Food for thoughts

À affaire célèbre, arrêt fameux.

Rendu le 17 février 2015, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans ce qu'il est convenu d'appeler "l'affaire Tapie" était très attendu.

On se souvient que la sentence arbitrale du 7 juillet 2008 a estimé que lors de la cession des titres de la société Adidas, le Crédit Lyonnais avait commis des fautes dans le conseil qu'il devait au vendeur, le groupe Tapie, octroyant en conséquence une indemnisation à celui-ci pour un montant élevé.

Le CDR, structure privée de defeasance adossée à l'EPFR, structure de l'État, avait tenté plusieurs types de recours contre la sentence, dont un recours en révision. Pour réussir, celui-ci doit s'appuyer sur des "éléments nouveaux et déterminants". En outre, s'il s'agit d'un arbitrage interne (et non pas d'un arbitrage international), la Cour d'appel de Paris si elle accueille une telle voie de recours peut décider de se substituer au Tribunal arbitral et connaître de l'affaire au fond.

Le reste de l'arrêt peut paraître factuel, le dossier civil étant largement alimenté par le dossier pénal, puisque désormais une instance pénale en cours n'oblige plus le juge civile à suspendre le cours du procès qui se déroule devant lui et lui permet au contraire de puiser dans le premier dossier .

L'on se demande ainsi si l'on ait enfin à la fin de l'histoire. Ainsi en est-il de l'obligation ou non de Bernard Tapie de rembourser immédiatement les fonds reçus. Sans doute, puisque les parties sont remises en l'état du fait de la rétractation de la sentence. Dès lors, il lui faut bien rendre ce qu'il est censé n'avoir jamais reçu. Mais parce que l'arrêt ne lui ordonne pas expressément, ne va-t-il pas opposer une inertie contraignant les demandeurs à soit solliciter de la Cour une interprétation de son arrêt soit aller devant le juge de l'exécution ?

Mais l'arrêt contient également une discussion juridique de fond. En effet, suivant que l'arbitrage est "interne" ou "international", les règles de droit changent. C'est pourquoi les parties se sont beaucoup disputées à ce propos. La Cour d'appel de Paris choisit de qualifier l'arbitrage d' "arbitrage interne" : bien joué, puisque cela lui permet de trancher le litige au fond après avoir rétracté la sentence au titre de l'action en révision.

Mais la qualification est un art juridique contrôlée par la Cour de cassation. Après une longue évolution jurisprudentielle, le Code de procédure civile a fini par qualifier l'arbitrage international par l'objet sur lequel il porte : un "intérêt du commerce international". Est-ce le cas en l'espèce ?

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris, saisie d'un recours en révision, est attendu pour le début de l'après-midi.

Le recours en annulation de la sentence arbitrale prononcée en faveur de Bernard Tapie contre le CDR a été rejeté par un arrêt précédant de la Cour d'appel, du fait d'une prescription de l'action.

Le recours en révision pourrait être déclaré recevable du fait d' "éléments nouveaux", condition de recevabilité de ce type de recours.

Ces "éléments nouveaux" pourraient être puisés par le juge civil (ici la Cour d'appel de Paris) dans le dossier en cours d'instruction par les magistrats dans l'instance pénale par ailleurs en cours.

Si l'action en révision est déclarée recevable, ce qui est un premier point, l'enjeu crucial est alors le suivant.

Soit, et c'est une question de fond, l'article est qualifié par la Cour d'appel de Paris, d' "arbitrage interne", ce qui autorise la Cour de statuer au fond sur le litige qui oppose depuis des années le groupe Tapie au Crédit Lyonnais. Mais cette qualification n'est en rien acquise.

En effet, le Code de procédure civile et la jurisprudence qualifie d' "arbitrage international" tout arbitrage qui met en cause les "intérêts du commerce international". Or, les titres cédés (les titres de la société Adidas) ne sont pas français. Les sociétés qui ont été utilisées pour le montage ne sont pas françaises. Seul le contrat de mandat donné à la banque ramène à des intérêts de droit français. Cela peut-il suffire à rendre l'arbitrage de "droit interne" ?

Si cela ne l'était pas, et beaucoup en doute, alors si les éléments sont suffisants pour ouvrir une révision qui anéantit la première procédure d'arbitrage, parce que l'arbitrage serait de nature internationale, la Cour d'appel de Paris ne pourrait pas pour autant statuer sur le fond.

Il faudrait alors que le Tribunal de commerce de Paris désigne de nouveaux arbitres. Une demande en ce sens a déjà été formée devant lui. Il a pour l'instant sursis à statuer.

Sauf à ce que la Cour d'appel de Paris, par exemple pour la bonne administration de la justice, pour des raisons d'ordre public économique, pour la protection de la place arbitrale de Paris, décide d'évoquer l'affaire, selon les principes généraux de la procédure. Pourquoi pas.

Complete reference: Adalid, S., La Banque centrale européenne et l'Eurosystème. Recherche sur le renouvellement d'une méthode d'intégration, préf de Michaël Karpenschif et Blanche Sousi, Avant-propos de Christian Noyer, collection "droit de l'Union européenne", Bruylant, 2015, 753 p.

Read the table of contents.

Read the preface.

Read the foreword.

Full reference: Conseil constitutionnel, 6th of February 2015, Société Mutuelle des transports assurance, Decision n° 2014-449 QPC

Read the decision (in French)

► Référence  : Frison-Roche, M.-A., rapporteure et membre du jury de la thèse de Wilfried Bigenwald, La responsabilité des ordres professionnels du fait de leurs membres : fondement et régime, Université Aix-Marseille III,  30 janvier 2015. 

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Le travail de thèse a été débutée sous la direction de Christian Atias et poursuivi sous la direction de Frédéric Rouvière

Résumé de la thèse : La thèse a pour principal objectif d'imaginer que sur le seul fondement du principe général de la responsabilité du fait d'autrui, selon l'article 1384, al.1 du Code civil, un ordre professionnel pourrait être responsabilité du fait des fautes commises par ses membres au détriment de leurs clients.

Ainsi, non seulement la situation de ces clients en serait renforcée par un mécanisme s'apparentant à une garantie, par une responsabilité de second rang, mais encore la responsabilité de l'ordre inciterait celui-ci à exercer sur ses membres une discipline qui doit s'accroître, une action de formation, etc., qui donnera à l'ordre toute la place qui doit prendre à l'avenir.

► Autres membres du jury :   

• Lombard, F., S., professeure l’Université d'Avignon, rapporteur
• Ricci, J.-Cl, professeur l’Université Université Aix-Marseille III, directeur de la thèse ; 
• Rouvière, F., professeur à l’Université Université Aix-Marseille III, directeur de la thèse; 
• Robert, J.-H., professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), directeur de l'Institut de criminologie. 

► Lire le résumé et la table des matières  de la  thèse

Au terme de la soutenance, le candidat a obtenu le titre de docteur en droit. 

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Séance d'auditions ouverte à la presse.

Étaient également auditionnées Monsieur Gérard Rameix, président de l'Autorité des marchés financiers, Mosnieur Rémi Bouchez, président de la commission des sanctions de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, Monsieur Jean-Luc Sauron, conseiller d'État, délégué au droit européen du Conseil d'État et Madame Corinne Bouchoux, sénatrice et ancienne rapporteure au nom de la commission pour le contrôle de l'application des lois.

La présentation faite aux membres de la Commission des Finances s'est appuyée sur un Working Paper.

La discussion a ensuite portée sur l'efficacité des sanctions.

L'enjeu du sujet est dans le pluriel même.

En effet, l'Occident a depuis Platon fasciné pour l'unicité, pour la découverte de La Loi, l'unicité de celle-ci justifiant sa puissance, sa prépondérance. L'État, puis l'universalisme de l'Humanité sous-jacent aux droits de l'homme, prolongent cette unicité dans laquelle l'individu occidental, ramené toujours à son unicité, se meut.

Puis, le pluralisme a explosé ce système, le droit devenant multiple, de l'intérieur, ce qui était source de désordres, mais aussi de l'extérieur, par un enrichissement, souvent loué. Un droit moins aveugle aux faits, à la culture, aux pratiques. Un droit moins autocentré et autoréférentiel. La "postmodernité" serait-elle plus aimable que la modernité ? Car le droit est un art pratique et cette question est pertinente.

Mais aujourd'hui le monde se recouvre d'une nouvelle discipline-mère : l'économie. Elle ne décrit pas seulement, elle "norme", selon la "loi du désir". C'est "la loi du monde". Cette "loi du désir" ayant pour source la nature humaine, elle est universelle. Le juridique devient son instrument passif, neutre et contraint. Le juridique est requis mais il est prédéterminé de l'extérieur. Le désir est souverain et sa forme juridique est le contrat.

Dès lors, l'enjeu humain, c'est-à-dire l'enjeu politique, est de restaurer la pluralité des lois dans le monde. Plus que jamais, le Politique est attendu, dans un lien qui demeure avec le droit, ce lien étant sans doute "l'esprit des peuples". L'ignorer, c'est affronter les peuples eux-mêmes, qui ne perdent jamais.

Référence complète : MARTUCCI, Francesco, Programme OMT de la BCE : voici venu le temps des juges, Revue Banque, n°779-780, janvier 2015, p.60-62.

Les étudiants de Sciences Po peuvent accéder au texte de l'article par le Drive de Sciences Po (dossier MAFR, Régulation)

Dans cet article publié avant que ne soit connues les conclusions déposées par l'avocat général, l'auteur affirmé que la question préjudicielle posée par le Tribunal constitutionnel allemande est une question "existentielle" pour la monnaie européenne et pour la zone euro. En effet, le programme d'achat de titres souverains sur les marchés secondaires (OMT) est, contrairement au programme de soutien précédent (SMP) présenté par le président de la BCE comme pouvant être "illimité".

L'auteur souligne que lorsqu'on lit la décision par laquelle le Tribunal constitutionnel allemande a renvoyé la question préjudicielle à la CJUE, on y perçoit sa propre conception, à savoir la non-conformité du programme OMT au traité de fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), sauf à interpréter ce programme de façon très restrictive, notamment par la renonciation à son caractère "illimité" (ce qui revient à lui ôter sa puissance même ...).

Plus encore, le Tribunal constitutionnel allemand considère que si la CJUE ne le suivait pas, alors elle porterait atteinte à "l'identité constitutionnelle" de l'Allemagne (ce que l'auteur de l'article conteste, notamment au nom de la hiérarchie des normes).

L'auteur de l'article évoque plusieurs positions possibles de la CJUE (la dernière correspondant à celle suggérée par la suite par l'avocat général).

Oublions un instant l'objet même de l'arrêt AZF et limitons la lecture à la question procédurale tranchée par l'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 13 janvier 2015.

Celui-ci est très remarquable et mérite pleine approbation en ce qu'il affirme l'obligation des juges de respecter l'impartialité de l'institution juridictionnelle, mise à mal si les personnes qui ont à faire à elle peuvent établir un "doute objectif" concernant l'impartialité d'un juge.

A travers cette affirmation, c'est un jeu de présomptions, la principale étant la présomption de l'impartialité du juge, que la Cour de cassation établit, mettant en juste mesure les charges et les objets de preuve en la matière.

Lire ci-dessous un commentaire développé de l'arrêt.

Référence complète : Lachnit, E., Compliance Programmes in Competition Law: Improving the Approach of Competition Authorities, vol. 10/5, Utrecht Law Review, 2014. 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Toulouse School of Economics, Conference in Law and Economics

Organizers : Simone M. Sepe and Jean Tirole

Read the program.

Read The Working Paper (in French and in English)

See the speech plan

See the slides

Ce livret de cours décrit le contenu et les objectifs du cours magistral, auquel sont adossées des conférences assurées par une équipe de maîtres de conférence.

Il détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement situé dans le semestre de printemps de la première année du Master Finance et Stratégie de Science po, sont évalués afin de valider ce module. Il précise la charge de travail qui est demandé.

Les thèmes des 12 leçons qui composent le cours d'amphi sont énumérés.

Les lectures demandées sont précisées, de la même façon que les sites pertinents sont indiqués.

Référence complète : Roussel Galle, Ph. et Douaoui-Chamseddine, M., Les défaillances bancaires et financières : un droit spécial ?, Revue de droit bancaire et financier, déc. 2014, p.64-65.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article par le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Prendre le thème de "l'effectivité de la régulation bancaire" est presque un pléonasme, dans la mesure où la régulation se définit comme un corps de principes, de règles et de décision formant un appareillage prenant son sens dans le but qu'il a pour fonction de concrétiser. Ainsi la régulation est entièrement dans son "effectivité".

Cela déplace d'autant la question, qui devient non pas en premier lieu la mesure de l'effectivité mais la détermination du but au regard duquel cette effectivité se mesure. Or, la régulation bancaire peut avoir plusieurs buts, la multiplicité des buts diminuant son effectivité, tandis que la contradiction entre les buts l'anéantit. Dans la nouvelle architecture européenne, le but a le mérite d'être clair, qualité majeure du système par rapport au modèle nord-américain : il s'agit d'assurer la solidité du système bancaire.

L'unicité et la clarté du but est déjà un gage d'effectivité. Mais c'est la prochaine crise qui montrera donc l'effectivité de la régulation, la prochaine crise évitée (mais alors comment la connaître ?) ou la prochaine crise qui se déroulera, puis sera maîtrisée, c'est-à-dire le bon déclenchement du mécanisme de résolution bancaire, là où réside la véritable innovation.

S'il y a "nouvelle donne", c'est dans le fait même que la régulation bancaire est désormais "européenne". Cela est tout autant étonnant que la matière touche aux souverainetés. C'est en cela que paradoxalement le "citoyen européen" qui continue de ne pas exister, faute d'Europe politique, pourrait exister à travers une régulation bancaire européenne, puisque celle-ci manie la "monnaie souveraine".

Lire l'article qui rendit compte de la manifestation.

Voir des extraits de la manifestation.

Il fût un temps où les "codes d'éthique" n'existaient pas et l'on s'en portait aussi bien. Quand ils sont apparus, moqueries et critiques les accueillirent. Moqueries car ils n'étaient que redondance. En effet et par exemple, affirmer l'engagement de respecter le droit n'aurait aucun sens car respecter le droit est une obligation préexistante à toute déclaration de soumission. Critiques car ils apparurent comme un mode d'internalisation du pouvoir normatif, c'est-à-dire un mode de capture du pouvoir législatif. L'entreprise devenue Portalis ...

Peut-être. Mais aussi les temps ont-ils changé, qui font pâlir ces remarques acerbes. En effet, la soumission à la loi n'est pas un acquis. La normativité peut se partager si l'exercice qu'en fait l'entreprise aboutit à ne pas contredire l'autonomie du Politique, voire la complète, peut-être la renforce.

Ici, le corps de prescription de comportements sanctionnés, c'est-à-dire la régulation, n'est pas interne à une entreprise, ou à un secteur, mais à une "profession" commune à toutes les entreprises. Il est probable que la notion d'"entreprise" soit amenée à se développer, sorte renouvelée de corps intermédiaire, dans le grand désert de la mondialisation.

L'enjeu dès lors est pour les "juristes d'entreprise" d'être véritablement une "profession". Cela n'est pas si clair lorsque la profession est "réglementée", mais enfin lorsque le Politique la nomme ainsi, cela la constitue. Lorsqu'elle se désigne ainsi, alors l'autorégulation résulterait en outre de l'autodésignation ...

Pour être une profession, il faut avoir une unicité commune à l'intérieur du groupe, et une hétéronomie par rapport à l'extérieur. La difficulté tient surtout dans cette seconde exigence, dans la mesure où cet extérieur peut être pour le "juriste d'entreprise" l'entreprise elle-même. C'est alors que l'ordre se renverse car c'est le Code d'éthique qui peut permettre aux juristes d'entreprise de prendre distance par rapport à la hiérarchie de l'entreprise et d'exister ainsi comme profession. Cela renvoie aussi à une nouvelle conception de l'entreprise, moins hiérarchisée. En cela, l'éthique de la profession du juriste d'entreprise renvoie aux fondements de la Corporate Social Responsability, laquelle suppose une entreprise conçue comme un groupe non-hiérarchisé.

Lire le programme de la manifestation

Lire le Code de déontologie AFJE

I propose to reflect on how the legal system requires companies to take into account the interests of those who aren't shareholders, for example the interests of employees and even the interests of those who don't yet exist, for example the interests of future generations, or interests that are traceable to group interests, for example the interests of "minorities" or interest that can't be attached to anyone in particular, such as interest of the Planet.

It's like in the fairy tales. Dream or nightmare. The future will tell. The evolution of the law can be presented in three parts as souvenirs or wishes Christmas, which remain under each other like so many open roads choices and decisions for legislators and judges.

Let slip into the clothes of the legendary usurer and talk about the first ghost of the three Christmas that made him famous: "Christmas past." At a time when the company built on the partnership agreement served the interests of the shareholders, the French judicial courts had  taken into account the interests of employees and the interest of the environment by Tort Law. The generality of this branch of law has allowed such judicial policy. It was much easier to build than Procedural Law opened the doors of the courthouse, for example by allowing works commitees to access the court for an expert analyse, to make their voices heard in moments of transformation of the company. The evolution of Law in favor of stakeholders has therefore taken form Ex post but in an imperative way.

3 décembre 2014, 15 h - 20 h

27 rue Saint-Guillaume, Amphi Chapsal

Sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Marie-Jo Bonnet

Lire la problématique du colloque

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Sans doute faut-il partir du fait que le secteur du médicament est régulé, dans le but de préserver le consommateur final, le malade qui accède à un bien commun : la santé.

Le fait que le médicament doivent circuler d'opérateur en opérateur, de segment de marché en segment de marché, ne change pas cette réalité sociale et politique, constituée par le souci particulier, traduit par le "caractère fixe du prix" du médicament pour celui qui le consomme, ce qui est un oxymore, et par le fait que celui-ci n'est le plus souvent pas le payeur, ce qui est un contresens dans un système de prix.

C'est donc à partir de ces "contrariétés techniques", qui ne s'expliquent que par la profondeur politique du système de santé, qu'il convient d'analyser l'un des segments les plus chahutés par l'énergie compétitive, à savoir la distribution en gros, segment de circulation du médicament entre celui qui le fabrique et celui qui le vend au détail au consommateur final.

Certes, la concurrence, servie par son outil juridique naturel qu'est le contrat, doit se déployer dans les interstices de la régulation qui est le principe d'organisation. Mais c'est la régulation qui continue de fixer les soucis qui guident l'application des règles, par exemple le souci de disponibilité des médicaments, toujours et en masse critique. Le mécanisme concurrentiel, de l'instant et de la tension, fonctionne sur d'autres impératifs. Ainsi, lorsque les Autorités de concurrence lisent les textes, elles donnent à la compétition un espace de jeu qui lui donne place de principe, sans avoir souci de la pérennité du système ou de la gestion d'une crise sanitaire. Elles ne se soucient pas de régulation. On peut le comprendre, puisqu'il s'agit d'autorité de concurrence.

Mais le droit d'un segment du système de santé est coloré par les principes fondamentaux du système dans son entier. Or, pour la France et l'Europe, la santé et le médicament sont gouvernés par le souci de la protection de l'usager, la concurrence qui sert le client solvable a une autre finalité. Elle doit se plier et ne jouer qu'entre des distributeurs qui respectent également et avant tout les obligations que le système de régulation a mis à la charge des distributeurs en gros.

Les travaux seront publiés dans la Revue Lamy Concurrence - Régulation au premier semestre 2015.

Accéder au programme du colloque.

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Accéder au working paper servant de support à l'intervention orale.

La loi du 23 juin 1941 a restreint l'exportation des oeuvres d'art jusqu'à  la loi du 31 décembre 1992. Pendant cette période, celles-ci n'ont donc pas relevé e pas de la seule liberté du commerce mais ont fait l'objet de restriction de circulation.

En effet, l'article 1ier de la loi obligeait à solliciter une autorisation de sortie du territoire de l'oeuvre d'article. Si celle-ci était refusée,  l'article 2 donné à l'État français le pouvoir de "retenir" des oeuvres d'art au profit de collectivités publiques.

Cette disposition législative a été contestée par une QPC, la partie la prétendant contraire à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen qui protège le droit de propriété privée.

Le Conseil d'État a rendu un arrêt le 8 septembre 2014 de transmission de cette QPC au Conseil constitutionnel.

Par la décision du 14 novembre 2014, QPC, M. Alain L., le Conseil constitutionnel considère en premier lieu que "la possibilité de refuser l'autorisation d'exportation assure la réalisation de l'objectif d'intérêt général de maintien sur le territoire national des objets présentant un intérêt national d'histoire ou d'art". Mais il ajoute immédiatement en second lieu que la privation de propriété "n'est pas nécessairement pour atteindre un tel objectif".

Le système consistant à imposer une acquisition forcée par une personne publique, alors que le dispositif pour empêcher l'oeuvre de sortir du territoire avait déjà fonctionné, instaure "une privation de propriété sans fixer les critères établissant une nécessité publique".

La disposition législative est donc contraire à la Constitution.

Ce working paper a servi de base à un colloque sur Contrat et concurrence dans le secteur pharmaceutique. Perspectives nationales et internationales, qui se tiendra à l'Université de Lille, le 21 novembre 2014.

Il a servi de base à un article , publié dans la Revue Lamy Concurrence - Régulation.

Ce travail consiste à rappeler dans une première partie les fondamentaux du système de la distribution en gros du médicament, laquelle est régulée parce qu'elle est elle-même une part du système global de santé publique, régulée afin de servir l'intérêt du malade. C'est pourquoi il est nécessaire d'adopter, comme en matière bancaire ou énergétique, une perspective systémique de la distribution en gros, dans sa corrélation avec l'accès que le malade doit avoir au médicament.

Dans ce principe de régulation, la concurrence est bienvenue puisqu'elle fait baisser les rentes et accroît les efficacités, mais à deux conditions. En premier lieu, il faut qu'elle n'anéantisse pas à moyen terme le service de la fin généralement recherchée par le système de santé et en second lieu la compétition doit voir s'affronter des compétiteurs en égale position. Or, ces deux conditions ne sont plus remplies en droit positif depuis 2012.

En effet, la seconde partie du travail confronte ces principes à l'état du droit positif, qui est construit désormais sur des normes contradictoires, la loi adoptée en 1996 organisant des rentes pour que des obligations de service public soient prises en charge tandis qu'un arrêté pris en 2012 permet des transferts de marge qui détruisent la perspective de concrétiser ces obligations. En premier lieu, la hiérarchie des normes n'est pas respectée, puisqu'un arrêté ne peut venir contredire une loi. En second lieu, c'est changer de système que de remplacer un système de santé basé sur l'accès aux soins par un système de santé basé sur la concurrence. Ce choix, ni les autorités administratives, ni le juge ne peuvent l'opérer, seul le Politique peut le faire. 

(Consulter le plan du Working paper)

Référence complète : Bruguière, J.-M. (dir.), L'entreprise à l'épreuve du droit de l'Internet. Quid Novi ? , Série "La propriété intellectuelle autrement", coll. "Thèmes & Commentaires", Dalloz, 2014, 196 pages.

Lire la 4ième de couverture.

Consulter la table des matières.

Lire la présentation de l'article de Jean-Michel Bruguière :  Les conditions générales d'utilisation sur l'Internet. Nouvelles règlementations de droit privé?

Référence complète : Rouyère, A., Le concept de régulation en droit, in Vila, J.-B., (dir.), Régulation et jeux d'argent et de hasard, coll. " Droit et Économie", LGDJ - Lextenso éditions, 2018, p. 21-38.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier "MAFR - Regulation & Compliance"

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