Compliance: at the moment

C'est une question courante. Qu'elle puisse devenir difficile n'apparaît pas immédiatement. Qu'elle soit essentielle apparait encore moins. Et pourquoi c'est une question courante, difficile et essentielle.

I. ILLUSTRATION PAR LE CAS ROCHE

Le 20 septembre 2020, l'Autorité de la concurrence a sanctionné les sociétés Novartis et Roche, deux sociétés du groupe Roche pour abus de position dominante. Contre cette sanction, les sociétés ont formé en application des textes un recours en réformation devant la Cour d'appel de Paris

Par ailleurs, l'Autorité de la concurrence a décidé de publier cette décision de sanction.

Les entreprises ont alors formé un recours. Il existe donc deux recours. Le premier par lequel elles demandent à la Cour d'appel de réformer sur le fond la sanction prononcée contre elles. Le second par lequel elles demandent immédiatement au Premier Président de la Cour d'appel de Paris de faire cesser cette publication tant que la question au fond n'est pas tranchée par les juridictions de recours, demandant en outre que l'Autorité soit obligée de mentionner l'existence du recours devant le Juge lorsqu'elle fait mentionner de sa propre décision de sanction prise en 2020. fa

Le Premier Président de la Cour d'appel de Paris, par son Ordonnance du 12 mai 2021, s'est déclaré incompétent en estimant qu'aucun texte n'avait prévu que le recours contre une décision de publication soit porté devant la Cour d'appel de Paris, renvoyant la partie "à mieux se pourvoir" (c'est-à-dire à aller devant le juge administratif).

Les entreprises ont formé un pourvoi contre cette décision d'incompétence. La Chambre économique et financière de la Cour de cassation, par son arrêt du 5 janvier 2022, saisit le Tribunal des conflits, juridiction spécifique dont l'office est de déterminer qui, de l'ordre des juridictions judiciaires ou de l'ordre des juridictions administratives, est compétent pour connaître d'une situation litigieuse.

Ici, tout dépend de savoir si la publication de la sanction est indissociable de la sanction ou non et si elle constitue une "sanction complémentaire" ou non.

II. QUESTION DIFFICILE

Or, le Tribunal des conflits a déjà statué sur une question proche : une question "analogue", c'est-à-dire proche mais non identique. En effet, par une décision du 5 octobre 2020, Google, Le Tribunal des conflits a posé que la décision de sanction qui prévoit la publication de celle-ci forme un tout. Dans ce cas-ci, c'est la même décision prise par l'Autorité de la concurrence qui avait à la fois sanctionné sur le fond et décidé la publication. La Cour d'appel de Paris saisie par la société Google d'une façon autonome concernant la mesure de publication s'était déclarée incompétente.

Le Tribunal des conflits, dans sa décision, estime que la Cour d'appel de Paris est compétente pour en connaître car les deux éléments de la décision (sanctions de l'abus et décision de publication de la décision) sont "indissociables".

En conséquence, même si aucun texte particulier ne prévoit la connaissance par la Cour d'appel de Paris de la question de la publication de la mesure de sanction, puisque les textes confient à cette juridiction la connaissance de la sanction, alors les deux étant indissociables la Cour doit connaître des deux.

Mais ici le cas Roche est différent du cas Google ...

En effet, la décision de publication de la décision ne figure pas dans la décision de sanction : elle a été prise par ailleurs. Dès lors, la publication est-elle encore "indissociable" ? Lorsque la décision de publication d'une décision est prise isolément par une Autorité de concurrence ou de régulation, la question de sa nature se pose à l'état pur : quel est la nature de l'acte consistant pour celui qui punit de porter à la connaissance de tous cette punition ?

Est-ce une autre punition ? Une "peine complémentaire" ?

Et la question, simple et difficile, apparaît : pourquoi l'Autorité publie-t-elle ? Pour punir ou pour instruire ?

Peut-on répondre par principe à une telle question ou cela varie-t-il selon les cas dans une sorte de gradation ? Quand c'est dans la décision même de sanction, cela serait plutôt pour marquer la sanction ? Quand c'est plus tard, cela serait plutôt pour instruire ? Quand c'est isolé, cela serait plutôt pour punir ? Quand le cas est mêlé à d'autres, cela serait plutôt pour instruire ?

Dans son arrêt, la Cour de cassation formule expressément l'hypothèse de l'activité pédagogique menée par l'Autorité pour éduquer les entreprises, puisque l'Autorité de la concurrence insiste sur mon rôle éducatif, répétant qu'elle est "l'advocate" des règles de la concurrence, qu'elle les explique et les illustre, par exemple par la publication des cas.

Mais si c'est non plus par indissociabilité de la sanction, si c'est non plus (comme l'on pourrait dire) un "parfum de sanction" qui enrobe la publication, mais un "parfum pédagogique" qui l'imprègne, alors il faudrait revenir au raisonnement de base : puisqu'il n'y a pas de texte attribuant compétence à la Cour d'appel de Paris pour ce type d'actes, cela serait au Conseil d'Etat d'en connaître.

N'est-ce pas une question à la fois difficile (de quoi réjouir les spécialistes de procédure) et simple : quand un Régulateur publie une décision, punit-il ou informe-t-il ?

🔴Sur cette question : M.-A. Frison-Roche, "La formation : contenu et contenant du Droit de la compliance", présentant le Régulateur comme celui qui veut éduquer, in 📕Les outils de la compliance, 2021.

Mais, au-delà de ce cas précis, savoir si une activité du Régulateur est une "sanction" ou non est "question essentielle" ?

III. QUESTION ESSENTIELLE

Parce qu'au-delà des questions de compétence juridictionnelle, les mécanismes de sanctions ne s'interprètent pas comme les autres.

Par exemple ici les entreprises demandent à ce que la mention par l'Autorité de l'existence du recours soit obligatoire, pour que leurs droits soient effectifs. Cela suppose que la publication elle-même ait été une sanction. Qui déclenche par nature une série de protection pour ceux qui la subissent et une série de limitations pour ceux qui l'infligent.

En effet, par nature une "sanction" est une atteinte, certes justifiée, au principe général de la liberté.

Dès lors, parce que nous vivons dans un système libéral et un Etat de Droit, tout mécanisme qui organise une sanction ou est indissociable d'une sanction doit être interprété restrictivement. A l'inverse, tout mécanisme qui organise une liberté a pour statut naturel d'être un principe et doit être interprété largement.

Or, le Droit pénal n'est que le cœur dur des sanctions : c'est le juge qui qualifie les différents mécanismes relevant de la "matière pénale", qui est immense dans le Droit de la concurrence, de la régulation et de la compliance, le juge y attachant notamment la matière jumelle de la répression : la procédure pénale (les droits de la défense notamment).

Les conséquences pratiques sont immenses, puisque dès l'instant que la qualification de sanction doit être retenue, tout devra être limité par le juge, en tant que celui-ci est le gardien des libertés, alors que si cette qualification n'est pas retenue, le juge devra analyser largement, notamment par analogie, le mécanisme puisqu'il sert un principe. Or, dans le silence des textes cela dépend - comme ici - de la qualification juridique que retient le juge de l'activité examinée.

Dans l'exemple singulier ici retenu, qualifier la publication autonome des décisions de sanctions alors qu'une voie de recours est en cours, d'acte pédagogique renverrait à un principe (la présomption d'innocence n'y ayant pas de place) tandis que la qualifier de sanction renverrait à des raisonnements restrictifs.

Les deux qualifications sont possibles.

Cela montre la puissance du Juge, puisqu'il est celui qui donne aux situations leur exacte qualification, l'article 12 du Code de procédure civile décrivant en cela un office commun à tous les juges.

Dans une émission de France Culture du 23 juin 2022, Philippe Sansonetti, titulaire de la chaire "Microbiologie et maladies infectieuses", professeur au Collège de France, expose, à propos de la "nième vague" du Covid, comment on est entré dans la période endémique : des vagues se succèdent, qui petit à petit sont, variant après variant, maîtrisées. Il expose qu'il faut apprendre à vivre avec et qu'il faut continuer les mesures adéquates pour diminuer la circulation du virus, ne pas envisager l'abandon trop radical du port du masque, exploiter les connaissances que l'on a du virus, continuer la pédagogie, ainsi que la vaccination.

Cela n'est pas fini et cela ne finira pas.

Il considère que l'on doit désormais parler de "calendrier vaccinal", c'est-à-dire non seulement parler d'une vaccination initiale mais encore de mise à jour régulière. De la même façon le port du masque doit faire l'objet d'une "intelligence collective" pour qu'il s'opère selon les circonstances.

Durant toute l'émission, il insiste sur la complexité de la situation, sur la difficulté à anticiper, sur le fait que l'on connait très mal les mécanismes de transmissibilité du virus, notamment lorsqu'il y a mutations, qu'on ne sait pas, à force de muter, il ne s'agit pas de nouveaux virus, même si d'une façon générale l'on a beaucoup progressé dans la connaissance du virus et de l'épidémie, de la même façon que la connaissance de la population a elle-même considérablement progressé.

Si l'on écoute avec une perspective juridique cette émission, qui a pour titre Envisager la fin, d'où il ressort que ce qui a été qualifié par les médecins et par les juristes de "crise" et traité comme telle, ne finira pas, cela amène une question en Droit de la régulation et de la Compliance : comment concevoir un Droit spécifique à la "crise sanitaire", qui suppose que le dispositif s'arrête, lorsqu'il apparaît que le virus continue de circuler ?

En effet, le rapport entre le Droit et les crises est difficile. Il suppose "par nature" que l'on change les règles ordinaires - ce que le Droit considère comme anormal mais exceptionnellement justifié par la crise - quand la crise débute mais ce qui doit s'arrêter lorsque la crise s'achève : il faut alors "revenir à la normale".

La notion de "crise sanitaire" est d'ailleurs une notion juridique puisque c'est sur cette situation expressément visée que le Législateur, et avant lui le ministre de la Santé par un simple décret, a justifié des mesures exceptionnelles, d'ailleurs qualifiées comme des "outils", comme le port obligatoire du masque, ce qui était contraire à la liberté, le confinement était une des mesures juridiques les plus violentes au regard des libertés.

Sans aborder la question de la légitimité même de ces mesures au regard des libertés, sur laquelle a statué le Conseil constitutionnel, la question ici est plutôt de se demander quand la crise sanitaire finit, puisqu'il apparaît que jamais le virus ne cessera de circuler, tandis qu'il n'est pas acquis que, de mutation en mutation, il s'agisse encore à la fin du même virus, ce qui peut faire douter, en Droit de la Régulation qu'une mesure adoptée pour le virus A soit encore applicable lorsque la situation dans un temps ultérieure concerne le virus A+++++++.

Cette seconde question relève de la compétence scientifique et non pas de la compétence juridique. Dans l'émission radiophonique, Philippe Sansonetti décrit par exemple les différents animaux impliqués, les transmissions, les mutations, etc. Si un tel cas était soumis à un juge, sans doute une expertise serait requise. C'est donc une question de méthode et de procédure, renvoyant aux rapports entre le Droit et la Science, ici plus spécifiquement entre le Droit et la Biologie.

La première question sur la "fin de la crise" et donc de la fin du "droit de crise" peut être affrontée par le Droit lui-même : comment le système juridique peut-il faire s'il s'avère que les situations de crises ne se terminent jamais ?

En effet, ce qui est exposé à propos du virus du Covid-19 peut être soutenu en dehors des situations de pandémies. Ainsi en matière financière, il est soutenu que l'on passe de crise en crise, qu'en matière climatique nous pourrions être dans une sorte de "crise permanente" avec laquelle il faudrait "vivre avec".

S'il en était ainsi, quelles conséquences juridiques faut-il en tirer ?

1. La crise est la situation ordinaire et non pas la crise extraordinaire : il faut donc préparer la crise suivante, ne serait-ce que pour prévenir celle-ci ;

2. La détection et la prévention des crises qui viennent doit être au cœur du Droit ;

3. Le Droit ne doit pas être comme "surpris" par une crise, puisque celle-ci n'est pas "anormale" et ne va pas passer, elle changerait juste de forme : parce que la crise serait ce qui est notre ordinaire et qu'elle ne finit pas, que la précédente a engendré la présente qui engendrera la suivante, le Droit doit d'une façon ordinaire se constituer en Ex Ante pour détecter, prévenir et gérer les crises.

4. La branche du Droit qui a pour fonction de prévenir, détecter et gérer les crises est le Droit de la Régulation et de la Compliance.

🔴 Sur l'analyse entre les situations de crises et le Droit de la régulation et de la compliance, v. le chapitre consacré à ce thème dans l'ouvrage : M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la compliance, collection📚 Régulations & Compliance, Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, à paraître.