1 octobre 2018

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Droit de la Concurrence et Droit de la Compliance

par Marie-Anne Frison-Roche

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Ce document de travail a servi de base à un article paru dans la Revue Concurrences. 

 

Résumé et introduction :

 

Le Droit de la Compliance est une branche du Droit nouvelle, encore en construction. L'on peut en avoir une "définition restreinte, consistant à la concevoir comme l'obligation qu'ont les entreprises de donner à voir qu'elles se conforment en permanence et d'une façon active au Droit. L'on peut en avoir une définition plus riche, de nature substantielle, la définissant comme l'obligation ou la volonté propre qu'ont certaines entreprises de concrétiser des "buts monumentaux" dépassant la seule performance économique et financière. Le Droit de la concurrence intègre en partie ses deux conceptions de la Compliance. Précurseur , le Droit de la concurrence concrétise avec dynamisme la première conception du Droit de la Compliance  (I). C'est avec davantage de difficultés mais aussi beaucoup plus d'avenir que le Droit de la Concurrence peut exprimer en dialectique la seconde conception du Droit de la Compliance comme internationalisation de "buts monumentaux", notamment dans l'espace numérique (II). 

 

 

I. CONFRONTATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AVEC LA "DÉFINITION RESTRICTIVE" DU DROIT DE LA COMPLIANCE COMME EFFECTIVITÉ ACCRUE DE RÈGLES INCHANGÉES 

L'on peut concevoir le Droit de la Compliance comme un mouvement des dispositifs normatifs de l'Ex Post vers l'Ex Ante (A). L'essentiel est alors l'accroissement de l’effectivité des règles dont la nature n'est pas remise en cause dans ce changement de méthode de mise en oeuvre. Le Droit de la Concurrence en constitue un terrain privilégié (B). 

 

A. LA COMPLIANCE, DÉPLACEMENT DE L'EX POST VERS L'EX ANTE POUR UNE EFFICACITÉ ACCRUE DE DISPOSITIFS NORMATIVEMENT INCHANGÉS

En Europe!footnote-1344 la Compliance est plutôt appelée "Conformité"!footnote-1353.  L'idée est en effet qu'il faut que les règles soient respectées!footnote-1345. Cela est vrai de toute règle, mais cela est encore plus requis lorsque les règles sont d'ordre public!footnote-1364, ce qui est le cas pour le Droit de la concurrence. La présentation classique est donc l'édiction d'une règle par une norme publique (la Loi) et son respect par l'assujetti (l'entreprise). C'est d'une façon pathologique que l'entreprise enfreint la prescription et que l'agent public (l'Administration ou le Juge) intervient pour la sanctionner. Ce schéma qui situe l'activation de la règle en Ex Post par rapport au comportement de l'entreprise semble être intangible dès l'instant que l'on adhère au principe libéral de la libre entreprise qui peut agir sans autorisation préalable de la Loi, principe appartenant au bloc de constitutionnalité!footnote-1365 et socle du Droit de l'Union européenne. 

Mais l'idée est venue que le respect de la norme qui prescrit ou interdit un comportement (par exemple obliger à donner accès ou interdire les ententes) n'est pas nécessairement contraire aux intérêts de l'entreprise astreinte. En effet, indépendamment du principe de liberté de son action, l'entreprise a intérêt à respecter les règles car d'une façon générale elle a intérêt à vivre dans un univers où le Droit est respecté par tous, ce qui lui évite d'être victime des violations que pourraient en faire les autres. En outre, elle nuit à ses intérêts si elle utilise ses forces pour méconnaître le Droit, la Cour de cassation ayant ainsi rappelé qu'il était nécessairement contraire à l'intérêt social d'une société de corrompre pour obtenir un marché public, même si cela l'enrichit.  

L'entreprise a donc intérêt à se "conformer" au Droit d'elle-même, à utiliser ses forces en Ex Ante pour s'empêcher elle-même toute violation, ou à les sanctionner en son sein. Cette aptitude à "s'empêcher" montre les points de contact entre la Compliance et l'Éthique!footnote-1366.  Pour cela, l'entreprise va émettre des normes complémentaires aux normes publiques, divers documents internes, chartes et programmes où elle reprend à son compte les prescriptions juridiques extérieures. Ces "codes de conduite" sont assortis de programmes d'éducation par lesquels l'entreprise demande à chaque personne qui la représente, ses salariés mais aussi ses fournisseurs - dans une anticipation de ce que sera la loi dite "Vigilance"!footnote-1367 - de respecter le Droit. 

Il s'agit donc de transférer le Droit qui dans le schéma classique n'est activé qu'exceptionnellement en Ex Post et par l'effet d'une violation vers un Ex Ante où l'entreprise prend activement en charge sa "conformité" vis-à-vis d'un Droit dont les prescriptions ne changent pas en substance. 

A cette évolution, chacun doit pouvoir trouver des motifs de satisfaction. D'un côté les Autorités publiques, puisque les règles qu'elles ont émises sont efficacement concrétisées, le Droit étant donc plus que jamais "positif", et cela à moindre coût puisque ce sont les entreprises qui prennent en charge la mise en oeuvre du Droit!footnote-1354, l'abîme de l'asymétrie d'information étant ainsi un peu comblé par ce passage de l'Ex Post vers l'Ex Ante!footnote-1378. Plus encore, lorsqu'il s'agit de normes d'interdiction, cela aboutit au but même recherché par le Droit, à savoir l'absence du fait interdit par la loi (par exemple, pas d'entente), plutôt que la sanction du fait prohibé mais commis (une entente punie). 

De l'autre côté, les entreprises peuvent aussi y trouver quelques avantages. Le plus important est de "donner à voir" le souci qu'elles ont du Droit, les efforts qu'elles font pour que chacun le respecte en leur sein et dans leur relation à autrui. Cela est particulièrement vrai pour la lutte contre la corruption et la lutte contre le blanchiment!footnote-1346. L'effet réputationnel positif ainsi obtenu compense le coût qu'un tel transfert de l'Ex Post vers l'Ex Ante et l'internalisation des règles implique pour les entreprises.

Cela explique que les techniques de compliance, dans leur conception même et dans le mécanisme plus particulier des "programmes de conformité" vont se développer en Droit de la concurrence!footnote-1355

 

B. LE DROIT DE LA CONCURRENCE, CHAMP PRIVILÉGIÉ DE LA COMPLIANCE CONÇUE COMME MÉTHODE D'EFFICACITÉ ACCRUE DE RÈGLES INCHANGÉES

Comme l'a montré Bruno Lasserre!footnote-1347, le Droit de la Concurrence a dès 1962!footnote-1382 activement pris en charge la "conformité" des comportements des entreprises par le jeu des exemptions, mais ce contrôle à la fois direct et Ex Ante par les autorités publiques s'est révélé impossible en raison de la masse des cas. Le contrôle Ex Post par les autorités publiques allège la charge mais diminue l'effectivité. Les "programmes de Compliance" ont permis de sortir de l'aporie puisque c'est l'entreprise elle-même qui en Ex Ante contrôle la conformité de son comportement aux règles de la concurrence : c'est pourquoi ils ont reçu un plein soutien des Autorités!footnote-1356. Ainsi par un programme de conformité l'entreprise décide de devenir "acteur" du Droit de la concurrence et d'en faire elle-même la "promotion"!footnote-1377, les autorités françaises et communautaires, comme le font toutes autres autorités!footnote-1376, l'encourageant!footnote-1373, puisqu'il s'agit d'une façon alternative d'accroître l'enforcement!footnote-1370 des règles!footnote-1368.

Ce souci existe depuis toujours et vaut pour toute règle mais il est aujourd'hui accru et particulièrement vif concernant les comportements de compétition car les activités des entreprises ne sont plus guère arrêtées par les frontières tandis que les règles du Droit de la Concurrence demeurent fractionnées et que la perspective d'un Droit mondial de la concurrence est toujours reculée. L'internalisation par la conformité d'une soumission dans les entreprises au Droit de la concurrence est donc d'autant plus précieuse!footnote-1348. L'efficacité du Droit de la concurrence en est servie non seulement parce que l'entreprise renonce à profiter de sa mobilité mais encore parce qu'elle choisit le plus souvent le standard normatif d'exigence le plus élevé pour le généraliser à l'ensemble du groupe.

On peut s'étonner qu'en matière bancaire et financière les entreprises se désespèrent tant que les États-Unis imposent leur Droit de la Compliance au reste du monde!footnote-1371 tandis qu'à propos du Droit de la concurrence les entreprises se plaignent que les pays économiquement dominants ne limitent pas davantage l'autonomie normative des plus petits, ce qui complique l'établissement de leur programme de conformité!footnote-1349.  Comme quoi en Droit comme en toute chose, l'on n'est jamais content....

Toujours est-il que les Autorités publiques encouragent fortement et publiquement l'adoption de ces programmes. Ainsi dans son document-cadre du 12 février 2012, l'Autorité de la concurrence les promeut  en s'appuyant sur son expérience en matière d'engagement,comme l'a fait le 18 février 2016 l'Autorité de la concurrence du Brésil,  tandis que la Commission européenne en 2013 a publié un document dont il est remarquable que le titre anglais soit Compliance matters tandis que le titre français est  Le respect des règles ça compte.  Cela signifie que cette discipline des entreprises "compte" ; mais compte pour quoi ? Et c'est ici que le bât blesse...

En effet, les discussions demeurent  vives sur la portée de ces sortes d'engagements souples, dont les Autorités de concurrence considèrent qu'ils font partie de la "gestion courante" mais dont les entreprises voudraient qu'elles vaillent fait justificatif en cas de comportement ultérieur reprochable commis par qui elles doivent répondre!footnote-1351 , la Cour de justice continuant à ne pas vouloir sortir de sa "neutralité"!footnote-1374. Suivant son pas, l'Autorité de la concurrence a modifié sa position de 2012 pour adopter à son tour ce principe de neutralité, l'Autorité de la Concurrence ayant le 19 octobre 2017 retiré le document-cadre de 2012 en ce qu'il associait Compliance et clémence!footnote-1379.

On a évoqué à juste titre un "dilemme"!footnote-1369. Car si les programmes de compliance ne valent ni fait justificatif, ni circonstance aggravante, ils ne vaudraient donc pour rien ?!footnote-1357 Cela n'est sans doute pas tenable à l'avenir!footnote-1352, et ce d'autant plus que le Droit a vocation à passer d'une définition restreinte de la Compliance à une définition plus riche, c'est-à-dire à construire un véritable Droit substantiel de la Compliance, plus exigeant encore pour les entreprises. Les rapports entre Droit de la Concurrence et Droit de la Compliance en deviendront aussi plus complexes. 

 

II. CONFRONTATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AVEC LA DÉFINITION RICHE ET SUBSTANTIELLE DU DROIT DE LA COMPLIANCE

Le Droit de la Compliance gagnera à n'être pas qu'une méthode. Cela serait si dommage qu'il ne soit que cela .... En effet, par un Droit de la Compliance substantiel, l'on peut accroître les buts servis par certaines entreprises (A).  Dans cette perspective, se produit un enrichissement dialectique du Droit de la Concurrence (B). 

 

A. LA DÉFINITION SUBSTANTIELLE DU DROIT DE LA  COMPLIANCE : INSÉRER DES "BUTS MONUMENTAUX" DANS DES ENTREPRISES CRUCIALES

L'avenir de la Compliance est de dépasser une définition qui la réduit à une méthode d'efficacité et d'enforcement. Pourra alors se constituer un véritable "Droit de la Compliance"!footnote-1336.  Le Droit de la Compliance consiste à déterminer des buts de nature politique, exprimant des "prétentions" qui dépassent le libre fonctionnement des marchés et le bien-être du consommateur.  Il pourra s'agir de la sauvegarde de la planète, de l'éducation des enfants, de la protection des femmes, etc.

Cela est désormais acquis dans ce qu'il est courant d'appeler la "finance verte"!footnote-1375, car il n'est pas justifié que les entreprises soient exclues du "cercle" ?!footnote-1358 des entités qui en ont souci. Classiquement, ces "buts monumentaux" sont exprimés par les Autorités publiques et furent longtemps poursuivis à titre exclusif par celles-ci, les États en premier, au nom de l'intérêt général, notamment par le biais d'Autorités publiques, renouvelant à travers le Droit de la Régulation qui établit  un équilibre entre dynamisme, concurrence et d'autres soucis permanents!footnote-1337

Pour servir efficacement de tels "buts monumentaux" les Autorités publiques ont internalisé ceux-ci dans les entreprises aptes à les atteindre, ces "entreprises cruciales"!footnote-1338 étant celles ayant notamment l'information pour ce faire, les banques notamment. Se sont ainsi développés des systèmes de compliance mondiaux à valeur négative (lutter contre ... la corruption, le blanchiment, la pollution, etc.) et à valeur positive (lutter pour ... la probité, la loyauté, l'éducation des êtres humains).

Le Droit de la Compliance est ainsi l'internalisation du Droit de la Régulation, prolongement de ce qui exprimait le service public!footnote-1350, avec un imperium nouveau, puisque l'entreprise sous une pression accrue et précédemment décrite sert des buts nouveaux : elle peut sortir d'elle-même, dans une définition dont la loi PACTE entend rendre compte, notamment à travers la notion courante dans d'autres systèmes juridiques d'entreprise à mission", ce qui a des points de contact avec l'idée française de "mission de service public".  C'est pourquoi les entreprises en charge d'un service public sont des acteurs naturels du Droit de la Compliance dans un marché concurrentiel.  Cette définition riche du Droit de la Compliance, qui est l'avenir de cette branche du Droit, rend particulièrement compte de l'objet social des "entreprises cruciales" qui soutiennent les secteurs, les infrastructures, les régions, etc., et qui sont au coeur du Droit de la Régulation, d'où est né le Droit de la Compliance!footnote-1360 tel qu'ici conçu.

A cet effet de nature peut s'ajouter un effet de volonté. En effet l'entreprise pourrait intégrer dans sa "raison d'être" son souci d'autrui que cette "définition riche" du Droit de la Compliance exprime. Les promoteurs de la Loi PACTE présentent souvent cela comme une sorte d'opposition entre d'une part l'Entreprise, en ce que celle-ci peut ne pas penser qu'au profit et d'autre part le Marché qui ne serait qu'une machine à en produire!footnote-1339. Ne pourrait-on pas concevoir plutôt cette définition riche du Droit de la Compliance comme un enrichissement avéré du Droit de la concurrence ? 

 

B. L'ADOPTION D'UN DROIT SUBSTANTIEL DE LA COMPLIANCE : ENRICHISSEMENT DIALECTIQUE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

En effet, le Droit de la concurrence peut exprimer des "prétentions"!footnote-1361, c'est-à-dire non seulement viser les actions passées  et ordonner la restauration des situations qui n'auraient pas dû être sensiblement affectées par des comportements anticoncurrentiels permis par des pouvoirs de marché mais encore viser l'avenir et l'infléchir.

C'est l'enjeu majeur du Droit de la concurrence dans l'avenir de l'économie digitale et les règles qui viendront encadrer et guider de force ou de gré l'usage que les entreprises, dont le premier pouvoir de marché tient dans leur maîtrise de l'information, feront de leur technologie nouvelle!footnote-1381

Il est probable que le seul contrôle des concentrations n'y suffira pas et il est remarquable que la Commission européenne dans sa décision Google du 18 juillet 2018 ait imposé une obligation de compliance, obligeant l'entreprise à l'avenir à s'organiser selon des modalités choisies par elle, notamment contractuelles, pour que la concurrence et l'innovation ne soient pas étouffées.

Cela fait écho à des affirmations politiques, notamment faites au sein du Parlement européen, selon lesquelles ce qu'il est convenu d'appeler la "Régulation du Numérique" se fera non pas d'une façon extérieure en visant les comportements mais en "Supervisant"!footnote-1341 les opérateurs eux-mêmes, c'est-à-dire en intégrant au sein de ceux-ci des soucis qui ne leur sont pas spontanés, comme la protection des êtres humains, toujours considérés comme des personnes et non comme des agrégats de données!footnote-1362.

Le Droit européen de circulation et de protection des données, notamment à caractère personnel est exemplaire d'une conception opérationnelle qui pourrait être généralisée!footnote-1342. Cela peut être fait par contrainte mais cela correspond aussi à des initiatives de ces opérateurs eux-mêmes, au titre de leur Responsabilité Ex Ante!footnote-1363. Elles prennent forme dans les programmes de Compliance adoptés spontanément par les entreprises!footnote-1343, le souci d'une concurrence loyale et de la protection des êtres humains n'est pas différencié. 

Parce que le Droit commun ou les Droits sectoriel sont malhabiles à pénétrer (comme dans l'espace numérique, rétif aux qualifications juridiques), le Droit de la concurrence ne doit y pénétrer qu'en  se chargeant de "buts monumentaux" qu'il doit internaliser de gré ou de force dans les entreprises. Pour cela, il doit s'articuler avec un Droit substantiel de la Compliance, qui lui était extérieur. On en a déjà de fortes  marques et tant mieux. Ainsi, l'émoi causé par cette décision Google du 27 juillet 2018 tient surtout dans le fait que l'on internalise dans l'entreprise un but qui n'est pas forcément le sien et qui concerne l'avenir. Plus encore, si l'on observe l'évolution du contrôle des concentrations dans lequel les économistes mettent beaucoup d'espoir!footnote-1340, notamment en matière digitale et de média, c'est surtout de préservation des libertés et de protection des individus qu'il s'agit.

Or, la protection de la personne est le cœur du Droit de la Compliance, substantiellement défini!footnote-1372. Si l'on veut bien considérer qu'en méthode les mécanismes de Compliance consistent à internaliser dans l'entreprise les règles en les déplaçant de l'Ex Post vers l'Ex Ante, que l'on observe qu'en matière numérique la Régulation de ce système se fera principalement par la Supervision des opérateurs eux-mêmes et que le Droit de la concurrence est pour l'instant celui est le mieux manié pour réagir à la puissance nouvelle des opérateurs technologiques, alors l'enrichissement du Droit de la concurrence par le Droit de la Compliance, ainsi richement défini, est une excellence nouvelle. 

Le croisement du Droit de la concurrence et du Droit de la Compliance pourrait mettre au centre du Marché ce qui est la seule mesure du Droit : la Personne. 

 

______

 

1

Le Président de la Cour de Justice de l'Union européenne l'expose pareillement sous un angle juridictionnel :  Lenaerts, K., Le rôle du juge et de la Cour de Justice dans la construction de l'Europe de la Compliance, 2018 (conférence) ; article in Frison-Roche, M.-A. Pour une Europe de la Compliance2019. 

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