Publications [774]

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Mondialisation vue par le Droit, document de travail, mai 2017.

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🎤 ce document de travail  a dans un premier temps servi de base à un rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation.

📝 Il sert dans un second temps de base à l'article paru dans l'ouvrage La Mondialisation.

📝 Dans sa version anglaise, il sert de base à l'article écrit en anglais (avec un résumé en espagnol) à paraître au Brésil dans la Rarb - Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation).

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Dans ce Working Paper, sont insérées des notes, comprenant des développements, des références et des liens vers des travaux et réflexions menés sur le thème de la mondialisation. 

Il utilise par insertion le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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► Résumé du document de travail : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La mondialisation du point de vue du Droit", in Association Henri Capitant,  La mondialisation, t. LXVI/2016, Berlin, Bruylant, coll. "Travaux de l'Association Henri Capitant",   2017, pp. 11-30

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📝lire l'article

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📗lire une présentation générale de l'ouvrage, La mondialisation, dans lequel cet article de synthèse et de conclusion est publié

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

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Lire le rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation à Berlin le 27 mai 2016.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la régulation au Droit de la compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, Série Régulations, Dalloz, 2017, p.1-14.

Cet article a été publié dans l'ouvrage Régulation, Supervision, Compliance, publié dans la Série Régulations. (Dalloz-Journal of Regulation and Compliance -JoRC)

🚧 Il prend appui sur un working paper, disponible en langue française et en langue anglaise.

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📝Lire l'article

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► Résumé de l'article : Il s'agit de montrer le mouvement qui part du Droit de la Régulation, aujourd'hui constitué, au Droit de la Compliance, aujourd'hui en train de naître.

Pour expliquer ce mouvement, permettant d'anticiper l'avenir proche, dans ce qu'il ne faut pas qu'il soit et dans ce qu'il devrait être, il convient de restituer comment le Droit de la Compliance est né d'un Droit de la Régulation qui a retrouvé ainsi les sources d'un Droit des services publics dont il avait dans un premier temps coupé les racines (I).

En effet le Droit de la Régulation a d'une façon heureuse renouvelé le Droit mais a aussi rétréci sa perspective. Aujourd'hui, le phénomène de mondialisation appelle un besoin d'autorité 1 publique que les États ne peuvent être satisfaire par des modes juridiques traditionnels, alors même qu'est nécessaire la mise en place d'une sorte de "service public mondial". Celui-ci s'opère alors par le Droit de la Compliance qui révolutionne tous les systèmes juridiques, aussi bien de Common Law que de Civil Law (II).

En effet, le Droit de la Compliance internalise dans certaines entreprises, les "opérateurs cruciaux", le devoir de rendre effectifs des "buts monumentaux" que les Autorités de régulation ont formulés et dont ces entreprises doivent rendre mondialement effectifs. En cela, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, qui prend une nouvelle ampleur et dans ses buts et dans son espace. C'est l'ensemble du Droit qui en est transformé.

L'avenir proche va dire s'il se traduit par des affrontements, entre entreprises et régulateurs, entre Europe et États-Unis, ou au contraire par un pacte de confiance entre les opérateurs cruciaux et les Régulateurs. Si l'on parvient à cela, le Droit de la Compliance, exprimant la dimension politique du Droit de la régulation, exprimant la part des entreprises cessant d'être neutralisées par la mécanique des marchés, sera un progrès du Droit. C'est dans cette perspective qu'il faut construire le Droit européen de la Compliance.

Lire l'article.

Un lien, voire une intimité, voire une confusion est souvent faite entre PMA et GPA.

Il ne faut pas le faire.

Parce que l'ouverture de l'insémination avec donneur anonyme (IAD) aux femmes seules ou en couple n'a pas les mêmes conséquences ni les mêmes enjeux que la GPA. L'enjeu de civilisation est situé dans la GPA, laquelle met en danger l'humanité elle-même, notamment dans l'asservissement des femmes et la production industrielle et eugénique de l'humain, en articulation avec la construction d'un marché mondial de l'humain, dimension que n'a pas la PMA.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Barbara, à peine sorti et déjà immense film classique, Huffington Post, 20 septembre 2017.

Lire l'article.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Tracer les cercles du Droit de la Compliance, juin 2017.

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📝Ce document de travail sert de support à l'article paru dans les Mélanges dédiés à notre très regretté ami et collègue Philippe Néau-Leduc

Ce travail utilise par liens le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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► Résumé du document de travail : Le Droit de la compliance participe du même fonctionnement téléologique que le Droit économique auquel il appartient, consistant à placer la normativité des règles, décisions et raisonnements, dans les buts poursuivis. Une fois que l'on sait quels sont les buts poursuivis par les techniques de compliance, alors on sait qui doit en avoir la charge, qui doit y être soumis, qui doit activer les règles : les règles de compliance doivent être activées par ceux qui sont les mieux placés pour aboutir au résultat concrétisant le but recherché par celui qui a conçu le mécanisme de compliance. Les "cercles" sont ainsi tracés d'une façon rationnelle et pragmatique. Cela, tout cela ("effet utile"), mais pas au-delà de cela. La notion d'efficacité n'implique pas toujours une mise en balance : elle peut au contraire impliquer  de dessiner des cercles qui désignent ceux qui sont "placés" pour porter la charge des règles car ils sont aptes à leur faire produire les effets recherchés. A l'intérieur de ces cercles, les règles doivent s'appliquer sans restriction et sans compromis, mais elles ne doivent pas s'appliquer au-delà de ces cercles.

Dessiner de tels cercles nécessite de définir le Droit de la compliance lui-même, puisque d'une part le choix de ceux qui doivent concrétiser la Compliance dépend des buts de celle-ci et que d'autre part la définition du Droit de la Compliance est elle-même de nature téléologique . C'est pourquoi, à l'inverse de l'affirmation comme quoi l'exercice de définition serait inutile dans ces matières, qui seraient avant tout du cas par cas, cet effort de définition et cette détermination des finalités sont au contraire déterminants pour savoir en pratique qui doit porter les obligations de compliance et qui ne le doit pas.

Or il suffit d'avoir posé cela pour qu’apparaisse la difficulté majeure de la matière, difficulté qui explique les résistances, voire donne l'impression que l'on se heurte à une aporie. En effet, si par principe ce que l'on attend de la part des "usagers" des mécanismes doit s'articuler au but qui est affecté par les auteurs des mécanismes de compliance à ceux-ci, encore faut-il qu'il y ait une correspondance minimale entre les buts visés par ces auteurs (Législateurs et Régulateurs) et les buts poursuivis par ceux qui en sont chargés de les mettre en œuvre : les entreprises. Or, cette correspondance n'existe pas à première vue, parce que les mécanismes de compliance ne trouvent leur unicité qu'au regard de "buts monumentaux" dont les autorités publiques ont le souci légitime, alors que les entreprise ont pour but leur intérêt propre. Les deux cercles ne correspondent pas. L'internationalisation du souci de ces buts dans les entreprises ne serait donc qu'un mécanisme de violence dont les entreprises sont l'objet, violence ressentie comme telle. (I).

Pour résoudre cette violence, il vaut mieux cesser de confondre État et entreprises, dont les buts ne sont pas les mêmes, et dessiner le cercle des sujets de droit "éligibles" à la compliance. Celle-ci est fortement légitime à viser  certaines entités, notamment cette catégorie d'entreprises que sont les "opérateurs cruciaux" , d'une façon contraignante, comme elle est légitime à gouverner les entreprises qui ont exprimé la volonté de surpasser leur intérêt propre.  Ces cercles de nature différente peuvent se recoupent sur un opérateur concret : par exemple si une banque - opérateur crucial structurel parce que systémique - est internationale - opérateur crucial par son activité - décide en outre de se soucier d'autrui, par l'engagement vérifié par les autorités de dépasser son intérêt propre (responsabilité sociétale), mais ces différents cercles ne se confondent pas. En toute hypothèse, des entreprises peuvent n'appartenir qu'un seul cercle, voire n'appartenir à aucune. Dans ce dernier cas, elles doivent alors demeurer hors d'atteinte de la pression et du coût du Droit de la Compliance, notamment parce qu'elles ne sont pas objectivement requis pour concrétiser les buts monumentaux dont on vise l'effectivité et qu'elles ne le souhaitent pas : dans un système libéral, c'est aux autorités publiques de viser l''intérêt général, les personnes ordinaires y participant indirectement par le paiement de l'impôt. (II).

C'est en faisant ces "cercles de la compliance" des sujets de droit éligibles pour mettre en œuvre la charge lourde mais justifiée et contrôlée de la Compliance au regard des buts monumentaux que celle-ci vise, que s'ouvre alors  une voie royale, pour trouver une unicité et accroître la "fonction monumentale" du Droit de la compliance par une relation de confiance vers l'intérêt général mondial, plutôt que l'application mécanique de règles dont on ne comprend pas le sens et dont on ne perçoit plus que la violence.

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Lire les développements ci-dessous⤵

Cette bibliographie indicative vise des :

• publications générales permettant de mieux comprendre la GPA

• sites d'institutions officielles pertinents pour les recherches sur la GPA

• publications académiques portant spécifiquement sur la GPA
• publications de presse générale

• littérature grise sur la GPA classée par pays

• Textes de loi classés par pays

• Jurisprudence classée par pays

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, document de travail, avril 2017.

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📝 Ce document de travail sert de base :

à l'article 📝Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance,

dans l'ouvrage 📕Régulation, Supervision, Compliance, 

dans la collection 📚 Régulations & Compliance, coéditée par le Journal of Regulation & Compliance et Dalloz. 

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► Résumé du document de travail : Il s'agit de montrer le mouvement qui part du Droit de la Régulation, aujourd'hui constitué, au Droit de la Compliance, aujourd'hui en train de naître.

Pour expliquer ce mouvement, permettant d'anticiper l'avenir proche, dans ce qu'il ne faut pas qu'il soit et dans ce qu'il devrait être, il convient de restituer comment le Droit de la Compliance est né d'un Droit de la Régulation qui a retrouvé ainsi les sources d'un Droit des services publics dont il avait dans un premier temps coupé les racines (I).

En effet le Droit de la Régulation a d'une façon heureuse renouvelé le Droit mais a aussi rétréci sa perspective. Aujourd'hui, le phénomène de mondialisation appelle un besoin d'autorité!footnote-902 publique que les États ne peuvent être satisfaire par des modes juridiques traditionnels, alors même qu'est nécessaire la mise en place d'une sorte de "service public mondial". Celui-ci s'opère alors par le Droit de la Compliance qui révolutionne tous les systèmes juridiques, aussi bien de Common Law que de Civil Law (II).

En effet, le Droit de la Compliance internalise dans certaines entreprises, les "opérateurs cruciaux", le devoir de rendre effectifs des "buts monumentaux" que les Autorités de régulation ont formulés et dont ces entreprises doivent rendre mondialement effectifs. En cela, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, qui prend une nouvelle ampleur et dans ses buts et dans son espace. C'est l'ensemble du Droit qui en est transformé.

L'avenir proche va dire s'il se traduit par des affrontements, entre entreprises et régulateurs, entre Europe et États-Unis, ou au contraire par un pacte de confiance entre les opérateurs cruciaux et les Régulateurs. Si l'on parvient à cela, le Droit de la Compliance, exprimant la dimension politique du Droit de la régulation, exprimant la part des entreprises cessant d'être neutralisées par la mécanique des marchés, sera un progrès du Droit. C'est dans cette perspective qu'il faut construire le Droit européen de la Compliance.

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► Ce document de travail utilise le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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► Lire les développements ci-dessous ⤵️

Ce working paper a servi de base à un article publié ultérieurement dans les Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier, en 2017. 

Compliance. Confiance. Deux mots qui reviennent de plus en plus souvent sous nos yeux de lecteurs ou à nos oreilles d'auditeurs. Et pourtant ils ne semblent pas bien s'assortir. Ils paraissent même se repousser l'un l'autre.

En effet, la compliance est ce par quoi les autorités publiques font confiance à certains opérateurs privés, non pas en eux-mêmes, mais à leurs capacités structurelles à capter mécaniquement l'information dont ces autorités ont besoin (I).

Cela suppose une vision du monde dans lequel les entreprises sont puissantes et sont seules puissantes mais ne sont pas vertueuses, tandis que les autorités publiques, comme le Ministère public ou les régulateurs, sont faibles mais sont seuls vertueux. Une telle conception de la compliance transforme les entreprises en automates. Une telle vision du monde n'a pas d'avenir : on ne peut faire confiance qu'à des êtres humains, dont il faut accepter le caractère faillible, la compliance étant alors l'expression d'un rapport noué sur une confiance qui se donne à voir entre des opérateurs non mécaniques, à savoir les institutions publiques et les opérateurs privés qui peuvent l'un et l'autre avoir en commun souci d'un intérêt qui les dépasse et que l'on appelait naguère l'intérêt général (II).

De cette réalité sans doute nouvelles pour des entreprises privées mais qui explique l'étrange intimité entre le violent Droit de la compliance et le nouvel ordre spontané de la Responsabilité sociétale des entreprises, c'est à celles-ci  de faire la preuve de ce souci d'autrui qu'elles partage avec les Autorités publiques, sauf à retomber dans une compliance réduite à des procédures coûteuses, vides sans fin jalonnées de sanctions sans contrôle.

C'est ainsi aux entreprises de faire que cette branche du Droit de la Compliance en train de naître devienne ce qui peut être le meilleur, alors qu'il est possible qu'elle devienne ce qui serait donc le pire.

Ce document de travail a servi de base à un article publié dans les Mélanges dédiés à Claude Lucas de Leyssac.

concurrence-in-melanges-en-lhonneur-du-p/">Lire la présentation de l'article publié, qui a résulté du document de travail.

Banque et Concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les Autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet,  les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratique l'inclusion des êtres humains. Dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leurs homologues ?

Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension engendrant le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, voire leur devoir, et les autorités de concurrence, qui se prévalent des leurs , on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence; le droit en assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les Autorités qui  gardent l'efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, alors elles sont partie intégrante d'un système qui leur est propre : le système bancaire. En outre,  celui-ci est un élément essentiel de la société, perspective dans laquelle la concurrence n' y est plus qu'adjacente.

Or, plus l'Europe parvient à construire l'Europe bancaire, plus elle élabore un mécanisme de résolution des difficultés, plus la banque est avant tout affaire d'État et non de marchés financiers, ensemble qui est affaire d'histoire des peuples, et moins la concurrence en est la mesure première.

Il convient donc de partir de l'existence incontestée des marchés bancaires et du mécanisme concurrentiel que le droit y attache corrélativement (I). Mais l'ampleur des résistances révèle qu'on semble à dessein ou non avoir fait l'impasse sur l'élémentaire et l'essentiel : la définition même de ce qu'est une banque (II). Or, si l'on admet que la banque est l'opérateur du système bancaire, lequel alimente l'ensemble de l'économie, alors la loi concurrentielle n'y a qu'un rôle adjacent et ne peut en constituer l'ossature (III). L'Union bancaire européenne est en train de le démontrer.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question, in Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. "Droit, Bioéthique et Société", n°17, éd. Bruylant, 2017, p. 365-382.

Pour une présentation générale de l'ouvrage.

Lire une présentation détaillée de l'ouvrage.

Ce article s'appuie sur un working paper qui inclut des développements supplémentaires, des références des notes et des liens hypertextes.

Lire l'article.

Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la "personne" et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps.

L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas.

Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un "don", cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Quand un simple décret remet en cause la séparation des pouvoirs, Le Monde, 16 décembre 2016.

Un décret du 5 décembre 2016 d'apparence anodine et technique appelle d'un nouveau nom l'inspection des services judiciaires. Mais ce faisant et sans consultation, il y soumet désormais la Cour de cassation, alors qu'il était d'usage dès l'origine de l'y soustraire. Au moment où celle-ci entend conforter de droit son statut de fait de "Cour suprême". L'autorité de la justice est faite avant tout de symbole. C'est ainsi symboliquement que la Cour de cassation est ramenée à n'être qu'une juridiction toute ordinaire, ni suprême ni indépendante, par un texte techniquement si bas - un simple décret - qu'on ne peut atteindre le Conseil constitutionnel. Pourtant c'est la séparation des pouvoirs, qui protège le judiciaire contre l'emprise du politique, qui est ici atteint. La concentration des pouvoirs, qui tente toujours un des pouvoirs est pourtant le socle de l'État de droit. 

Lire l'article.

Lire le working paper sur lequel s'appuie l'article publié.

Ce working paper a servi de base à un article publié dans le journal Le Monde du 16 décembre 2016.

Par un décret du 5 décembre 2016, il est mis fin à un usage qui préservait la Cour de cassation du contrôle exercé par les services de l'Inspection judiciaire. C'est une atteinte, d'apparence anodine mais profonde, à la séparation des pouvoirs, socle constitutionnel de notre État de droit et de notre démocratie.

Lire ci-dessous.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le Droit de la compliance", D.2016, Chron., pp.1871-1874.

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► Résumé de l'article : les contraintes pesant sur les entreprises au titre de la compliance se multiplient et s'alourdissent. Mais la notion est contradictoire, incertaine, "étrange", l'expression de "conformité" n'étant qu'une translation.

La compliance apparaît aujourd'hui comme l'internalisation mondiale d'une régulation publique, souvent conçue aux États-Unis, dans les entreprises, transformées en agents d'effectivité de buts mondiaux monumentaux : équité concurrentielle, lutte contre le terrorisme ou des États jugés indignes (embargos).

Plutôt que d'emprunter des solutions éparses, il est essentiel de construire un "Droit de la compliance", proprement européen, à l'aune duquel chacun devra rendre compte.

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail sur la base duquel l'article a été rédigé.

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Lire la présentation du cycle de conférences organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) en 2016 autour de la Compliance. L'ouvrage en résultant, Régulation, Supervision, Compliance a été publié dans la série Régulations & Compliance co-éditée par le JoRC et les Editions Dalloz. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Le Notariat, profession confortée par la Loi dite "Macron" comme profession essentiellement fiduciaire, in Dossier "L'ouverture à la concurrence du notariat", Revue Concurrences, 2016/4, p.30-34.

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► Résumé de l'article : La Loi Macron n'a pas pour objet de dénier la spécificité de la fonction notariale, en la transformant en profession ordinaire sur un marché de service. Cette loi applique à la fonction notariale et à l'organisation de sa profession les raisonnements propres à la Régulation, notamment parce que qu'elle institue la profession notariale en "profession de confiance", non pas d'une façon acquise mais d'une façon continuée, la confiance devant se donner à voir d'une façon permanente, de la même façon que les tarifs doivent être régulés et non pas édictés sur la seule proclamation de la souveraineté. La Régulation est aujourd'hui ce qui tient à distance la concurrence et c'est dans cette distance que la profession notariale, ainsi profession d'avenir, doit se tenir.

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📝Lire l'article.

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🚧 Lire le document de travail ayant servi de base à la rédaction de l'article.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A. (dir.), Internet, espace d'interrégulation, Série "Régulations", coll. "Thèmes & Commentaires", Dalloz, mai 2016.

Commander l'ouvrage.

Lire le résumé de l'ouvrage.

Lire la présentation bibliographique des auteurs.

“Réguler Internet”. Certains affirment que toute régulation est contraire à la nature du numérique. D’autres soutiennent que cela est indispensable, et pour son déploiement économique et pour les libertés publiques. Internet renouvelle les conceptions et les pratiques. Notamment celles du Droit de la Régulation. En effet, Internet permet d’offrir et d’obtenir des prestations qui relèvent souvent de secteurs régulés : prestations financières, audiovisuelle, de santé, de jeu. Plus encore, elles convergent dans de nouveaux objets : les objets connectés. Souvent décrit comme un « désert juridique », le numérique apparaît alors comme une sorte de fatras de système de régulations diverses qui se superposent, se déforment et se contredisent. En réaction,  une « interrégulation », de fait ou de droit, en droit plus ou moins souple, est en train de s’établir. Qui en sera le Régulateur : Les États ? Le juge ? L’internaute ?

L’ouvrage détermine tout d’abord les « Besoins d’interrégulation » pour ensuite décrire et concevoir les solutions d’interrégulation de l’espace numérique.  

Lire la présentation des deux articles de Marie-Anne Frison-Roche :

• Penser le monde à partir de la notion de "donnée"
• Tirer les conséquences régulatoires d'un monde repensé à partir de la notion de "donnée"

Lire la présentation du colloque qui a préparé l'ouvrage.

Ce qui est courant d'appeler l'affaire Kerviel, aspect feuilletonnesque entretenu par l'auteur des infractions pour mieux se glisser dans le costume de la victime, met cependant en lumière de véritables questions de droit.

Jérôme Kerviel, employé d'une banque, la Société Générale, a manipulé les données afin de procéder à des opé

Ce working paper sert de support à un article publié dans l'ouvrage La réalité de la non patrimonialité du corps humain. Approche internationale, paru en janvier 2017 aux Éditions Bruylant.

Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la "personne" et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps.

L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant!footnote-653. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas.

Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un "don", cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant!footnote-654, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Références complètes : Abécassis, E. et Frison-Roche, M.-A., GPA, la face cachée : sous le sucre des sourires, la misère des femmes, les cessions d'enfants et les honoraires des intermédiaires, Huffington Post, 1ier octobre 2016.

Dimanche 2 octobre, le magazine de M6 « Zone Interdite » prend pour sujet la GPA.  Par une plongée dans cette pratique, image après image le documentaire donne à voir ce qu’est cette pratique que l’on veut faire passer pour médicale mais qui se différencie de la PMA en ce que c’est une pratique commerciale. A la surface, les images sont celles du bonheur des couples accueillant les bébés venant de loin. Puis, comme on soulève une couverture, apparaît la misère des femmes. Elles demandent à être choisies comme « incubateurs ».  La violence est dans le rapprochement des images, entre la douceur de ces foyers tous différents mais proches dans ses joies partagées autour du berceau où le nouveau-né dort et la dureté des femmes qui choisissent d’engendrer pour ne pas mourir et garder en vie les autres enfants. Pourquoi jusqu’ici ces images avaient été peu rapprochées ?  Parce que l’industrie de la fabrication des humains – agences, médecins et avocats – utilisent les premières images pour masquer les secondes. Mais « Zone Interdite » a rapproché les deux.

Lire l'article.

Regarder la bande-annonce de l'émission.

Ce working paper a servi de base à un article publié en novembre 2016 dans la Revue Concurrence.

L'Autorité de la Concurrence semble présenter la Loi dite "Macron" comme une loi dont le principe serait la concurrence. Il est vrai que la profession notariale adopte souvent cette présentation-là.

A lire le Communiqué de l'Autorité de la Concurrence du 20 septembre 2016, il présente comme un texte de "liberté d'installation", principe certes de concurrence, un texte qui établit une carte d'implantation des offices, ce qui est davantage une technique de régulation, au sein de laquelle la concurrence est utilisée comme un adjacent et non comme un principe. Il en est de même en ce qui concerne ce que payent les clients, ce qui demeure n'être pas un prix mais une tarification, certes renouvelée dans sa conception, mais une tarification.

Ainsi, le principe de la Loi dite "Macron" est la Régulation et non le principe de concurrence. Il sera très important de s'en souvenir lorsque viendra le temps pour les juges de l'interpréter, puisque le raisonnement téléologique s'impose.

D'ailleurs, ne nous trompons pas de bataille à propos de cette loi nouvelle. Il ne s'agit pas de laisser sur le champs soit le service public, soit la concurrence, puisque le Droit de la régulation fait définitivement dans la loi "Macron" l'équilibre entre les deux.

La profession notariale doit plutôt se concentrer sur la représentation que le Législateur a eu d'elle : des "tiers de confiance". Non pas une confiance héritée, léguée de père en fils. Une confiance méritée, que la profession doit donner à voir, afin que chacun de ses membres peuvent en faire bénéficier les tiers, que sont à la fois les parties et l'Etat.

Ce working paper sert de base à une conférence qui a lieu à Bordeaux le 23 septembre 2016.

Dans sa recommandation n°11, le rapport Lévy-Jouyet recommande la mise en ligne des données publiques pour améliorer le service public (open data), son financement se faisant au besoin par la publicité. C’est à un autre titre que par sa recommandation n°12, le rapport préconise d’aider la diffuser de la création française à l’étranger.

Dans une économie de l’immatériel devenue une « économie de l’accès », ces deux recommandations pourraient se rapprochent, se fondre peut-être. En effet, si l’on relit par exemple les « lieux de mémoires » de Pierre Nora, on observe que les personnes publiques portent le patrimoine immatériel de la France. Il est d’une grande valeur. Il a été créé notamment par l’Histoire. L’État en organise l’accès, par l’open data. En cela, il organise l’accès à une création collective. En cela, il remplit sa fonction de satisfaire le bien commun d’ouverture.

Mais l'on bute rapidement sur une difficulté, voire une aporie : comme l'exprime le rapport Lévy-Jouyet pour les données publiques l’accès à celles-ci doit être financé. De la même façon, l’accès aux "lieux de mémoires doit être financé". Et l'on voit à travers cette question financière la contradiction de l'open data : L’enrichissement par les opérateurs de l’accès sans aucune contrepartie est incompréhensible. Seule une licence de droit commun peut rétablir le caractère commutatif entre le dépositaire de la création immatérielle collectif qui est la personne publique qui perdure dans le temps (l’État) et celui qui tire profit de l’accès.  Puisque chacun sait que la gratuité n’est pas un système sain, tandis que chacun dit que les licences open data ne sont pas effectives.

C'est pourquoi il convient d'examiner les règles juridiques qui gouvernent aujourd'hui ce que l'on appelle "l'open data" comme l'expression d'un droit d'accès à ce qui est à tout le monde mais qui est pourtant intouchable (I), le régime juridique montrant les contradictions de l'open data, ce à quoi le droit plus classique auquel le rapport renvoie par ailleurs pourrait répondre (II)

Référence complète : Frison-Roche, M-A., Prohibition de la GPA : La convergence absolue des droits des femmes et des droits des enfants, in Mères porteuses et GPA, Chronique Féministe, Janvier/Juin 2016, pp. 7-15.

Cet article étudie comment les industriels qui font engendrer des enfants afin de les délivrer aux personnes qui veulent la satisfaction de leur désir d'enfant utilisent le Droit pour installer cette industrie mondiale et le commerce international sur lequel celle-ci débouche. Ces procédés juridiques sont particulièrement atroces ... et efficaces. Plutôt que d'affronter le Législateur et de "parler vrai", c'est-à-dire de reconnaître que les femmes sont trop faibles pour résister au marché dans une globalisation qui ôte aux États toute puissance, le Droit ne pouvant plus protéger personne, les pro-GPA prétendent agir "en douceur" et au nom des "droits de l'enfant innocent". Pour mieux anéantir les droits des femmes, instituées ainsi ennemies de l'enfant....

Il convient tout d'abord de décrire la façon dont ceux qui veulent construire le marché de la GPA, lequel sera alimenté par la production industrielle d'enfants sur-mesure y compris fabriqués gratuitement par des mères-porteuses, ont pour cela "diviser les droits", monter les "droits de l'enfant" contre les "droits de leur mère" (I). Cette sophistique juridique est mortifère. L'avenir est dans la défense conjuguée des droits des enfants et des droits des femmes, qui ne sont en rien en "vases communicants" pour que l'être humain ne devienne pas la matière première à la disposition d'autres êtres humains, mieux placés qu'eux, pour la grande fortune des entreprises intermédiaires (II).

Lire l'article.

Lire le working paper, contenant de nombreuses notes de bas de page, contenant les références techniques, et les liens hypertextes menant aux décisions de justice et aux textes de lois.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Face au fait des maternités de substitution, que peut faire le juge ?, in Dossier "Autour de la gestation pour autrui", Les cahiers de la justice, Revue trimestrielle de l'École nationale de la magistrature, ENM/Dalloz, 2016.

La GPA, ou maternité de substitution, est une pratique qui conduit à s'interroger sur la normativité juridique à travers la relation entre le droit et le fait, que celui-ci soit technologique, sociétal, économique ou géographique.

Face aux litiges qui lui sont soumis, le juge français doit rendre une décision en application des règles de droit en vigueur, y compris européennes.

La question ici posée est de savoir si, au regard de ses pouvoirs et de son office, le juge peut et doit dégager des solutions techniques plus fines et s'il peut et doit répondre par principe.

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Lire le working paper ayant servi de base à l'article.

En organisant la "résolution bancaire" et en présentant celle-ci comme une "procédure collective spéciale",  le Droit a-t-il le front de poser la question : l'État  est-il mortel ?

Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises!footnote-595 .

La résolution bancaire a été inventée récemment parce que pourraient mourir des opérateurs économiques peu ordinaires et intimes de l’État, les banques qui s'adossent à celui-ci et lui empruntent sa puissance de création monétaire. Mais à l'inverse de la représentation que le Droit se fait des êtres humains et des entreprises, le Droit comme la politique  supposait l'immortalité de l’État. Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ?

La Résolution bancaire, si elle ne devait être qu'un espace de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là. .

Elle n'est pas seulement technique et dérogatoire comme on la présente à l'envi, elle est encore écartelée entre deux droits communs qui prétendent l'inspirer et combler les lacunes de son organisation. Car les textes étant très bavards à son propos, ils sont donc très lacunaires. La résolution bancaire peut prendre racine dans le Droit des procédures collectives, dont elle serait une espèce particulière. Elle peut aussi être une déclinaison du Droit de la régulation, lequel est indifférent à la sauvegarde de l'établissement, son souci étant la solidité du secteur, potentiellement mise en danger.

La prétention de ces deux droits communs à gouverner l'application du droit de la résolution bancaire, les deux rois de cette partie d'échec qui s'est notamment jouée devant la Haute Cour de Londres en 2005, Goldman Sachs étant joueur dans cette partie-là, donnera les solutions techniques prochaines.

Ces solutions techniques pourraient inspirer le droit applicable à d'autres "opérateurs cruciaux" que les banques et venir enrichir le droit de la régulation, technique de la solidité à long terme des secteurs économiques.

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz.

Il est également disponible en version anglaise (en cliquant sur le drapeau britannique).

L’on parle de plus en plus de "compliance". On peut lire articles, ouvrages, littérature grises, décisions ou définitions. Mais rien ne converge vraiment. Et bientôt le terme de "conformité" vient en parallèle, voire en substitut!footnote-565. Émergent autant de définitions qu'il y a d'auteurs. Pourtant les applications se multiplient, dans des cas très divers, du droit de la concurrence au droit financier international, allant du droit le plus dur, les sanctions semblant aller de pair, à l'éthique des affaires où seul le sentiment de bien se tenir devrait suffire.  Au moment où la "compliance" envahit le droit, il faut d'abord reconnaître à quel point nous ne mesurons pas ce mécanisme puisque chacun ne le voit qu'à sa porte (I), alors qu'il est nécessaire de construire aujourd'hui un véritable "Droit de la compliance" (II).