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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) :

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► Référence complète : J.-Fr. Bohnert, "Les conditions de réussite de l'enquête interne dans les rapports entre le parquet national financier et l’entreprise mise en cause – l’enquête interne au soutien de la défense de l’entreprise", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPC, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance et droits de la défense - Enquête interne, CIIP, CRPC, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Dans une présentation très proche des lignes directrices du Parquet national financier (PNF) de 2023 et du droit souple produit avec l'Agence française anticorruption (AFA), l'auteur expose la façon dont l'entreprise doit dans un climat de confiance et de collaboration. Il s'agit pour l'entreprise de rechercher objectivement ce qui pourrait engager sa responsabilité pénale d'une façon transparente et loyale en gardant à l'esprit la collaboration possible dans la perspective d'une CJIP avec le PNF et la valorisation que celui-ci fait des diligences de l'entreprise dans la menée d'une enquête interne, de la même façon que des attitudes contraires sont logiquement considérés comme des éléments inverses dans le calcul.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance & Contrat / lien entre Consentement et Volonté ; enjeu de responsabilité personnelle : CNIL, 15 juin 2023, Criteo", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 15 juillet 2023.

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📧Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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🧱L'obligation légale de Compliance doit être exécutée grâce à des contrats, mais l'on ne peut s'en décharger par des contrats : CNIL, 15 juin 2023, Criteo 

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📧lire l'article ⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut", in B. Deffains, M.-A. Frison-Roche et J.-B. Racine (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université Paris Panthéon-Assas, Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture, Université Panthéon-Assas, Salle des Conseils, 13 juin 2023.

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🎤consulter la présentation de l'autre conférence faite lors de la seconde journée de ce colloque : "Compliance et Droit processuel"

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🧮Consulter le programme de cette manifestation

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► Présentation de la conférence : Le Droit des contrats noue le "consentement" et la "volonté", puisque le consentement est ce qui manifeste la volonté d'une personne, en marque la liberté et l'engagement, en constitue la trace et la preuve. En 1995, j'ai montré que le Droit économique avait distingué le consentement et la volonté, pour rendre les consentements autonomes et en faire des marchés, notamment dans le Droit de la concurrence et le Droit financier📎!footnote-2980. Or, le consentement si on le transporte en objet, autonome, devient le signe d'une obéissance mécanique, ce qui produit des effets dont le système juridique, si l'on est dans un système libéral et démocratique, doit tenir compte d'une façon centrale. Le Droit économique lui-même doit mettre cela au centre, ce qu'il ne fait guère, notamment par la distinction, néfaste, des branches du Droit.

Puis en rendant hommage à Pierre Godé qui avait fait sa thèse sur la volonté📎!footnote-2982, j'ai montré en 2018 que les "consentements mécaniques" étaient la base de beaucoup d'industries dans l'espace numérique📎!footnote-2981.  Les Autorités publiques de supervision et de régulation mis en place en matière de Compliance, par exemple en France la CNIL, ont eu pour mission et pour jurisprudence de sauvegarder ce lien entre le consentement et la volonté.

Mais la difficulté à comprendre le système général du Droit de la Compliance vient de la confusion souvent faite entre celui-ci et ce qui n'est qu'un de ses outils : la conformité. Or, la conformité est l'obligation pour un sujet de droit, certaines entreprises de donner à voir en Ex Ante qu'elles obéissent activement à la réglementation qui leur est applicable. J'ai montré en 2016📎!footnote-2983 que le Droit de la Compliance ne doit pas se définir par l'obéissance mécanique mais comme la compréhension de la Volonté du Législateur qui vise des Buts, l'entreprise contribuant à la concrétisation de ceux-ci.

Les entreprise qui sont sujets du Droit de la Compliance ne sont alors pas toutes les entreprises, ni celles qui seraient "coupables" par avance, mais celles qui "sont en position" d'atteindre les buts : les "entreprises cruciales", notion que j'ai proposée en 2006📎!footnote-2984. C'est donc dans une perspective systémique et en Ex Ante que le Droit de la Compliance se développe, le Droit de la Compliance étant le déploiement du Droit de la Régulation, comme je l'ai montré en 2017📎!footnote-2985.

Il demeure que les entreprises, qui entrent dans le commerce juridique par leur personnalité juridique, peuvent elles-aussi exprimer leur volonté et non pas seulement consentir. Elles le font non seulement dans la mise en œuvre, ce que la Volonté du Législateur leur demande, mais encore en édictant des Buts, là où se loge la normativité du Droit de la Compliance. 

C'est là où l'on doit affirmer dans un nouvel adage : Obligation sur Obligation vaut.

En effet, si l'entreprise exerce sa puissance juridique non seulement sa capacité à obéir (consentement), ce qui est une puissance faible, mais encore en exerçant leur puissance pour l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance, les systèmes et les êtres humains qui y sont impliquées en sont les bénéficiaires.

C'est pourquoi dans une conception générale du "pouvoir" que j'ai dessinée pour rendre hommage à Emmanuel Gaillard qui avait consacré sa thèse à cette notion📎!footnote-2986, l'entreprise déploie sa volonté libre et autonome, le consentement, y compris celui des tiers qui dépendent d'elles, convergeant vers la concrétisation des buts. Le contrat devient l'outil premier. 

Le sujet premier devient alors en théorie et en pratique l'articulation entre la Volonté du Législateur (la "réglementation" applicable) et la Volonté des entreprises cruciales. Ce point sera particulièrement développé lors de la conférence. 

La dimension probatoire de la question sera plutôt développée le lendemain dans la conférence qui, dans le cadre de ce cycle portant sur L'Obligation de Compliance, portera sur Compliance et Droit processuel.

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La conférence est construite en trois temps :

III. OBLIGATION SUR OBLIGATION VAUT

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Contrat de compliance, clauses de compliance, document de travail, septembre 2022.

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📝Ce document de travail sert de base à un article, publié dans le cadre de la 📚chronique de Droit de la Compliance tenue au Recueil Dalloz.

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📚Lire les autres articles parus par cette Chronique Droit de la Compliance. ouverte depuis 2018.

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►Résumé du document de travail : Le Droit de la compliance a multiplié les obligations. Mais si l’on voit apparaître le droit de la responsabilité et si la pratique multiplie les contrats, pour l’instant les rapports entre Droit de la compliance et Droit des contrats sont peu visible (I). Pourtant, il existe des contrats dont le seul objet est de concrétiser la compliance, ce qui en fait un contrat spécifique et doit influencer sa mise en œuvre (II). En outre, l’on a beaucoup à apprendre de la diversité des clauses de compliance disséminées dans de multiples de contrats (III).  

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🔓Lire ci-dessous les développements⤵️

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'efficacité de la compliance illustrée par l'affaire Youporn, entretien avec Olivia Dufour, 21 juin 2022.

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💬 Lire l'entretien 

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►  Un article publié le 14 juillet 2021 par The Wall Street Journal, "Brain Implant Lets Man ‘Speak’ After Being Silent for More Than a Decade",  relaye l'information comme quoi il est désormais possible, à titre expérimental, d'implanter dans le cerveau un dispositif permettant à une personne privée par un accident neurologique de la parole de pouvoir s'exprimer de nouveau en inscrivant ses pensées directement sur un écran d'ordinateur, les mots pensés s'affichant en phrases sur celui-ci.

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Voilà plusieurs années de recherches dites "fondamentales", notamment de la part de Facebook, qui, notamment en subventionnant le professeur de neurosciences Stanislas Dehaene, dans une comparaison entre le développement d'apprentissage du cerveau et le développement du "deep learning", aboutissent à permettre à des personnes qui ont perdu l'usage de la voix à écrire directement sur les écrans sans ce medium vocal en allant directement de la pensée à l'écriture.

Cela conduit à trois réflexions, qui mettent le rapport entre le Droit et la Technologie au centre :

1. A première vue, la parole n'étant  qu'un media entre la pensée et l'expression, il serait concevable d'en faire l'économie ;

2. L'on peut cependant faire le parallèle avec la technologie nouvelle de la "reconnaissance émotionnelle" par laquelle les pensées sont accessibles aux tiers, ce qui contrarie le droit fondamental de rendre ses pensées inaccessibles à autrui ; 

Mais l'actualité a précisément montré que cette technologie qui permet de saisir les pensées véritables d'autrui malgré des expressions faciales feintes pose problème au regard du droit fondamental de mentir ou de se taire (v. à ce propos 📧 MaFR, "Compliance et Ethique. Des technologies peuvent être inadmissibles "en soi" et concevoir leur "usage éthique" n'est donc pas admissibles : cas pratique sur le contrôle des émotions des travailleurs").

3. En anticipant l'usage possible de cette nouvelle technologie et la réaction juridique face à cette potentialité, l'on peut pareillement se demander si en soi une telle implantation d'un outil de "captation des pensées directement dans le cerveau" pour obtenir leur "translation directe sur un écran" ne devrait pas être considéré comme l'équivalent d'une captation des pensées, tout aussi attentatoire au droit fondamental de chacun de garder ses pensées inaccessibles.

Là encore, le fait que dans un ou deux cas, cela ait permis de guérir une personne ne légitime pas la technologie en soi (v. sur les règles bioéthiques, telles que le Droit français les a transcrites dans l'article 16 du Code civil par la loi de 1994, Marais, A., Droit des personnes, 2021).

De la même façon, le fait que la personne concernée "consente" ne suffit pas à légitime ce qui peut être une atteinte per se à la dignité de la personne humaine si la technologie a pour effet de capter les pensées avec une perte de contrôle de la personne concernée. Pour l'instant, dans la description qu'en donnent les chercheurs selon l'article qui relate l'innovation, c'est l'émetteur qui contrôle la technologie mais l'élimination du média qu'est la parole ou l'écrit mérite d'être pensée dans la perte d'isolement de l'individu, isolement auquel la tradition occidentale a souvent associé la liberté. 

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►   Un article du 3 mars 2021, Smile for the camera: the dark side of China's emotion-recognition tech, puis un article du 16 juin 2021, "Every smile you fake" - an AI emotion - recognition system can assess how "happy" China's workers are in the office décrit la façon dont une nouvelle technologie de reconnaissance émotionnelle est apte, à travers ce qui sera bientôt démodé d'appeler la "reconnaissance faciale", de distinguer un sourire qui traduit un état de satisfaction effective d'un sourire qui n'y correspond pas. Cela permet à l'employeur de mesurer l'adéquation de l'être humain à son travail.  Il est promis qu'il en sera fait usage d'une façon éthique, pour améliorer le bien-être au travail. Mais n'est-ce pas en soi que cette technologie est incompatible avec toute compensation par un accompagnement éthique ? 

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La technologie élaborée par une entreprise technologique chinoise et acquise par d'autres entreprises chinoises ayant beaucoup d'employés, permet d'avoir de l'information sur l'état d'esprit effectif de la personne à travers et au-delà de ses mimiques faciales et de son comportement corporel.

La technologie de reconnaissance émotionnelle avait été mise au point pour assurer la sécurité, en luttant contre des personnes au projet hostile, les Autorités publiques l'utilisant par exemple dans les contrôles dans les aéroports pour détecter les desseins criminels que pourraient avoir certains passagers.

Il est affirmé ainsi que non pas qu'il s'agit de lutter contre quelques personnes malfaisantes ("dangerosité") pour protéger le groupe avant que l'acte ne soit commis ("défense sociale) mais qu'il s'agit d'aider l'ensemble des travailleurs. 

En effet non seulement l'usage qui en sera fait sera éthique, car en premier lieu les personnes qui travaillent pour ces entreprises chinoises à l'activité mondiale, comme Huawaï, le font librement et ont accepté le fonctionnement de ces outils d'intelligence artificielle (ce qui n'est pas le cas des personnes qui voyagent (le contrôle étant alors un sorte de mal nécessaire qu'ils n'ont pas à accepter, qui leur est imposé pour la sauvegarde du groupe), mais encore et surtout que la finalité est elle-même éthique : s'il s'avère que la personne ne se sent pas bien au travail, qu'elle n'y est pas heureuse, avant même qu'elle ait peut-être conscience, l'entreprise pourra lui venir en aide.

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Prenons ce cas pratique du côté du Droit et imaginons que cela soit contesté devant un juge appliquant les principes du Droit occidental.

Est-ce que cela serait admissible ?

Non, et pour trois raisons.

1. Un "usage éthique" ne peut pas justifier un procédé en soi non-éthique

2. Les premières libertés sont négatives

3. Le "consentement" ne doit pas le seul principe régissant l'espace technologique et numérique

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I. UN "USAGE ETHIQUE" NE PEUT JAMAIS LEGITIMER UN PROCEDE EN SOI NON-ETHIQUE

es procédés en eux-mêmes non-éthiques ne peuvent pas être rendus "admissibles" par un "usage éthique" qui en sera fait.

Ce principe a été rappelé notamment par Sylviane Agacinski en matière bioéthique : si l'on ne peut pas disposer de la personne d'autrui à travers une disposition de son corps qui rend sa personne même disponible (v. not. Agacinski, S., ➡️📗 Le tiers-corps. Réflexions sur le don d'organes, 2018). 

Sauf à rendre la personne réduite à la chose qu'est son corps, ce qui n'est pas éthiquement admissible en soi, cela est exclu, et le Droit est là pour que cela ne soit pas possible. 

C'est même pour cela que la notion juridique de "personne", qui n'est pas une notion qui va de soi, qui est une notion construite par la pensée occidentale, fait rempart pour que les êtres humains ne puissent pas être entièrement disponibles aux autres, par exemple par la mise sur le marché de leur corps (v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Pour protéger les êtres humains, l'impératif éthique de la notion juridique de personne, 2018). C'est pourquoi par exemple, comme le souligne Sylviane Agacinski il n'y a pas d'esclavage éthique (un esclave qu'on ne peut pas battre, qu'il faut bien nourrir, etc.).

Que l'être humain y consente ("et s'il me plait à moi d'être battue ?") n'y change rien.

II. LA PREMIERE LIBERTE EST CELLE DE DIRE NON, PAR EXEMPLE EN REFUSANT DE REVELER SES EMOTIONS : PAR EXEMPLE CACHER SI L'ON EST HEUREUX OU PAS DE TRAVAILLER

La première liberté n'est pas positive (être libre de dire Oui) ; elle est négative (être libre de dire Non). Par exemple la liberté du mariage, c'est avant d'avoir la liberté de se marier, avoir la liberté de ne se marier : si l'on ne dispose pas de la liberté de ne pas se marier, alors la liberté de se marier pert toute valeur. De la même façon, la liberté de contracter suppose la liberté de ne pas contracter, etc.

Ainsi la liberté dans l'entreprise peut prendre la forme de la liberté d'expression, qui permet aux personnes, selon des procédures fixées par le Droit, d'exprimer leur émotions, par exemple leur colère ou leur désapprobation, à travers la grève.

Mais cette liberté d'expression, qui est une liberté positive, n'a de valeur qu'à condition que le travailleur est la liberté fondamentale de ne pas exprimer ses émotions. Par exemple s'il n'est pas heureux de son travail, car il n'apprécie pas ce qu'il fait, ou qu'il n'aime pas l'endroit où il ne fait, ou il n'aime pas les personnes avec lesquels il travaille, son liberté d'expression exige qu'il ait le droit de ne pas l'exprimer. 

Si l'employeur dispose d'un outil qui lui permet d'obtenir l'information quant à ce que le travailleur aime ou n'aime pas, alors celui-ci perd cette liberté première.

Dans l'ordre juridique occidental, l'on doit pouvoir considérer que c'est au niveau constitutionnel que l'atteinte est réalisée à travers le Droit des personnes (sur l'intimité entre le Droit des personnes et le Droit constitutionnel, v. Marais, A.,➡️📕  Le Droit des personnes, 2021).  

III. LE CONSENTEMENT NE DOIT PAS ETRE LE SEUL PRINCIPE REGISSANT L'ESPACE TECHNOLOGIQUE ET NUMERIQUE 

L'on pourrait considérer que le cas de l'entreprise est différent du cas des contrôles opérés par l'Etat pour la surveillance des aéroports, car dans le premier cas les personnes observées ont consenti.

Le "consentement" est aujourd'hui la notion centrale, souvent présentée comme  l'avenir de ce que chacun souhaite : la "régulation" de la technologie, notamment lorsqu'elle prend la forme des algorithmes ("intelligence artificielle"), notamment dans l'espace numérique. 

Le "consentement" permettrait un "usage éthique" et pourrait mettre fonder l'ensemble (sur ces problématiques, v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019).

Le "consentement" est une notion sur laquelle le Droit prend aujourd'hui des distances en Droit des personnes, notamment quant au "consentement" donné par les adolescents sur la disponibilité de leur corps, mais pas encore sur le numérique. 

Sans doute parce qu'en Droit des obligations, le "consentement" est quasiment synonyme de "libre volonté", alors qu'il faut les distinguer (v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝La distinction entre la volonté et le consentement, 1995). 

Mais l'on voit à travers ce cas, qui précisément déroule en Chine, le "consentement" est en Droit comme ailleurs un signe de soumission. Ce n'est que d'une façon probatoire qu'il peut constituer une preuve d'une libre volonté ; cette preuve ne doit se transformer en présomption irréfragable.

Les Autorités de Régulation des données (par exemple en France la CNIL) cherchent à reconstituer ce lien probatoire entre "consentement" et "liberté de dire Non" pour que la technologie ne permette pas par des "consentements mécaniques", coupés de tout rapport avec le principe de liberté qui protège les êtres humains, de déposséder ceux-ci (v. Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, manifestation de la liberté, Non aux consentements mécaniques , 2018). 

Plus la notion de consentement ne sera plus que périphérique et plus les êtres humains pourront être actifs et protégés.

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En matière de Compliance, il y a deux sujets à la fois très importants et très incertains : celui de l'admission ou non des technologies de reconnaissance faciale ; celui de la forme et et de la place du "consentement" quelque soit la technique de captation, conservation et utilisation de l'information. 

Le cas soumis à l'Autorité suédoise de protection des données (Datainspecktionen) et rapporté par la presse, croise les deux. 

I. LE CAS

Une école suédoise doit en application de la loi nationale faire l'appel de chaque élève à chaque cours. Une Ecole supérieur a calculé que cette tâche, qui incombe donc à chaque enseignant en début de cours, représente un nombre d'heures important, qui pourrait être mieux utilisées par ceux-ci. Elle demande donc à une entreprise de technologie, Tieto, de développer pour elle des technologies qui redonnent aux enseignants leur temps. 

L'entreprise Tieto conçoit un programme pilote, comprenant un procédé de reconnaissance faciale par la pupille de l'oeil, comptant ainsi les élèves présents. Les 21 élèves qui suivent le programme pilote apportent leur consentement express pour l'ensemble des technologies utilisées, notamment celle-ci.

Mais en février 2019 l'Autorité suédoise de surveillance, d'inspection et de protection des données poursuit l'entreprise qui a fourni cette technologie et l'école qui en a bénéficié pour violation du Réglement européen dit "RGPD".

L'école se prévaut du consentement libre et éclairé qui lui a été apporté par les élèves, tandis que le fournisseur de la technologie justifie l'usage de celle-ci par le fait qu'ainsi l'équivalent de 10 emplois à plein temps sont annuellement économisés pour des tâches mécaniques. 

II. LA SOLUTION

Ces moyens n'ont pas convaincu l'Autorité.

Sur la question de l'efficacité du procédé, il ne semble pas même y être répondu, car tous ces mécanismes sont à l'évidence performants, car la protection des personnes est sans conteste coûteuse.

Mais sur la question du consentement, il est mentionné que le moyen tiré du consentement des élèves n'est pas retenu en raison du fait qu'ils n'étaient pas autonomes de l'établissemnt bénéficiaire de la technique de reconnaissance et qu'à ce titre le consentement n'avait donc pas de portée.

L'usage de cette technique est donc interdicte. 

Mais l'Autorité ne se contente pas d'une interdiction. Elle indique qu'il convient, puisque les opérateurs en sont encore au stade d'un programme pilote d'ensemble de trouver ce que l'Autorité appelle un mode de contrôle des présences "moins intrusifs", car c'est en tant que l'ensemble prenait les élèves dans leur environnement toute la journée que cela n'était pas admissible. 

III. LA PORTEE

Ce n'est pas donc une décision de principe.

C'est plutôt une décision d'espèce, en raison des circonstances qui vont que d'une part le consentement ne traduisait pas une volonté libre. Si les élèves n'avaient pas été ce que l'Autorité appelle la "dépendance" de l'établissement, alors sans doute leur acceptation de ces contrôles aurait eu de la portée.

S'il faut trouver un principe, il est par déduction celui-ci : le "consentement" n'est pas une notion autonome, suffisant à elle-seule à valider les technologies au regard du RGPD. Ce n'est qu'en tant qu'elle traduit une "volonté libre" que le "consentement" a pour effet de soumettre la personne qui l'émet à une technologie qui pourtant la menace autant qu'elle la sert. 

C'est bien ce lien entre "consentement" et "volonté" que le RGPD veut garantir. C'est bien ce lien - de nature probatoire -, le consentement devant être la preuve d'une volonté libre, que le dispositif de Droit de la Compliance veut protéger. 

Dès lors, si l'émetteur du consentement est dans une situation de dépendance par rapport à l'entité qui bénéficie de la technologie (par exemple et en l'espèce l'école qui fait des économies grâce à la technologie, sans que cela n'apporte rien à l'élève), la présomption comme quoi son consentement est la preuve d'une volonté libre est brisé : c'est pourquoi le consentement ne peut plus valider l'usage de la technologie. 

Sur la question du rapport entre le "consentement" et la "volonté" : v. Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, manifestation de la liberté, non aux consentements mécaniques, 2019.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., GPA : dire Oui ou dire Non, avec la collaboration de Christophe Hambura et Alexandre Köhler, préface d'Éliette Abécassis, Dalloz, novembre 2018, 161 p.

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Les situations juridiques de GPA et les différents droits applicables sont souvent présentés comme « complexes ». C'est faux. Il s'agit toujours d'une femme qui « consent » à porter un enfant pour le donner à la naissance à ceux qui ont commandé sa venue au monde. Face à ce fait simple, le Droit choisit soit d'instituer un lien de filiation entre la femme et l'enfant soit de l'instituer entre l'enfant et ceux qui l'ont désiré. Dans le premier cas, c'est la maternité qui fait la filiation, dans le second cas c'est le pur désir d'enfant. Dans le premier cas, les entreprises sont exclues car on ne peut vendre le lien de maternité, dans le second cas elles sont centrales car on paye pour concrétiser son désir d'enfant. Le choix est aujourd'hui ouvert. C'est un choix de société.                                                  
Les États-Unis et l'Europe sont souvent présentés comme ayant fait les mêmes choix. C'est faux. La Californie a fait le choix du désir d'enfant, servi par le consentement, l'argent et le contrat. L'Europe s'y refuse : pour protéger les êtres humains, lois et juges ne scindent pas le corps des femmes et des enfants de la notion de « personne ».
Comment et jusqu'à quand ?

Consulter la table des matières.

Lire l'introduction.

Lire le document de travail ayant servi de base à la partie  de l'ouvrage rédigée par Marie-Anne Frison-Roche, enrichie dans sa version numérique par des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.

►   Ce document de travail avait vocation à servir de support à une conférence dans le colloque Droit & Ethique du 31 mai 2018 dans un colloque organisé par la Cour de cassation et l'Association française de philosophie du Droit sur le thème général Droit & Ethique. 

Voir une présentation de la conférence. 

Il a plutôt servi de support à l'article paru dans les Archives de Philosophie du Droit (APD).

►   Résumé : C'est par le Droit que l'être humain a acquis en Occident une unité (I). Ce que la Religion avait pu faire, le Droit l'a également fait en posant sur chaque être humain la notion indétachable de lui de "personne"(I.A). Mais c'est cela qui est remis en cause aujourd'hui, non pas la personnalité et le pouvoir que l'être humain a d'exprimer sa liberté mais l'unité que cela implique dans la disposition que l'on a de soi en repoussant le désir qu'autrui a toujours eu de disposer de nous. Le Droit actuel tend en effet à "pulvériser" les êtres humains en données et à transformer en prestations juridiques neutres ce qui était considéré comme de la dévoration d'autrui. La notion juridique de "consentement", cessant d'être une preuve d'une volonté libre mais devenue une notion autonome, y suffirait (I.B.).

Pour empêcher que ne règne plus que la "loi des désirs", laquelle ne fait que traduire l'ajustement des forces, il faut requérir ici et maintenant  la souveraineté éthique du Droit, parce que le Droit ne peut pas être qu'une technique d'ajustement des intérêts (II). L'on peut former cette requête si l'on ne veut pas vivre dans un univers a-moral (II.A), si l'on constate que l'unité de la personne est l'invention juridique qui protège l'être humain faible (II.B.). Si on en admet l'impératif, il faut alors se demander enfin qui en Droit va l'exprimer et l'imposer, notamment de la Loi, ou du Juge, car nous semblons avoir perdu la capacité de rappeler ce principe de la Personne sur laquelle l'Occident fut si centré. Or, les principes qui ne sont plus dits disparaissent. Il ne resterait plus alors que l'ajustement au cas par cas des intérêts entre êtres humains dans le champ mondial des forces particulières. A cette aune, le Droit ne serait plus qu'une technique de sécurisation des ajustements particuliers. Réduit à cela, Le Droit aurait perdu son lien avec l'Ethique.   (II.C).

Lire ci-dessous les développements.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, Non aux consentements purs, document de travail pour une contribution aux Mélanges dédiés à Pierre Godé, 2018, accessible à http://mafr.fr/fr/article/oui-au-principe-de-la-volonte-non-aux-consentement/

Les Mélanges Pierre Godé, dont Marie-Anne Frison-Roche est l'éditeur au sens britannique du terme, ont été publiés hors-commerce par LVMH en exemplaires limités, numérotés et illustrés. 

Quelques exemplaires sont disponibles dans des salles de travail d'Université qui ont rendues destinataires de l'ouvrage. 

► Résumé : Pierre Godé a consacré sa thèse à défendre la liberté de l'être humain, liberté que la personne exerce en manifestant sa volonté. Cette volonté se manifeste, même tacitement, par cette trace que constitue le "consentement". Dans une société politique et économique libérale, c'est-à-dire fondée sur le principe de la volonté de la personne, le consentement doit toujours être défini comme la manifestation de la volonté, ce lien entre le consentement et la volonté étant insécable (I). Mais par une perversion du libéralisme le "consentement" est devenu un objet autonome de la liberté de la personne, consentement mécanique qui a permis de transformer les êtres humains en machines, machines à désirer et machines à être désirées, dans un univers de "consentements purs", où nous ne cessons de cliquer, consentant à tout sans plus jamais vouloir. Ce consentement qui a été scindé de la volonté libre de la personne est le socle et d'un marché de l'Humain et des démocraties illibérales, menaces contre les êtres humains (II). L'avenir du Droit, auquel croyait Pierre Godé, est de continuer à ambitionner de protéger l'être humain et, sans contrer la volonté libre de celui-ci comme avait été tenté de le faire le mouvement du Droit de la consommation, de renouer avec un mouvement libéral du Droit et de lutter contre ces systèmes de consentements purs (III).

Et s'il me plaît à moi, d'être battue ?

Le Médecin malgré lui, Molière, acte I

🔻Lire l'article ci-dessous 

Le journal Le Monde dans son édition du 2 décembre 2017 raconte un cas, sans doute inédit, que le journaliste a lui-même lu dans une revue de médecine. Aussi repris par d'autres journaux, comme L'express.

Mais prenons le cas d'une façon plus juridique.

Et que l'on soit en système juridique de Common Law ou en système de Civil Law, un cas inédit est toujours une occasion de réfléchir.

LE CAS

En l'espèce, arrive à l’hôpital de Miami un homme de 70 ans. Il n'a plus conscience, non pas du fait de son âge mais en raison de l'alcool et n'a pas de papier d'identité. L'équipe médicale s'apprête à le réanimer, ce qui est techniquement est l'acte qui s'impose. Mais sur sa peau est tatouée la mention : "ne pas réanimer", le mot "pas" étant souligné et la mention étant signée.

LA QUESTION

Que doit faire le médecin ?

L'ANALYSE JURIDIQUE DU CAS POUR RÉPONDRE A LA QUESTION

La difficulté tient dans l'analogie à faire ou non entre un tatouage et d'autres modes d'expression de la volonté d'une personne.

En effet, lorsqu'une personne "parle", ou "écrit", elle exprime un "consentement", qui lui-même traduit en principe une volonté libre et éclairée. C'est le socle de la relation entre le médecin et le patient.En conséquence de quoi, si le patient exprime sa volonté de n'être pas réanimé, le médecin suivra cette expression de la volonté faite par le consentement.

Pourquoi l'analogie entre un tatouage et ce schéma pose problème ? 

- à première vue, l'on peut dire que l'être humain s'exprime par d'autres mots que la parole et l'écrit. Ainsi, il y a de la jurisprudence pour dire que mettre une croix est une "signature" valable dès l'instant que le lien peut être fait entre "consentement" et la "volonté" est fait.

De la même façon, dans nos temps moderne, où l'écrit recule, pourquoi ne pas s'exprimer par le chant ? par une vidéo ? par un jeu où un avatar serait en train de mourir ? Pourquoi non ?

Car il n'y a pas de liste close sur la façon d'exprimer sa libre façon d'exprimer sa volonté, sur le mode d'expression de consentir.

Mais

Le problème vient justement du fait que ce lien entre cette expression ici exposée et ce qui est absolument être la source, à savoir une libre volonté maintenue de mourir, n'est pas acquis.

En effet, c'est la qualité de la volonté , exprimée d'une façon ou d'une autre, qu'il s'agit d'apprécier :

• Il doit s'agir d'une volonté maintenue de mourir. Pour s'en assurer, il faut que la personne puisse à tout moment renoncer à l'expression faite de mourir, par exemple en déchirant le papier, en faisant une déclaration contraire (en modifiant la déclaration faite au registre tenu par les services médicaux ad hoc). Or, le tatouage est définitif. Il ne permet pas techniquement cela; En cela, il ne peut pas techniquement exprimer une volonté maintenue. Et cela pour une raison paradoxale : c'est en tant qu'il est "définitif" qu'il n'existe pas une volonté chaque jour maintenue parce que chaque jour rétractable.

• Il doit s'agit d'une volonté librement et clairement exprimée. Dans les procédures d'écrits ou de prise de parole (car toutes ces "façons de faire" sont des "procédures"), l'on s'assure que la personne par son comportement (signer, relire, répéter, avoir des témoins, etc.) exprime sa volonté, emploie des mots pour le faire (par exemple : "je veux"). Certes, il y avait le soulignement du "pas" et une signature. Mais les tatouages sont parfois, voire souvent fait dans des circonstances où la personne ne se maîtrise plus tout à fait (sur quelle partie du corps ce tatouage était-il fait ?...). Or, lorsque la personne est arrivée à l'hopital, l'état d'ivresse était arrivée. Nous manquent deux éléments de fait : l'ancienneté ou non du tatouage ; la localisation du tatouage.

LA SOLUTION JURIDIQUE

Il n'y a pas de solution déjà arrêtée que l'on pourrait recopier,, tel l'élève sage. Il faut donc remonter plus haut, dans les normes fondamentales.

Il y en a deux : l'obligation du médecin de sauver les êtres humains (c'est son premier principe) ; la liberté de l'être humain de mourir (c'est sa première liberté).

Le cas met donc face à face deux principes fondamentales : la liberté de l'être humain d'une part (mourir), ce pour quoi les médecins sont faits (sauver).

Mais ici, il est acquis qu'il n'y a pas de doute sur le fait que les médecins étaient devant une personne qui allait mourir s'ils ne réanimaient pas. Alors qu'il y a un doute sur le fait que la personne dans l'expression qui est recueillie exprime véritablement sa volonté.

Il est incontestable que la question est donc une question probatoire.

C'est donc le principe qui est factuellement certain, face au principe qui est factuellement incertain, qui doit l'emporter.

La personne devait être réanimée.

QUE S'EST-IL PASSE EN L’ESPÈCE ?

Les médecins, dépassés et sans doute craignant une action en responsabilité, ont saisi le service de "l'éthique". Qui a dit que c'est "comme" un véritable message exprimant la volonté du patient. Celui-ci, non réanimé, est donc mort.

CONCLUSION : il faudrait apprendre aux médecins à faire des cas pratiques au regard des principes de droit.

Ce travail est construit en deux séquences.

Un premier working paper a eu pour objet de réfléchir sur le monde actuel, qui est en train de se reconstruire à partir de la notion de "donnée", ce qui constitue une "révolution".

A sa suite, ce présent working paper prend comme point de départ un tel bouleversement et élabore ses "conséquences régulatoires".

Ce continuum , prenant la forme de ces deux working papers, a servi de base à une intervention dans le colloque organisé par le internet-espace-/">Journal of Regulation , internet-espace-/">Internet, espace d'interrégulation.

Regarder les slides ayant servi de support à la conférence.

Ce présent working paper sert d'appui  au second article qui sera publié dans un ouvrage, dans la internet-espace-dinterregulation.0.pdf">Série Régulations, aux Éditions Dalloz. Il est possible de internet-interregulation.pdf">commander l'ouvrage auprès des Éditions Dalloz.

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La première conséquence régulatoire tient au fait que ce que l'on désigne souvent comme "l'objet" de la donnée (la personne, l'entreprise pour la donnée financière, l'économie pour le rating, etc.), n'est que sa source, son "sous-jacent", la donnée étant fabriquée par une entreprise ou par l’État  tandis que son objet est bien plutôt l'usage pour lequel cette donnée a été construite et articulée à d'autres.  La donnée est donc autonome de son sous-jacent, est mise en masses affectées, prend une valeur économique en fonction des désirs qu'en ont ses utilisateurs et ses acheteurs, devient disponible hors du temps et de l'espace dans le numérique. Cela implique une interrégulation spécifique.

Mais la donnée est aussi le Janus du numérique, car, nouvel or noir, pur instrument financier, par nature immatérielle, la donnée conserve pourtant la trace des personnes. Elle la conserve, la met en exergue et en danger. Le Droit peut alors établir de force une indissociabilité entre la donnée et son sous-jacent, pour protéger celui-ci, notamment s'il s'agit d'une personne, ou pour atteindre celui qui utilise l'information.  Cette double-face de la donnée entraîne des chocs de régulations dans Internet. Le cas Safe Harbor l'illustre.

En outre, tout Internet ramène vers l'internaute, dans lequel l'on verrait volontiers "Le Grand Interrégulateur". Mais est-ce si adéquat, légitime et efficace ? Le "consentement," auquel renvoie l'interrégulation assurée par l'internaute lui-même, fait naître le doute. En revanche, sous le vocable déplacé de "droit à l'oubli" se dissimule une arme efficace qui peut frapper ceux qui accaparent les données dans une économie numérique qui semble se constituer dans un mécanisme anté-marché, c'est-à-dire dans une régression qui pulvérise l'autorégulation marchande elle-même pour remplacer les actes juridiques d'échange par des actes juridiques conjonctifs, organisation que pour l'instant le Droit et la Régulation ont bien du mal à appréhender, faute des qualifications juridiques pour ce faire.

Le "droit à l'oubli" requalifié à travers la catégorie des actes conjonctifs serait un premier pas pour satisfaire un objectif de la régulation, assurant à la fois la protection de l'innovation et la protection des personnes, dans un futur qui doit rester toujours ouvert et que nulle puissance économique ou politique ne peut s'approprier.

Ce working paper sert de base à un article paru au Recueil Dalloz le 14 janvier 2016.

Celui qui est sincère pose une question pour avoir une réponse qu’il ne connait pas par avance. Le rhétoricien cherche à influencer son interlocuteur pour accroître la probabilité que la réponse qui lui sera apportée lui soit favorable. Mais le sophiste glisse dans la question la réponse qu’il a pour but d’obtenir, celle-là précisément et surtout pas une autre. La question n’est donc pas une question puisqu'elle n’ouvre aucun débat, c’est une manœuvre d’adhésion obligée et pourtant consentie. La question n'est posée que pour obtenir un consentement unanime de l'auditoire dont le sophiste pourra se prévaloir par la suite pour mieux terrasser tout contradicteur qui voudrait le contrer, car il sera désormais armé des réponses qu'il a lui-même écrites.

Or, sous nos yeux le plus terrible exemple de sophistique juridique est en train de se déployer : celle mise en place depuis quelques années par les entreprises pour établir le marché du matériel humain, afin que le corps des femmes soit cessible, matière première pour fabriquer à volonté des enfants sur commande, cédés à la naissance pour satisfaire un désir d'enfant. L'établissement de ce marché est appelé par certains GPA.

Voilà comment est en train de se dérouler cette sophistique juridique. Elle est construite en 6 temps :

Certains évoquent la "régulation" comme solution pour rendre admissible les conventions de maternité pour autrui, appelées parfois "GPA". Ayant souvent travaillé sur l'idée, les objets et les techniques  du "droit de la régulation", j'écris cette étude pour affirmer qu'il n'est concevable d'appliquer le droit de la régulation en matière de convention de maternité pour autrui.

En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites.

Or, les conventions de maternité pour autrui, même si on les imagine faite à titre gracieux, l'enfant étant remis dans un geste de "don magnifique" sont atteintes d'une illicéité absolue.

Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation auxquelles certaines songent, qu'il s'agisse d'une régulation "éthique", d'une régulation par des mécanismes ex ante (réglementation et autorité administrative) ou des mécanismes ex post (contrôle du juge). L'exemple britannique le montre.

Ainsi, la régulation est inapplicable et ne peut être appelée pour légitimer les conventions par lesquelles les femmes s'offrent, leur grossesse leur permettant d'offrir leur bébé à la naissance. En effet, le droit défend les personnes, ici les femmes et les enfants, présents et futurs, en les empêchant de se transformer ou d'être transformés en choses.

La filiation est un élément fondamental des sociétés.

Il a été démontré en anthropologie que certaines règles étaient fondamentales pour l'équilibre des sociétés. Ainsi en est-il de la prohibition de l'inceste, entre les parents et les enfants, entre les frères et les soeurs.

L'une des raisons pour lesquels le droit prohibe d'une façon absolue les conventions de maternité pour autrui (que certains appellent "G.P.A.") tient au fait que non seulement le bébé est vendu comme une chose, non seulement la mère de celui-ci, la mère qui le porte, est alors une esclave, mais encore tient au fait que si on le permettait, l'on pourrait arriver à valider l'inceste.

Ainsi, lorsque les arrêts du 26 juin 2014 de la CEDH condamnèrent la France pour ne pas prendre en considération le lien entre l'enfant issu d'une "GPA" faite à l'étranger, le professeur de droit Muriel Fabre-Magnan affirma que le droit fondamental de la filiation était si heurté que l'on pouvait craindre dans un choc en retour la levée de la prohibition de l'inceste.

Trois mois après, le conseil d'éthique propose en Allemagne de lever la prohibition juridique de l'inceste entre frère et soeur. Ce n'est pas la solution technique qui est bouleversante, mais la motivation. En effet, le Conseil estime qu'il ne convient pas de sanctionner ainsi deux "adultes consentants" qui s'aiment.

Le consentement serait donc seul maître à bord.

Le marché, qui ne fonctionne que sur l'ajustement des consentements et ne connaît que cela, a gagné pour être le seul modèle de référence. Le marché devient le modèle de la société même.

Qu'en aurait dit Claude Lévi-Strauss ?

En 2009, des organisateurs avaient utilisé des cadavres chinois, disséqués et plastinés, pour exposer des postures, notamment sportives. La Cour d’appel de Paris avait interdit l’exposition car la preuve n’avait pas été rapportée que les personnes avaient de leur vivant donné leur consentement. La Cour de cassation, par un arrêt du 16 septembre 2010, a approuvé la solution, mais adopte un tout autre fondement : non plus subjectif (le consentement, la volonté), mais objectif (la dignité humaine). Cela est radicalement différent.

Lire l'arrêt.

Référence complète : CARBONNIER, Jean, Transparence in Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10ème éd., LGDJ, 2001, pp. 315-323.

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Consulter la présentation de l'ouvrage.

Les étudiants peuvent accéder à l'article via le Drive de Sciences Po, dossier "MAFR-Régulation".

► Référence complète : M-A. Frison-Roche, "Volonté et obligation", in L’obligation, Archives de philosophie du droit, t.44, Sirey, 2000, pp.129-151.

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Accéder à l'article

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► résumé de l'article : La première partie de l'article est consacrée à la place de la volonté dans son rapport avec l'obligation.  Elle souligne que, notamment sous une influence kantienne, le monde est centré sur l'individu, lequel est pensé comme un être autonome et volontaire, en cela apte à s'obliger. S'élabore ainsi une séquence figée : personne-obligation-volonté. Dire l'un, c'est impliquer les autres. Retirer les uns, c'est rendre impossible les autres.

Le droit positif français, tel que la doctrine et la jurisprudence ont interprété le Code civil notamment, correspond à cette conception jusqu'à la seconde Guerre mondiale. On affirme souvent que depuis celle-ci, la volonté, et donc l'obligation comme engagement de l'individu libre, s'est retirée du système. Cela serait notamment l'effet du consumérisme, protégeant cet incapable que serait le consommateur sous le parapluie des lois multiples.

Il faut plutôt considérer que l'obligation dans son lien à la volonté demeure mais que le rapport est devenu triangulaire, comme l'a souligné le doyen Carbonnier. En effet, l'État s'est assis à la table contractuelle : il écrit le contrat, puisqu'il est d'adhésion. Mais c'est pour affermir la volonté du consommateur, la rendre plus éclairée, donc plus libre puisque plus rationnelle, que l'État intervient.

D'ailleurs, cela n'est pas si nouveau puisque depuis toujours, on soutient que la force obligation des conventions ne tient pas toute seule, par le seul effet de la volonté mais parce que la loi, par l'article 1134, al.1 du Code civil dispose que le contrat a force de loi entre les parties, c'est-à-dire parce qu'une disposition du droit objectif y oblige.

Ainsi, c'est un déplacement du rapport entre la volonté et l'obligation qu'a opéré le droit de la consommation et non pas à sa destruction. Bien au contraire, le droit de la consommation cherche à rendre réel ce que le droit traditionnel présumait, à savoir la volonté libre et éclairé de celui qui s'engage. On est passé du présumé, comme présupposé méthodologique, au concret recherché, comme projet de politique publique que constitue l'ambition consumériste.

L'obligation qu'impose la loi au professionnel apparaît ainsi comme une protection contre la volonté pure, qui n'est que l'expression des puissances, afin qu'apparaissent concrètement des volontés qui s'affrontent effectivement, y compris celle du faible consommateur.

La seconde partie de l'article cherche à montrer qu'il en est tout autrement si l'on se tourne du côté de l'économie et de la théorie du marché.

Celui-ci constitue une situation par rapport à laquelle la volonté s'ajuste différemment. En effet, la volonté de la personne en amont, lorsqu'il s'agit de décider d'entrer ou de ne pas entrer sur le marché. Mais une fois que la personne a exercé son libre choix (pour l'offreur de devenir fabricant ou commerçant, puis d'aller sur tel ou tel marché ; pour le consommateur d'aller sur tel ou tel marché), c'est le marché qui détermine les prix.

Ainsi, il y a dissociation entre la volonté et le consentement, puisque le consentement que le consentement donné par la partie dans chaque contrat à se soumettre à une obligation ne vient pas de sa volonté individuelle mais du mécanisme collectif du marché.

En outre, allant plus loin, dans une conception kantienne, la volonté est souveraine et l'obligation absolue. Mais l'homo economicus suit son intérêt. Ainsi, il exécute le contrat parce qu'il y a intérêt. S'il n'y a plus intérêt, il ne le fera plus, si les coûts de l'inexécution (procès, dommages et intérêts, temps, avocats, etc.) sont inférieurs à l'exécution. Ainsi, il n'y a plus d'obligation personnelle, il n'y a que des coûts dont le droit fait partie, y compris la règle selon laquelle les contrats sont obligatoires. Mais sur un marché, ils ne seront exécutés que si la partie y a intérêt.

Dès lors, la théorie du marché semble remplacer l'obligation par le concept d'intérêt. Mais le marché a pour qualité et défaut son caractère instantané , il est une succession d'instants, il varie à chaque instant, comme ses prix. Il est par nature risqué et insécure.

L'obligation juridique qui pose une action à faire, la même à travers la durée qui est fixée préalablement offre au marché ce dont il manque : la durée et la stabilité.

Cela montre d'une nouvelle manière que le marché ne peut pas se passer du droit, ici l'obligation juridique.

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