Mise à jour : 12 mars 2016 (Rédaction initiale : 7 novembre 2015 )

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Repenser le monde à partir de la notion de "donnée"

par Marie-Anne Frison-Roche

Etant donnés, Marcel Duchamp, 1946-1966

Ce working paper a servi de base à un article publié dans l'ouvrage Internet, espace d'interrégulation, édité dans la Série Régulations, aux Éditions Dalloz.

Il a pour objet de réfléchir sur le monde actuel, qui est en train de se reconstruire à partir de la notion de "donnée".

A sa suite, un second working paper prend cette révolution comme hypothèse et élabore ses "conséquences régulatoires".

Ce continuum prenant la forme de ces deux working papers a servi de base à une intervention dans le colloque organisé par le Journal of Regulation, Internet, espace d'interrégulation. Ils ont continué à être travaillés depuis.

Regarder les slides ayant servi de support à la conférence.

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Le Droit est une reconstitution du monde à travers des définitions et des catégories, exprimées par des mots, auxquels on impute des corps de règles. Il y a toujours une part d’invention dans le Droit articulée à une part de fidélité au monde concret qu’il retranscrit, combinaison permettant au Droit de régir  celui-ci. Le Droit est mis en difficulté par ce que le terme de « donnée », assez nouveau, n’est pas aisé à définir. Le fait qu’on le formule étrangement en latin pour montrer qu’il y a pluralité, les data, avant de lui associer un adjectif anglais lorsqu’il y en a beaucoup, les big data, ne nous avance pas plus sur ce qu’est une "donnée".

Or, le Droit est un art pratique qui ne fonctionne bien que s'il manie des catégories dont on maîtrise la définition. C'est pourquoi dans un premier temps  il convient de reconnaître les incertitudes de la notion même de "données" (I), pour s'orienter dans un second temps vers ce qu'est une donnée, à savoir une valeur "pure" dans une société de consommation d'information (II).

 

I. LA DONNÉE, UNE NOTION INCERTAINE

En effet,  les « données » ne sont pas définies avec précision, alors même qu'il est désormais des plus courants de les viser, de construire des empires économiques sur elles, de faire des accords dérogatoires à leur propos - comme le Safe Habor et d'adopter des lois à leur propos, comme la Loi du 1ier juillet 1998 concernant la protection juridique des bases de données. On a pu à juste titre parler de "introuvable notion!footnote-438".

Même si l’on prend le terme de « donnée personnelle » ou "donnée à caractère personnel", la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL) la désigne comme une "information relative à une personne physique", renvoyant ainsi à une première rédaction de  l’article 2 de la Loi Informatique et libertés , dont le texte a depuis intégré le déploiement européen de la "donnée à caractère personnel" !footnote-208. Si l'on se réfère à l'article de la directive européenne, la définition est analogue, visant "toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable".

Mais l'on ne peut qu'être décontenancé par une telle approche, qui est pléonastique : est personnelle une information qui concerne une personne ... Le pléonasme semble être la malédiction qui frappe la donnée et caractérise la difficulté à la définir. L'on passe de pléonasme en pléonasme : la "banque de données" se "définit" un espace où figurent des "données diverses" tandis que la donnée à caractère personnelle est une information concernant une personne physique identifiée. L'on trouvera bien une fille muette parmi toutes ces données-là. C'est ce qui ressort nettement de la position prise par le Groupe des 29!footnote-387 qui, faute de trouver une définition substantielle pour la "donnée médicale", finit par viser toute information qui figure dans le "dossier", même s'il ne s'agit que d'un renseignement administratif. Ainsi, de la même façon que Marcel Duchamp définissait l'oeuvre d'art comme celle qui est installée dans un musée, ici la donnée médicale est définie comme celle qui est glissée dans le dossier médical. Il n'y aurait plus d'effet de nature ...

Lorsque l'on ne dispose pas d'une véritable définition, alors l'on avise ce qui serait le mieux de retenir au cas par cas. La casuistique dispense de l'exercice de définition. D'ailleurs les textes ne définissent pas, ceux qui les écrivent expliquent qu'ils synthétisent la jurisprudence qui a précédé et anticipent celle qui suivra. Un résumé n'est pas une définition.

C'est pourquoi il faut effectivement se rapporter à la pratique décisionnelle du Régulateur, droit par nature casuistique, qui a produit davantage de précision pour relever les points communs fournissant pour l'observateur les linéaments d'une définition. En effet, au cas par cas, la CNIL a toujours donné pertinence à la capacité technique par celui qui dispose d’une information de l'utiliser pour « reconnaître » une personne physique, c’est-à-dire pour faire un lien entre cette information et une personne physique qu’il pourra ainsi distinguer des autres et retrouver (processus de l’identification) afin de faire de cette aptitude à retrouver l'individu un certain usage. Ainsi et plus exactement, empruntant au vocabulaire européen qui a modifié par rapiéçage le droit français, le Régulateur vise aujourd'hui les "données à caractère personnel" non plus tant par rapport à la personne sur laquelle elles portent mais par rapport à l'usage qui en est fait, ou pour lequel la "donnée" a été prélevée, traitée et conservée!footnote-317.

La notion demeure pourtant incertaine (A). Cette incertitude déconcertante tient non pas tant à la donnée objet d'une Régulation, mais à la conception de cette  Régulation elle-même (B).

 

A. L'INCERTITUDE DE LA NOTION DE DONNÉE

Ce qui est visé par les dispositifs juridiques de protection, c’est avant tout la capacité technique à isoler une personne dans la masse des autres personnes, doublée d’une capacité à extraire d’elle une information qui puisse constituer, même potentiellement, un danger pour elle ou pour d’autres.  C’est pourquoi le « caractère  personnel", qui est à la personne ce que la « qualité substantielle" est à la substance dans le droit des vices du consentement!footnote-435, ne se comprend que par rapport à la finalité pour laquelle l’information sur cette personne est collectée.

Une « donnée » peut donc être définie d’une façon plus générale comme un élément de fait qu’une personne extrait du monde réel, c’est-à-dire une information!footnote-300.  Une donnée est toujours une segmentation du réel, lequel constitue une masse. Si l’on prend l’exemple de la « donnée à caractère personnel», elle s’oppose à la masse du réel, qui est par contraste « anonyme » puisque le monde ne se réduit jamais à une personne. C’est pourquoi lorsque la neutralisation de la nocivité des données personnelles prendra la forme de l’anonymisation des données, cela n’est jamais d’un retour à ce qui caractérise le réel : être un magma. 

Mais nous retrouvons ici  la distinction difficile et souvent recherchée  entre le « donné » et le « construit » : nous savons que l’information est elle-même une construction, puisqu’elle ne découpe une part de la réalité que pour l’isoler (par exemple l’adresse d’une personne). Ce découpage n'est le plus souvent opéré par un opérateur (une entreprise, l’État, etc.) qu'afin d'être en mesure de la  juxtaposer à d’autres réalités choisies par lui (par exemple à l’adresse d’une autre personne) dans un lien de pertinence qui n’apparaîtra que par l’usage qui en sera fait (par exemple la constitution d’un listing, pour envoyer une publicité pertinente, pour surveiller un groupe, etc.).

La science, qui est désormais définie comme l'art subjectif d'élaborer des informations, est une construction du monde. Ainsi, ce que l'on désigne sous le nouveau vocable de "méta-données" est  le fait de construire des systèmes nouveaux d'information à partir d'éléments épars disponibles mais épars, prenant de la pertinence et de la valeur au regard d'un usage. Cela n'est pas une pratique nouvelle!footnote-318. On peut prendre l'exemple du mécanisme comptable du "bilan", qui juxtapose des données comptables. Celles-ci, juxtaposées dans des rubriques, puis "retraitées", finissent par produire de l"'information financière"!footnote-352, dont on peut soutenir qu'elle est constituée de méta-données dont l'entreprise et ses stakeholders sont les sources.

Les données n'échappent pas à ce caractère non-immédiat entre le réel et l'image que l'information en restitue. Sans jeu de mots, il y a toujours du construit dans une donnée!footnote-316, et comment ne pas y "regarder"!footnote-439 la part artistique dans la construction des méta-données ? Ce caractère construit vient non seulement du fait qu'une information est une construction, du fait qu'une donnée n'a de valeur qu'insérée dans une "base de données", dont l'architecture est une décision protégée comme toute création de l'esprit humain!footnote-436, mais encore parce que la donnée a été influencée par la Régulation dont elle est l'objet.

A ce titre,  le rapport entre le Droit de la Régulation et les informations continue d’être marqué par la façon dont l’architecture du Droit de la Régulation a été conçue et dont ce Droit s'est construit. En effet, lorsqu’on lit les récits qui restituent les débuts du « Droit de la régulation », celui-ci est souvent assimilé à l’apparition des Autorités administratives indépendantes, l’institutionnel étant la première phase par laquelle un droit substantiel devient visible. Il est courant de lire que la première autorité de régulation, sous la forme d’une Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.) a été la CNIL en 1978, établie par cette Loi Informatique et Libertés!footnote-440. Nous en payons encore le prix ...

 

B. L’INADÉQUATION DE LA SUMMA DIVISIO ENTRE RÉGULATION ÉCONOMIQUE ET RÉGULATION DES LIBERTÉS PUBLIQUES POUR CONCEVOIR LA DONNÉE

Ce récit est en effet inexact puisque la Commission des Opérations de Bourse (COB), autre A.A.I., régulatrice des marchés financiers, avait été installée par l'Ordonnance de 1967 venue compléter la loi de juillet 1966 réformant le Droit des sociétés. Mais cette Autorité est souvent passée sous silence. Cela tient au fait que le Droit de la Régulation est lui-même présenté selon une summa divisio que l’on retrouve également fréquemment exposée!footnote-285,  à savoir la régulation économique d’une part et la régulation des libertés publiques d’autre part!footnote-353. Du côté de la régulation économique, se situeraient les secteurs bancaires et financiers. Il s’agirait avant tout de favoriser les échanges, l’ouverture internationale, le dynamisme des entreprises, l’État n’étant présent que comme débiteur en dernier ressort et garant de la solidité du système financier ou promoteur du dynamisme économique à long terme!footnote-354.

A l'inverse, du côté de la régulation des libertés publiques, l’État est  présenté comme étant dans ses fonctions plus politiques. En effet, c’est d’une façon constante et non pas ultime et virtuelle, que l’État doit protéger les personnes menacées dans leurs libertés publiques!footnote-319. Parfois, cette protection ne peut prendre la forme institutionnelle que d'un Régulateur indépendante car c'est le Gouvernement qui est le premier à menacer les libertés des personnes en constituant des fichiers pour remplir sa mission régalienne de sûreté. Le conflit d'intérêts structurel implique la dissociation institutionnelle de l'État par la création d'un Régulateur indépendant, impératif que l'on ne retrouve pas dans la régulation économique dès l'instant que les opérateurs cesseraient d'être des entreprises publiques. A travers cette protection des personnes contre la puissance informatique entre les mains de l'État, c’est la démocratie qui est en jeu.

La conséquence de la croyance en cette distinction entre régulation économique et régulation des libertés publiques est l'affirmation que lorsqu'il s'agit de "libertés publiques", l’affaire serait  donc plus importante encore que lorsque le bon fonctionnement des secteurs économiques est atteints de défaillances structurelles. C'est toujours cette perspective qui est débattue dans le rapport parlementaire du 20 janvier 2016  sur l'Application de la loi relative à l'indépendance de l'audiovisuel public, le Parlement estimant que le Régulateur des libertés publiques qu'est le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) n'a pas à considérer le projet économique des candidats à la présidence des télévisions publiques, car l'économie n'entre pas dans le champs de compétence du régulateur.

Dès 1978, la loi Informatique et Libertés adopte une lecture du monde qui va en effet effectivement lier la régulation et l’appareillage institutionnel et normatif qui la caractérise avec le fait de mise en danger des personnes dans leurs libertés publiques, sans donner pertinence à la dimension économique de cette même réalité. Le Législateur va considérer que la puissance informatique permet désormais de stocker des informations sur les individus, qu'il y a danger pour ceux-ci et que ce danger vient de la puissance informatique elle-même, laquelle donnant un sens nouveau à la notion d'information!footnote-320. Les fichiers ont certes toujours existé mais le quantitatif entraîne un changement qualitatif : l’entassement et surtout le croisement des informations permet à celui qui constitue la masse d’information de connaître la personne dans ce sur quoi celle-ci n’a pas par principe à rendre compte, ainsi que d’anticiper ce que sera son avenir, par exemple son avenir médical ou celui de ses enfants, voire celui de ses futurs enfants. Au regard des libertés publiques, cela justifie soit des prohibitions, soit une régulation, notamment par un mécanisme de déclaration des fichiers. Cette régulation est confiée à un régulateur qui sera considéré comme un « régulateur des libertés publiques ». Ainsi les instruments juridiques des marchés, notamment les contrats de droit privé, non seulement seraient inadéquats mais constitueraient des dangers!footnote-321.

De l’autre côté de la summa divisio, toute division de départ n’étant qu’une construction de l’esprit, des régulations de marché sont mises en place, par exemple les régulations bancaires et financières, dont les mots d’ordre sont totalement différents : il s’agit de prévenir le risque systémique, de favoriser le développement, de lutter contre l’asymétrie d’information, etc. Les régulations des télécommunication et les régulations énergétiques seront imaginées sur le modèle des "régulations économiques". A ce titre, le succès des régulations économiques se mesure à la place qui est faite à la concurrence, et conséquemment au droit de la concurrence. A tel point que l'on affirmait souvent que la régulation des télécommunications est "provisoire" et se fondra bientôt par son succès même dans le droit ordinaire de la concurrence. Le recours aux techniques contractuelles y est favorisé. Il n'en est rien pour la régulation des libertés publiques car la puissance de l'État, la puissance des techniques et le goût du pouvoir de ceux qui manient l'information sont perçues comme des constantes et comme des dangers. Comme le montre l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), Maximilien Schrems, dit Safe Harbor, du 6 octobre 2015, tout citoyen peut pouvoir saisir "l'autorité nationale de contrôle" pour être protégé à ce titre.

Une summa division étant une construction, toute construction à la fois classe le réel sur lequel elle se superpose et qu’elle ordonne mais en même temps elle  l’appauvrit et l’enferme. Ainsi construite sur cette division, la Régulation imposera à chaque fois un choix : soit régulation économique, soit régulation des libertés publiques. La démarche de construction par division est inévitable et on ne doit pas la déplorer en soi : l’important est que l’appauvrissement ne soit pas trop dommageable par rapport au bénéfice d’ordre produit par le système. Or, cette présentation est aujourd'hui trop coûteuse pour mériter d'être conservée.

Si l’on prend le secteur de l’audiovisuel, il est traditionnel d’affirmer que c’est avant tout affaire de pluralisme d’opinions, notamment politiques, et de culture, laquelle doit être accessible au plus grand nombre. L'audiovisuel relèverait donc de  politiques publiques et de régulation des libertés publiques. Mais si l’on est dans une régulation, par le jeu de cette summa divisio c'est comme si l'on ne pouvait que "choisir son camp",  l’on ne pourrait donc être dans l’autre type de Régulation : le secteur de l’audiovisuel ne pourrait être l’objet en même temps, par les mêmes normes et par les mêmes institutions de régulation, d’une régulation économique...  Pourtant, l'audiovisuel est certainement l'un des secteurs économiques les plus importants, notamment parce qu'il se développe dans un nouvel espace qu'est Internet!footnote-441.

L’on répond usuellement de ce mécontentement en soulignant que ces divisions ici critiquées ont justement évolué : il y a les secteurs de la richesse économique, que celle-ci relève de l’économie dite « réelle » ou de la finance, d'une part, qu'il y a  d'autre part les mondes de la création, dont l'information relèverait l'. L’on pourrait redistribue la partition précitée dans cette nouvelle division. Mais si l’on prend la finance, n'est-elle pas constituée purement et simplement d’informations ? Jean-Pierre Jouyet, lorsqu’il était président de l’Autorité des Marchés Financiers, rédigea un rapport sur L’économie de l’information!footnote-302,. On s’accorde pour dire que nous sommes passés d’une économie portant sur des choses corporelles à une économie de l’information sur les choses corporelles puis sur l'information pure comme objet économique autonome, liée à ce que l'on désigne désormais comme l'économie de la connaissance!footnote-301, dans laquelle le numérique joue un rôle majeur!footnote-304, voire submerge le monde!footnote-322.

Il demeure que la "donnée" apparait de plus en plus nettement, ne serait-ce que parce que les entreprises s'en saisissent directement et non plus seulement les juristes construit par la summa divisio  entre Droit public et Droit privé qui sous-tend la summa divisio entre Régulation des libertés publiques et Régulation des activités économiques, comme une valeur économique majeure, devant être directement qualifiée comme telle.

Le Droit communautaire!footnote-442 la conçoit ainsi : une valeur économique, disponible dans une société de consommation d'information.

 

II. LA DONNÉE, UNE VALEUR PURE DANS UNE SOCIÉTÉ DE CONSOMMATION D'INFORMATION

L’économie de l’information coïncide totalement avec  la finance. Contrairement à l’activité de la banque, qui renvoie à des activités de crédit et de conservation d’avoirs, la finance peut se définir comme de la gestion risquée d’informations. Il s’agit pour le financier de rassembler des informations fiables et pertinentes sur le présent pour anticiper les différents futurs possibles et prendre des paris par lesquels il espère gagner mais qui peuvent le faire perdre. La finance est une aventure :  il y a forcément une part de casino dans la finance,  part qu’il n’y a pas dans la banque, laquelle est davantage une centrale de risques. Mais qu'il s'agisse de parier ou de mutualiser, il faut toujours s'informer, et s'informer en masse. Quant à l'activité économique de l'assurance, elle se définit par la mise en masse des informations, puisqu'elle consiste dans une mutualisation des risques.

C'est pourquoi le secteur qui depuis toujours rassemble des informations sur les opérateurs, quels qu'ils soient, individus, familles, entreprises, collectivités, États,  c’est la banque et la finance. La banque pour calculer les risques de crédit. La finance pour apprécier les risques de perte, sur les marchés ou en private equity. Pourtant, du fait de la part d’aveuglement qu’entraîne tout classement, ces régulations-là sont perçues comme des "régulations économiques" et non pas comme comme des régulations des libertés publiques, alors que les opérateurs ne cessent par nature de collecter et de croiser des données.

Ce n'est pas pour autant que le souci des personnes a disparu du Droit, mais c'est plus souvent le Juge qui va exprimer ce souci, comme chaque fois qu'il y a lacune du système. Ainsi, lorsque les banques ont obtenu du législateur la mise en place d’un rating de la solvabilité des individus dans la loi sur la consommation du 14 mars 2014 (dite Loi Hamon), le Conseil constitutionnel par une décision du 13 mars 2014 relative à la loi relative à la consommation, a invalidé un tel dispositif attentatoire aux libertés publiques car pour connaître la solvabilité d’une personne les banques auraient porté atteinte à leur vie privée.

Plus généralement,  tous les secteurs économiques reposent aujourd’hui sur la puissance des agents économiques à disposer de l’information, à la mettre en masse pour mieux la segmenter jusqu'au plus près des contours de l'individu même : on est loin désormais de la "ménagère de 50 ans", chaque individu constituant une cible, appelant une norme qui lui soit propre, ce qui implique un souci dans tous les secteurs pour les libertés puisqu'une norme qui s'ajuste à chaque individu est par définition un danger pour celui-ci!footnote-323, tandis que les secteurs qui reposent sur l’information, sa segmentation, sa mise en masse et sa reconstruction, sont des nouveaux gisements de richesse et de développement . "Surveiller et punir" a été remplacé par "Normer pour mieux développer le pays", les entreprises de service ont remplacé l’État, mais le danger corrélatif n'a peut-être pas changé de nature.

Internet est en cela l’expression la plus achevée de l’économie de l’information. De l’information davantage que de la connaissance, en ce que la connaissance porte sur un objet distinct de l’information sur lequel celle-ci porte, tandis que l’information peut être détachée de cet objet.

Mais si l’information sur un objet devient autonome de son objet, d’une part, et s’en détache d’autre part, comme le font les produits financiers dérivés, ou comme le font les noms patronymiques ou l’état de santé d’une entreprise ou d’une personne, alors ce qui devient essentielle n’est plus tant la chose elle-même mais l’information qui a été obtenue à partir de cette chose.

Revenons sur la comptabilité. Jusqu’à il y a trente ans, la comptabilité était désignée comme "l’algèbre du Droit"!footnote-355. Le bilan avait pour objet de donner une photographie du patrimoine de l’entreprise et de son activité dans la période écoulée. En cela, le bilan était l’annexe des comptes sociaux, mécanismes internes à la société, ce par quoi les mandataires sociaux rendent des comptes aux actionnaires!footnote-443. La comptabilité est devenue autonome de cet objet-là : elle est aujourd’hui l’instrument par lequel les investisseurs connaissent le prix auquel ils peuvent prétendre vendre leurs titres s’ils décident de les céder. Cela concerne un cercle plus beaucoup large et les mécanismes de marché sont intégrés pour produire les résultats comptables. La comptabilité désormais en IFRS traduit cette autonomie de la comptabilité par rapport au patrimoine et à l’activité passée de l’entreprise!footnote-444.

Cette autonomie de l’information par rapport à ce sur quoi elle porte explique la prétention des organisations de régulation comptable de soumettre les États à la comptabilité IFRS, peu important la différence principielle entre l’État et les autres organisations. En effet, parce qu’il s’agit d’une information dont des titulaires de titres de créance ont besoin pour connaître la valeur de leur propre titre,  la nature du débiteur (État ou entreprise) n'importe pas, l'essentiel étant le risque qui s'est infiltré dans le titre lui-même, l'information de perspective de remboursement (titre de créance) ou de rémunération (titre de capital), les deux se rejoignant dans le prix de cession du titre à l'instant qui suit  : l’information détachée est devenue autoréférentielle.

Mais s’il en est ainsi, le monde n’est plus alors constitué que par ces titres de représentation que l’on en donne, c’est-à-dire cette catégorie particulière d’information qu’est la connaissance, ou les éléments nouveaux qu’on y injecte par création, c’est-à-dire l’information pure.  Internet a accéléré la primauté de l’information sur l’objet de celle-ci (dans l'exemple précédent, le bilan par rapport à l'entreprise) et la valeur de l’information devient alors "pure", libérée de son sous-jacent. L'absence de corporéité dans l'espace numérique correspondant à la même absence de corporéité de l’information, qui correspond elle-même à l'absence de corporéité de la finance. Finance et Internet deviennent ainsi frères jumeaux puisqu'ils ont un bien économique commun : l'information.

Parce que l'information est devenue autonome, devenant une valeur autonome, peu importe ce sur quoi elle porte. L'information serait donc un objet autonome. Or, l'information n'a pas de corporéité, elle est effectivement "virtuelle". Par cette conception du monde soutenue par l'économie de l'information, le monde entier serait « virtualisé », Internet étant le sas d’un monde gouverné par les informations, principalement géré par les ordinateurs, les entreprises prenant racine et retirant fortune dans les accès à l’information, tandis que se met en place « l’’économie de l’accès depuis longtemps décrite par Jeremy Rifkin avant l'émergence des plateformes!footnote-216.

Internet n'est pas que la manifestation de la puissance informatique, ce qui peut aimanter les normes et les régulateurs mis en place pour celle-ci, il constitue en outre un "espace" dans lequel les utilisateurs se meuvent, passent du temps et agissent, en un mot "vivent" une partie de leur existence. La construction de cet espace serait suffisamment marquante pour justifier le terme autonome de "numérique" et des expressions à la fois très volontaires et optimistes, "ère numérique", voire de "civilisation numérique", que l'on retrouve sous la plume des Régulateurs. Si l'on utilise ces vocables d''"ère" et de "civilisation", c'est que le nouvel espace n'est pas un monde clos sur lui-même, il alimente l'économie générale, la vie sociale et la vie affective, dans leur ensemble, un nouvel "ère", une nouvelle "civilisation" supposant l'achèvement des précédents. Le monde "réel" ne serait donc plus que le "monde d'hier". On sait comment finissent les nostalgiques.

Or, dans cette nouveauté, la richesse, la matière première, ce que l'on a également appelé "l'or noir" du XXIième" , ce sont les données. En cela, si le numérique est un espace d'échange d'informations, de stockage d'informations, de création d'informations, il est analogue à la finance, qui peut être décrite exactement de la même façon.

Les deux étaux se rejoignent quand on observe que ce sont les marchés financiers qui ont permis l'émergence des "géants de l'Internet"!footnote-356, leur apportant tout l'argent requis sans se soucier de leur endettement, sans se soucier du vide que constituent ces machines qui, comme Uber, fonctionnent quasiment sans personne, tant Internet et le marché financier, lui-même machine fonctionnant sans personne, sont en miroir. 

L'informatique est  la base technologique de cet étau d'où sort ce monde nouveau constitué de données. La personne n'y fait pas exception puisqu'elle se pulvérise elle-mêmes en multiples données, financiarisation et virtualisation allant de paire. L'on peut comprendre que par une sorte de désespoir, le Conseil d'État ne trouvant plus personne à qui demander d'être "loyal", ait pu finir par conseiller pour réguler les plateformes sur Internet d'exiger la loyauté des algorithmes eux-mêmes!footnote-286...

Avant d'aller vers la voie de l'éthique des machines, il faut en tout cas mesurer la radicalité de l'évolution, reconnaître et la pauvreté des solutions pour l'instant élaborée et l'ampleur des enjeux. En effet, si l'évolution est à ce point radicale, alors le schéma des régulations en ce qu'elles sont cloisonnées secteur par secteur est à revoir, comme l'est la distinction entre régulation économique et régulation des libertés publiques!footnote-331. Il faut donc mesurer les conséquences régulatoires d'un monde pensé comme une architecture de données ayant pris leur autonomie par rapport à leurs sources, mais que l'on entend encore réguler au regard de l'usage que l'on va en faire.  Parce qu'actuellement, l'enjeu majeur est ce que vont devenir les personnes dans ce nouvel monde qui pourrait bien fonctionner "sans personne", il convient de mesurer le rôle que les "personnes concernées" pourraient y jouer.

 

1

Vivant, M., Recueils, bases, banques de données, compilations, collections ... l'introuvable notion, D.1995, chron., p.197.

2

L’article 2 de la loi dispose plus largement :  «Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l’ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne.

Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction.

Constitue un fichier de données à caractère personnel tout ensemble structuré et stable de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés.

La personne concernée par un traitement de données à caractère personnel est celle à laquelle se rapportent les données qui font l’objet du traitement.

3

Document de travail sur le traitement des données à caractère personnel relatives à la santé contenues dans les dossiers médicaux électroniques, 15 février 2007 : « Cette définition s’applique également aux données à caractère personnel lorsqu’elles présentent un lien clair et étroit avec la description de l'état de santé d’une personne : les données sur la consommation de médicaments, d’alcool ou de drogue et les données génétiques sont incontestablement des «données à caractère personnel relatives à la santé», en particulier si elles sont consignées dans un dossier médical. En outre, toutes autres données – par exemple des données administratives (numéro de sécurité sociale, date d’admission à l’hôpital, etc.) – contenues dans les documents médicaux relatifs au traitement d’un patient doivent être considérées comme sensibles : si elles n’étaient pas pertinentes dans le cadre du traitement du patient, elles n’auraient pas été, et n’auraient pas dû être, incluses dans un dossier médical ».

4

Pour plus de développements, v. infra.

5

V. par ex. Droit des obligations, Précis Dalloz,

6

Mais l'information est elle-même une notion incertaine ... V. infra.

7

Sur la dimension historique et sur la dimension de continuité, v. Serres, M., L'innovation et le numérique, 2013.

8

Les travaux sont très nombreux sur le lien désormais intime entre la comptabilité et l'information financière, la comptabilité tendant à n'être plus qu'un moyen d'information financière. 

9

Bachimont B., Poupeau G., Vatant B., Troncy R. Gandon F., Pouyllau S., Martinez R., Battisti M. et  Zacklad Ml, Enjeux et technologies : des données au sens, Documentaliste-Sciences de l'Information, vol.48, 2011, p. 24-41.

10

Cf. la notion de "regardeur" chez Marcel Duchamp.

11

Sur l'articulation du droit d'auteur et du droit sui generis à propos des bases de données, v. Vivant, M. et Bruguière, J.-M., Droit d'auteur et droits voisins, Précis Dalloz, 3ième éd., 2015, n°215, p.222 et s.

12

V. par ex.Tuot, Th., La planète des sages, in Notre État, Robert Laffont, Paris, 2000, p. 688-712.

13

Par exemple Tuot, Th., La planète des sages, 2000.

14

Cela renvoie implicitement au fait que la Régulation économique relèverait plutôt du "Droit privé", tandis que la Régulation des libertés publiques relèverait plutôt du "Droit public", beaucoup affirmant que la distinction entre le Droit privé et le Droit public continue d'être la summa divisio du système juridique en son entier. On touche là une distinction majeure entre les systèmes juridiques de Common Law et les systèmes juridiques de Civil Law. En effet, cette distinction-là est surtout universitaire et tandis qu'elle est enseignée aux étudiants dans les pays continentaux et marque les esprits, elle ne l'est pas dans les pays de Common Law, ce qui explique peut-être leur plus grande familiarité avec les techniques juridiques de régulation.

Sur cette question plus générale, v. Bonnet, B. et Deumier, P. (dir.), De l'intérêt de la summa divisio Droit public - Droit privé ? , 2010 ; Archives de Philosophie du Droit, Le privé et le public, 1997.

15

Sur l'ordre public auquel renvoie le Droit de la Régulation dans un système économique libéral, v. Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, 2015.

16

V. par ex. Stirn, B., Ordre public et libertés publiques, 2015.

17

Dans ce sens, Serres, M., L'innovation et le numérique, 2013.

18

Ainsi, Juliette Sénéchal note : "Les données personnelles sont, de par l'attractivité naturelle, non seulement des instruments spécifiques de protection qui leurs sont consacrés, mais également des instruments de protection des droits fondamentaux consacrant un principe de droit au respect de la vie privée et familiale. Elles sont le plus souvent envisagées comme étant hors du champ contractuel, car l'approche contractuelle reviendrait à altérer leur caractère personnel au profit d'un versant patrimonial qui en affaiblirait la protection." (La fourniture de données personnelles par le client via Internet, un objet contractuel ?, AJCA 2015., p. 212).
 

19

Sur les chiffres économiques du secteur de l'audiovisuel, v. par ex SACEM, .Industries culturelles et créatives : force et fragilité, un paradoxe, étude réalisée par E.Y., nov. 2015

20

Commission Lévy, M. et Jouyet, J.-PI, L'économie de l'immatériel, la croissance de demain, mars 2006. Voir d'une façon générale, Association Henri Capitant, L'immatériel, 2015.

21

Économie de la connaissance technique, de l’éducation et de la science. La science elle-même ne peut pas se détacher de la technique qui ne lui est plus conséquente mais lui est une condition, tandis que la propriété intellectuelle devient un enjeu économique majeur. Le principe selon lequel la science n’est pas l’objet de P.I. devient contesté et le principe selon lequel « les idées sont de libre parcours » est remis en cours.

V. d'une façon plus générale Foray, D. , L'économie de la connaissance, coll. "Repères",

22

Économie de l’art, des loisirs, de l’invention du futur, de l’invention de mondes virtuels complets. Internet est aujourd’hui le cœur de cette économie-là.  La summa divisio  entre la production industrielle et la production artistique est effacée dans une « propriété intellectuelle » qui unifie propriété industrielle et propriété littéraire et artistique, laquelle renvoyant à l’industrie de la culture, notamment celle du cinéma.V. not. Les secteurs culturels et créatifs européens, générateurs de croissance, 2014.

23

Dans ce sens, Serres, M., L'innovation et le numérique, 2013.

24

Le Droit communautaire étant précisément une branche du Droit récente, qui s'est construite en distance de la summa divisio entre Droit public et Droit privé : Bergé, J.-S., La summa divisio droit privé - droit public et le droit de l'Union européenne : une question pour qui ? une question pour quoi ?, in Bonnet, B. et Deumier, P. (dir.), De l'intérêt de la summa divisio Droit public - Droit privé ? , 2010, p. 45-56 ; v. aussi sur l'entrave que cette distinction peut constituer sur cette branche du droit, Picod, F., Le droit de l'Union européenne est-il soluble dans la summa divisio droit privé - droit public ?, ibidem, p.57-63.

25

La démonstration en a été apportée par Michel Foucault, notamment dans Surveiller et punir, 1978.

26

L'expression est de Ripert, traduisant le fait que la comptabilité reflétait le patrimoine (notion de droit civil) et les opérations juridiques (les contrats, notamment) par des chiffres. Sur le bouleversement apporté par les normes IFRS, v. par ex. Ledouble, D., La comptabilité est-elle encore "l'algèbre du droit" ?, 2005.

27

Ce par quoi ils sont "responsables" de leurs décisions qui engagent la société. V. par exemple Supiot, A., Face à l'insoutenable : les ressources du droit de la responsabilité, in Supiot.A. et Delmas-Marty, M., Prendre la responsabilité au sérieux, 2015.

28

V. par ex. Jubé, S., De quelle entreprise cherche-t-on à rendre compte ? Retour sur la construction de l'image comptable, in Supiot, A., L'entreprise dans un monde sans frontière. Perspectives économiques et juridiques, 2014.

29

The age of access, ...

30

Appelés parfois "Géants de l'Internet". V. par ex. Behars-Touchais (dir.), L'effectivité du droit face à la puissance des géants de l'Internet, 2015.

32

Ainsi, le Président de la Federal Communication Commission dans la présentation qu'il a faite de la décision du 26 février 2015 concernant l'Internet ouvert vise dans une même phrase et la liberté d'expression et l'innovation technologique.

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