d'exprimer une satisfaction d'ensemble, ou un rejet total, ou une suggestion de réformes ponctuelles et sur quels points, de désigner la source adéquate de ces améliorations, législations, jurisprudence, professions, ou façons de faire. La première ambition de l’ouvrage est donc de restaurer une vision d’ensemble parce que celle-ci est celle de la pratique. S’il s’avère que des défaillances existent, alors celles-ci peuvent être plus facilement dénoncées.

Mais certaines situations décrites peuvent être qualifiées de défaillantes, voire de dramatiques, par certains tandis que, visées par d’autres, elles seraient au contraire à approuver en l’état. Il en est ainsi par exemple de la question du secret ou pas du rapport d’enquête à l’égard de l’autorité de poursuite qui a vocation à proposer une CJIP, de l’extension ou pas de celle-ci aux personnes physiques, de la présence ou pas d’un avocat dès le stade de l’enquête interne, de l’adhésion ou pas de l’avocat aux intérêts de l’entreprise au sein de laquelle il enquête, etc., à la délégation ou pas de l’enquête de l’autorité publique entre les mains de l’entreprise, sur le cumul ou pas de la qualité de l’avocat-enquêteur puis de l’avocat-défenseur, de la présence ou pas des victimes dans la CIPC, etc. Suivant ce que l’on pense ce qui doit être, l’on porte un jugement plus ou moins approbateur ou sévère sur l’état des textes, la nature de soft law de la plupart rendant l’exercice compliqué, puis s’il y a distance entre ceux-ci  et ce que l’on pense devoir être la bonne norme l’on affirme qu’en pratique cela se passe autrement que ce qu’en disent les textes ou bien l’on considère qu’il faudrait changer les textes. De point en point, c’est un véritable kaléidoscope qui se dresse.

Il en résulte des contributions qui se heurtent parfois les unes aux autres, le principe du contradictoire se glissant dans la structure même de l’ouvrage instituant ainsi  le lecture en tant de juge, ce personnage si absent. Il pourra le faire, puisque l’ouvrage répertorie des textes, décrit les pratiques, donne une illustration de tout ce que l’on peut en penser, dans des visions parfois analytique et parfois globale, avec des propositions.

L’objet du livre est de mettre celui qui le lit en mesure de se faire sa propre opinion et de participer à ce qui fait aujourd’hui assurément débat : la confrontation entre Compliance & droits de la défense.

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► Résumé de l'ouvrage : Les droits de la défense sont l’un des piliers de notre État de Droit. À première vue, les techniques de compliance ne s’en soucient pas sous prétexte d’efficacité. Cela serait particulièrement avéré dans une trilogie qui se déroule dans le temps : les enquêtes internes, les conventions judiciaires d’intérêt public (CJIP) et les comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC).

Pourtant, parce que le Droit de la Compliance est lui-aussi l’expression de l’État de Droit, en ce qu’il a l’ambition de détecter et de prévenir les risques systémiques afin de protéger les êtres humains présents et futurs, il faut dépasser cette opposition et articuler Compliance et droits de la défense.

Les Buts Monumentaux de la Compliance, qui justifient sa puissance, par exemple pour obtenir l’information, et les droits fondamentaux de la défense, qui par exemple imposent la présomption d’innocence, doivent être ajustés les uns aux autres ; par l’interprétation des textes, voire par l’adoption de nouveaux.

L’ouvrage analyse chacune de ces trois techniques, notamment celle encore peu réglementée de l’enquête interne, et les éclaire les unes par rapport aux autres, pour formuler des propositions.

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🏗️Construction générale de l'ouvrage : L'ouvrage s'ouvre sur une Vision d'ensemble construite en trois sections. La premier Titre confronte les enjeux de l'enquête interne aux droits de la défense. Le deuxième Titre confronte les enjeux de la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) et de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) à ces mêmes droits de la défense.

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TABLE DES MATIÈRES

COMPLIANCE ET DROITS DE LA DÉFENSE : VISION D'ENSEMBLE

Section 1 ♦️ Connaître les pratiques pour redessiner les frontières et accroître les points de contact entre Compliance et droits de la défense dans l’enquête interne, la CJIP et la CRPC. Lignes de force de l'ouvrage Compliance et droits de la défense, par🕴️Marie-Anne Frison-Roche  

Section 2 ♦️  Compliance et droits de la défense : toujours pour le respect des droits humains, par🕴️Matthieu Boissavy

Section 3 ♦️ Circuler dans le temps pour mettre en phase Compliance et droits de la défense, par🕴️Marie-Anne Frison-Roche

TITRE I. 

LES ENJEUX PROCÉDURAUX DE L'ENQUETE INTERNE CONFRONTÉE AUX DROITS DE LA DÉFENSE

CHAPITRE I : VISION GÉNÉRALE DES DROITS DE LA DÉFENSE DANS L'ENQUÊTE INTERNE 

Section 1 ♦️ Approche doctrinale de l’enquête interne et de l’enquête pénale privée, par 🕴️Benjamin Fiorini

Section 2 ♦️ Regard critique : La place des droits de la défense dans l'enquête interne selon le guide AFA/PNF, par 🕴️Margaux Durand-Poincloux, 🕴️David Apelbaum et 🕴️Paola Sardi-Antasan

Section 3 ♦️ Les conditions de réussite de l'enquête interne dans les rapports entre le Parquet national financier et l’entreprise mise en cause – l’enquête interne au soutien de la défense de l’entreprise, par🕴️Jean-François Bohnert

CHAPITRE II : LES DROITS DE LA DÉFENSE À CHAQUE ÉTAPE DE L'ENQUÊTE INTERNE

Section 1 ♦️ La réception des alertes par l'avocat, par🕴️Maria Lancri

Section 2 ♦️ Collecte et traitement des informations dans les enquêtes internes à l'ère numérique : processus et enjeux, par🕴️Uriel Goldberg

Section 3 ♦️ L’apport de la psychologie pour l'effectivité des droits de la défense dans l'enquête interne pour harcèlement au travail, par🕴️Nathalie Leroy & 🕴️Danièle Zucker

Section 4 ♦️ Le respect des droits de la défense lors des auditions des enquêtes internes : un gage d’efficacité, par 🕴️Emmanuel Daoud & 🕴️Ghita Khalid Rouissi

Section 5 ♦️ L’enquête interne au cœur des enjeux de conformité et de justice négociée : analyse de la position de l'AFA et du PNF, par🕴️Éric Russo

Section 6 ♦️ Le rapport d’enquête interne à l’épreuve des droits de la défense, par🕴️Samuel Sauphanor

CHAPITRE III : LA SPÉCIFICITÉ DES ENQUÊTES INTERNES DANS LES ENTREPRISES INTERNATIONALES ET LA PLACE DES DROITS DE LA DÉFENSE

Section 1 ♦️ La spécificité des enquêtes internes pratiquées par les groupes internationaux, par 🕴️Olivier Catherine

Section 2 ♦️ Garantir la valeur probatoire d’un rapport dans le cadre d’une enquête interne opérée dans une entreprise internationale, par 🕴️Monique Figueiredo

Section 3 ♦️ La responsabilité de l'entreprise dans la conception et la menée de l'enquête interne, par 🕴️Lydia Meziani

Section 4 ♦️ Enquêtes internes, enquêtes pénales et droits de la défense : que nous disent les jurisprudences américaine et anglaise (l’affaire Connolly et l’affaire ENRC) ?, par 🕴️Victoire Chatelin

CHAPITRE IV : LE RÔLE SINGULIER DE L'AVOCAT DANS L'ENQUÊTE INTERNE

Section 1 ♦️ La méthodologie propre à l'avocat enquêteur, par 🕴️William Feugère

Section 2 ♦️ L'enquête interne façonnée par la déontologie de l'avocat, par 🕴️Stéphane De Navacelle, Julie Zorrila et Laura Ragazzi

Section 3 ♦️ Préserver le secret professionnel de l'avocat dans l'enquête interne et son résultat, par 🕴️Bénédicte Graulle & 🕴️Yanis Rahim

Section 4 ♦️ L’avocat-enquêteur en droit du travail : un janséniste au milieu du Far West, par 🕴️Richard Doudet

Section 5 ♦️ La défense des personnes physiques dans les enquêtes internes, par 🕴️Dorothée Hever

TITRE II.

LES ENJEUX PROCÉDURAUX DE LA CJIP ET DE LA CRPC

CONFRONTÉES AUX DROITS DE LA DÉFENSE

CHAPITRE I : VISION GÉNÉRALE DES DROITS DE LA DÉFENSE DANS LA CJIP ET LA CRPC

Section 1 ♦️ Théorie et pratique de la négociation dans la justice pénale, par 🕴️Sarah-Marie Cabon

Section 2 ♦️ La lutte anti-corruption : l’emprunt au modèle américain et à ses récentes évolutions, par 🕴️Stephen L. Dreyfuss

Section 3 ♦️ Justice pénale négociée : avantages présents, risques à venir, par 🕴️Alexis Bavitot

CHAPITRE II : FORMES ACTIVES DES DROITS DE LA DÉFENSE, LES DIALOGUES À L'OEUVRE OU À PARFAIRE DANS LA CJIP ET LA CRPC

Section 1 ♦️ Combinaison des CRPC et des CJIP : le cas particulier des affaires de fraude fiscale, par 🕴️Marion David

Section 2 ♦️ Pour une justice pénale négociée plus équitable, par🕴️Astrid Mignon Colombet

Section 3 ♦️ Les impacts, sur les droits de la défense, des disparités de la justice pénale négociée dans l’Union européenne, par 🕴️Emmanuel Moyne

Section 4 ♦️ L'évolution des rapports entre avocats et autorités de poursuites depuis l'introduction de la CJIP, par 🕴️Thomas Baudesson

CHAPITRE III : LE RÔLE SINGULIER DE L'AVOCAT DANS LA CJIP ET LA CRPC 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Connaitre les pratiques pour redessiner les frontières et accroître les points de contact entre Compliance et droits de la défense dans l’enquête interne, la CJIP et la CRPC. Lignes de force de l'ouvrage Compliance et droits de la défense", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, pp. 3-25.

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📝lire l'article en libre accès

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📝 lire aussi la présentation de l'autre article également publié par Marie-Anne Frison-Roche dans le même ouvrage : "Circuler dans le temps pour mettre en phase Compliance et droits de la défense"

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, dans lequel cet article est publié

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Circuler dans le temps pour mettre en phase Compliance et droits de la défense", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, pp. 33-58.

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertexte

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, dans lequel cet article est publié

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📝lire aussi la présentation de l'autre article publié par Marie-Anne Frison-Roche dans le même ouvrage : "Connaitre les pratiques pour redessiner les frontières et accroître les points de contact entre Compliance et droits de la défense dans l’enquête interne, la CJIP et la CRPC"

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► Résumé de l'article  : Le sujet Compliance & droits de la défense est difficile à appréhender, notamment parce qu'il donne souvent lieu à des présentations largement opposées, ce qui traduit la confrontation initiale entre Compliance et droits de la défense. Il faut admettre cet affrontement initial, cela étant d'autant plus nécessaire que l'enjeu est d'éviter qu'il ne devienne définitif.

Mais dans un État de Droit les droits de la défense sont au cœur et la hiérarchie des normes impose qu'ils demeurent le privilège de tous deux qui risquent dans le futur d'être punis. Certes si l'on regarde le déroulement des évènements d'une façon linéaire, les mécanismes de Compliance relevant de l'Ex Ante tandis que les droits de la défense ne s'animeraient que lorsque les procédures répressives se dresseraient ultérieurement face à la personne, morale ou physique. La question ne se poserait donc pas même, ou d'une façon non centrale. Il s'agit pourtant là d'une compatibilité fallacieuse entre Compliance et droits de la défense.

En effet, c'est la perspective de la punition qui fonde l'attribution des droits de l'avenir. Cette considération de l'avenir non seulement permet mais oblige ainsi le Droit à "circuler dans le temps", à toujours penser par avance ce qui peut arriver demain : c'est ainsi qu'il faut penser et l'enquête interne et la CJIP et la CRPC (III). Dès l'instant que dans la pratique même de ces outils de compliance, au moment où ils se déroulent, l'on pense déjà à l'usage qu'on pourra en faire, ce pour quoi ils ont souvent été utilisés car l'enquête interne est une preuve formidable pour obtenir par la suite condamnation et/ou CJIP et/ou CRPC, la part des droits de la défense se déplace dans le temps.

Apparaissent alors plus clairement deux ambiguïtés qui affectent le Droit de la Compliance lui-même et que les droits de la défense permettent d'éclairer.  La première vise la place qu'occupe le consentement de la personne qui aurait pu être protégée par les droits de la défense et qui exerce sa volonté pour y renoncer. En effet, le consentement, en lien avec la volonté dont il serait l'expression, vise lui aussi l'avenir et permet à la Compliance de nouveau de prendre le pas sur les prérogatives de l'individu qui de lui-même choisit de ne pas en bénéficier. L'omniprésence du "consentement" dans la Compliance est ici éclairante...

La seconde ambiguïté concerne la place du secret. En effet, le secret paraît être l'apanage des droits de la défense. Mais il peut aussi être l'instrument d'efficacité de la Compliance lorsque la confidentialité permet à l'entreprise de détecter et de prévenir les manquements. Il peut même constituer le But monumental même du Droit de la Compliance. Cela advient lorsque le But du Droit de la Compliance, dans lequel la normativité juridique est logée, devient la protection de l'individu, comme c'est le cas pour les informations à caractère personnel. Ce qui guide le Juge européen, suivant l'humanisme qui fonde le Droit européen de la Compliance pour trouver cette juste mesure, est la protection et l'efficacité suivant que l'information est donnée et qu'elle n'est pas donnée.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Compliance et conformité : les distinguer pour les articuler, document de travail, février 2024.

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📝 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à l'article paru dans la Chronique MAFR - Droit de la Compliance tenue au Recueil Dalloz 

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► Résumé du document de travail : On utilise parfois les mots "conformité" et "compliance" l'un pour l'autre, présentant la "conformité" comme la traduction en bon français juridique de la "compliance",  qui viendrait du système américain. Cela n'est pas exact car chacun de ces termes renvoie à deux conceptions, qui sont distinctes, voire opposées. 

En effet, la "conformité" obligerait les entreprises à donner à voir qu'elles obéissent activement à toutes les "réglementations" qui leur sont applicables, dans l'indifférence du contenu de celles-ci. Le Droit de la Compliance est une branche du droit substantielle qui tire sa normativité des "Buts Monumentaux" visés par les autorités politiques et publiques : ces buts monumentaux visent à ce qu'à l'avenir les systèmes ne s'effondrent pas (buts monumentaux négatifs), voire s'améliorent (buts monumentaux positifs). Les systèmes concernés sont les systèmes bancaires, financiers, énergétiques, sanitaires, de transport, numérique, climatique. Le champ du Droit de la Compliance est donc à la fois beaucoup plus limité et beaucoup plus ambitieux que la "conformité".

Distinguer les deux permet de remettre la conformité à sa place, c'est-à-dire celle d'un outil du Droit de la Compliance. En tant que tel, la conformité justifie le récolement d'informations et  leur mise en corrélation, le système algorithmique jouant un rôle majeur pour ce faire. En revanche, le souci humain qui porte le Droit de la Compliance justifie que celui-ci mette au centre la formation, l'action du juriste d'entreprise, de l'avocat et du juge. Le système probatoire de la  Compliance qui est en cours de construction repose sur des techniques probatoire ancrées d'une part dans cet outil qu'est la conformité et d'autre part dans cette culture de Compliance, qui peuvent s'articuler dès l'instant qu'on ne les confond plus.

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️