En principe le mécanisme même de marché est gouverné par la liberté, les libertés des agents eux-mêmes - liberté d'entreprendre et de contracter - et liberté concurrentielle qui marque le marché lui-même, la convergence de ces libertés permettant le fonctionnement autorégulé de la "loi du marché", à savoir la rencontre massifié des offres et des demandes qui engendre le prix adéquat ("juste prix").

Pour que cela fonctionne, il faut mais il suffit qu'il n'y ait pas de barrière à l'entrée et qu'il n'y ait pas de comportement par lesquels des opérateurs puissent entraver cette loi du marché concurrentiel, ces abus de marché étant l'abus de position dominante et l'entente.

Mais s'il s'agit des marchés financiers, lesquels sont des marchés régulés, les "abus de marchés" y sont sanctionnés au cœur même de la régulation. En effet, la régulation des marchés financiers suppose que l'information y soit distribué au profit des investisseurs, voire d'autres parties prenantes, éventuellement des informations non exclusivement financières. Cette intégrité des marchés financiers qui, au-delà de l'intégrité de l'information, doivent atteindre la transparente, justifie que l'information soit pleinement et également partagée. C'est pourquoi ceux qui ont titulaire ou doivent être titulaire d'une information qui n'est pas partagée par les autres (information privilégiée) ne doivent pas l'utiliser sur le marché tant qu'ils ne l'ont pas rendu publiques. De la même façon, ils ne doivent pas diffuser de mauvaises informations au marché. Pas plus qu'ils ne doivent manipuler les cours.

Ces sanctions ont été essentiellement conçues par la théorie financière américaine, concrétisées par les juridictions américaines, puis reprises en Europe. Dans la mesure où elles sanctionnent à la fois un comportement reprochable et constituent un instrument d'ordre public de direction et de protection des marchés, la question du cumul du droit pénal et du droit administratif répressif ne pouvait que se poser avec difficulté et agressivité.

► Référence complète : Cass. Com., 10 mai 2024, n° 22-21.085

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Interrégulation : rapport du "pôle commun" entre l'AMF et l'ACPR, reflet d'un phénomène général à tous les secteurs et toutes les autorités", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 28 juin 2023.

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🔴Interrégulation, voie d'ajustement de la Régulation à un monde changé 

L'interrégulation, articulée au Droit souple, est la voie qui permet de conserver la spécificité du Droit de la Régulation, aujourd'hui prolongée par le Droit de la Compliance, tout en répondant à un monde dont le numérique efface les frontières en y imposant pourtant une conception souveraine des politiques : exemple du Rapport annuel publié par le "pôle commun" publié par l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en juin 2023. 

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► Référence complète : N. Ida, La preuve devant l'Autorité des marchés financiers, préf. H. Barbier, avant-propos D. Schmidt, Dalloz, Hors collection Dalloz, 2022, 801. p.

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : Peut-on servir deux maîtres à la fois ? Cette question biblique est portée à sa cime lorsqu’elle est appliquée au droit, toujours tiraillé entre deux buts antagonistes. Tout comme le droit des contrats s’épuise à faire la synthèse de la liberté et de la solidarité, et le droit des sociétés celle de la collectivité et de l’individu, le droit de la preuve en matière financière doit, comme Monsieur Nicolas Ida l’observe à l’orée de son travail doctoral, « concilier les impératifs d’efficacité et de légitimité de la répression financière ». […]

C’est cette recherche du « point d’équilibre » qui se présente comme l’horizon de la réflexion de l’auteur.

Le plan de thèse de Monsieur Nicolas Ida révèle avec finesse la dualité de la preuve au travers des deux temps de la procédure devant l’AMF. Au cours de cette procédure, la preuve est successivement envisagée comme une opération matérielle, puis comme une opération intellectuelle, selon que l’on se situe au stade des investigations préalables à la notification de griefs ou au stade du jugement devant la Commission des sanctions de l’AMF.

La phase préliminaire de constitution du dossier probatoire est marquée par le renforcement constant des garanties procédurales au bénéfice des personnes visées par les investigations conduites par l’AMF. Ce constat dressé par l’auteur vient en balance de l’essor des pouvoirs de l’AMF – droit de communication de tous documents, d’accès aux locaux professionnels, de procéder à des infiltrations numériques, de perquisition menée par les enquêteurs, etc. – qui ne pouvait qu’appeler des contreforts. […]

Le second temps de l’étude se déprend des preuves matérielles pour se porter sur le raisonnement à partir des preuves ainsi réunies qu’est conduit à tenir la Commission des sanctions de l’AMF. Ce parti pris est en lui-même un apport de la thèse. Le raisonnement probatoire est en effet la boîte noire du droit de la preuve, lequel demeure trop souvent concentré sur les preuves matérielles et leur mode d’administration et d’admissibilité. […]

Finalement, […] les ambitions de la thèse de Monsieur Nicolas Ida conjuguent harmonieusement suggestions spécifiques d’amélioration de la procédure devant l’AMF et propositions plus globales d’évolution du droit de la preuve en général.

Le droit financier se révèle ainsi comme un point d’observation privilégié du droit de la preuve tant il exacerbe les difficultés habituelles que rencontre ce dernier, et oblige donc davantage qu’ailleurs encore, à les transcender.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Prévention et sanction des Abus de Marchés, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 9 février 2022.

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► Résumé de la leçon sur les Abus de marché : Dans une conception classique et du Droit et du "libre marché", le principe est la liberté d'action de la personne. Même si l'exercice de cette liberté, voire d'un droit subjectif peut causer un dommage, par exemple un dommage concurrentiel, c'est en quelque sorte le prix légitime d'une société libre et concurrentielle. Ainsi dans une conception libérale, seul l'abus est sanctionné, c'est-à-dire l'exercice fautif que l'on fait de sa liberté ou de son droit, allant parfois jusqu'à l'exigence d'une faute qualifiée.

Mais les secteurs bancaires et financiers ne sont pas gouvernés par le principe de libre concurrence. Ils sont gouvernés par le principe de régulation, le principe de concurrence n'y a qu'un rôle adjacent. Cela ne pourra qu'engendrer de graves difficultés lorsque le Droit de la concurrence et le Droit bancaire et financier font s'appliquer d'une façon cumulée ou confrontée sur une même situation.

Les marchés financiers sont construits sur le principe de régulation qui pose le principe de transparence et de partage d'une information exacte : c'est ainsi que l'intégrité des marchés financiers est assurée, l'Autorité des Marchés financiers en étant le gardien.

La prévention et la sanction des "abus" de marché est donc non pas une part résiduelle du Droit financier, mais un pilier de celui-ci, contrairement au Droit des marchés ordinaires concurrentiels, sur lesquels l'opacité et le non-partage des informations est la règle. 

Cela explique l'état du droit des "abus de marché", dont l'effectivité de la prohibition est essentielle pour le bon fonctionnement ordinaire des marchés financiers. Leur prohibition nationale a été harmonisée par le Droit de l'Union européenne, à travers des textes dont les signes reprennent l'appellation anglaise : Market abuses (ainsi le nouveau Règlement communautaire sur les abus de marché est dit Règlement MAR (Market Abuses Regulation) et la directive qui l'accompagne MAD (Market Abuses Directive).

Il sanctionne un certain nombre de comportements, qui portent atteinte à l'intégrité des marchés, 

Mais il n'exprime plus des exceptions par rapport à un principe : des fautes par rapport à des libertés ou à des droits. Il exprime des moyens par rapport à des principes dont la sanction des abus ne constitue que la concrétisation de principes dont ils sont la continuité même : l'efficacité du marché, son intégrité, sa transparence, l'information de l'investisseur.

C'est pourquoi la sanction des abus de marché ne sont pas du tout un phénomène périphérique par rapport à la Régulation des marchés financiers et à l'activité et au fonctionnement des bancaires, comme l'est le Droit pénal : elle est au contraire à la fois ordinaire et centrale. Cette différence des deux ordres publics va se retrouver dans la question lancinante de la sanction pénale et de la sanction administrative des mêmes abus de marché (par exemple "manquement d'initié" et "délit d'initié", qui ont tendance à se cumuler dans des techniques de répression qui seront l'objet de la prochaine leçon. 

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► Résumé de la leçon n°1 de droit de la régulation bancaire et financière : La "Régulation" ne se confond pas avec la "réglementation". Elle constitue un "Droit" spécifique, dont la "réglementation" n'est qu'un outil, comme le sont les lois, les décisions de justice, etc., qu'ils prennent la forme d'actes obligatoires (hard Law) ou s'adressent simplement à ceux qui sont concernés (soft Law). La "Régulation" ne se confond pas davantage avec la "Supervision", avec laquelle elle se cumule souvent,  comme ici en matière bancaire et financière. Ainsi, en-deçà des multiples Codes, par exemple le Code monétaire et financier, ce sont avant tout les Autorités de régulation et de supervision qui fabriquent et font vivre ce "Droit de la Régulation bancaire et financière", à travers non seulement textes et décisions, mais encore leur doctrine, souvent exprimée par des communiqués et lignes directrices, qui ont souvent plus d'impacts que les textes eux-mêmes. 

Il convient donc de débuter par les institutions françaises : l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Ces autorités sont elles-mêmes ancrées dans le système juridique français et ont des relations entre elles mais elles sont et entremaillées au niveau européen et s'insèrent en outre dans des relations internationales constantes. Il est impossible de les appréhender indépendamment de ces différents ancrages, notamment le système juridique français, lequel se déploie entre les deux ordres de juridictions, juridictions judiciaires et juridictions administratives, substantiellement unis autour des principes constitutionnels, et s'ancre dans l'ordre de l'Union européenne. Mais de fait, parce que la banque, et plus encore la finance, ne sont pas contenues dans les frontières des systèmes juridiques, le Droit américain, plus proche du Droit britannique (Common Law) que du Droit européen continental (Civil Law) dont la France et l'Allemagne demeurent l'expression, sont la source première d'influence. 

Après avoir fixé quelques définitions et avoir rappelé le raisonnement privilégié en Droit de la Régulation, prenant l'AMF puis l'ACPR, la première partie de la leçon décrit de l'AMF, qui succéda à la COB, née en 1967 par copie de la SEC américaine, suppose que l'on expose son statut, sa composition, ses pouvoirs et les contrôles dont elle est l'objet. Cette description institutionnelle vise à faire comprendre ce à quoi cette institution sert, c'est-à-dire ses missions : cela correspond à la définition même du "Droit de la Régulation", branche du Droit téléologique, c'est-à-dire définie par ses finalité (ce qui n'est pas la façon classique de définir une branche du Droit). C'est en raison de sa finalité, à savoir la préservation de l'équité, la transparence et la liquidité des marchés financiers, ce qui lui permet de protéger l'épargne publique, que l'on comprend pourquoi l'AMF est consubstantiellement indépendante (règle de valeur constitutionnelle, sur laquelle nous aurons l'occasion de revenir).

De nombreux modèles institutionnels existent et on les expérimente les uns après les autres. Le secteur des banques et des assurances continue d'être régulé par une Autorité administrative adossée à la Banque de France, l'ACPR, dont il convient de faire une semblable description. L'on y voit une grande similarité institutionnelle, ce qui permet de mesurer ce qui fait la différence en Droit entre le secteur bancaire et le secteur financier.

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🔎 Regarder les slides servant de base à la leçon n°1 relative aux institutions bancaires et financières de régulation et de supervision. 

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🔎 Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

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Ce livret de cours décrit le contenu,  la méthodologie et les objectifs du cours magistral de Droit de la Régulation bancaire et financière., tel qu'il se déroule au semestre de printemps 2022.

Le cours magistral est assuré par Marie-Anne Frison-Roche, agrégée des Facultés de Droit et professeur des Universités, titulaire à Sciences Po.

Autour de ce cours, des conférences sont assurées par des maîtres de conférence réunis dans une équipe pédagogique coordonnée par la professeure d'amphi.

Pour faciliter l'assimilation des techniques juridiques articulées à des techniques économiques et financières, Marie-Anne Frison-Roche met à disposition un Dictionnaire bilingue de Droit de la Régulation et de la Compliance. Si des notions juridiques utiles pour les étudiants s'avèrent n'être pas visées dans le Vocabulaire juridique Cornu, ouvrage de référence disponible à la bibliothèque, des nouvelles entrées pourront être insérées par MAFR à leur demande. 

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Le livret détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement,  situé dans le semestre de printemps de la première année du Master Finance et Stratégie de Science Po, sont évalués afin de valider ce module. Il précise la charge du travail requis.

Cet enseignement conçu et fondé par Marie-Anne Frison-Roche il y a plus de 10 ans était réparti entre 24 heures de cours d'ampli et 24 heures de conférence. La direction de l'École ayant demandé en 2019 la réduction du volume global de cet enseignement, il a été décidé de réduire plutôt le volume du cours d'amphi afin que les conférences, par nature plus interactives, ne soient pas amputées. 

Les 12 leçons de cours d'amphi, désormais archivées, ont été remplacées par 6 leçons. Celles-ci débutent immédiatement, l'introduction générale ayant été supprimée. Elles ont été rassemblées autour de ce qui touche directement la matière (ainsi le Droit des contrats ou le Droit de la concurrence sont des thèmes désormais non-traités) afin que les conférences ne soient pas trop affectées par cette réduction. Pour ceux qui voudraient avoir une idée de ces thèmes, néanmoins assez important en matière financière, il convient de se reporter à la documentation telle qu'elle était disponible en 2018 : plan général, ensemble des résumés ; documentation ; références techniques  ; slides, pour appréhender  tout ce qui ne sera pas vu dans cette présente configuration.

À première vue, le cours d'amphi se déroulant à partir de fin janvier 2022, les conditions sanitaires rendront supportables un cours d'amphi en présentiel en raison d'une distance suffisante entre la professeure et les étudiants. Le cours se déroulera donc semaine après semaine. Si les conditions sanitaires ne rendaient pas cette perspective raisonnable, il est concevable que l'ensemble de ces 6 leçons soient mises à la disposition des étudiants immédiatement pour qu'ils puissent travailler avec une vue d'ensemble cette matière juridique, qui est pour certaines complètement nouvelle, avant même de commencer leur conférence .  De toutes les façons, puisque les étudiants sont disponibles en janvier 2022, l'ensemble de la documentation a été rassemblée pour que les supports généraux d'une part et les supports particuliers à chaque leçon soient disponibles début janvier, afin que les étudiants puissent s'ils le veulent utiliser leur temps disponible pour commencer à étudier par eux-mêmes la matière dans un premier tour d'horizon, par des lectures, voire en regardant par avance les slides qui ont été élaborées d'une façon détaillées à cette fin. 

Les thèmes des 6 leçons qui composent le cours d'amphi sont énumérés dans un plan général, qui restitue la cohérence entre chacune de ces 6 leçons, dans les liens qu'elles ont les unes avec les autres. 

Cela permet alors aux étudiants de travailler immédiatement, notamment parce que chaque leçon s'appuie sur des références afférentes à chaque thème et un ensemble de documents et de lectures, rassemblées dans un Thesaurus, constitués pour eux par Marie-Anne Frison-Roche.

D'une façon plus globale, une bibliographie générale, permet à tous les étudiants de préparer les exercices qui leur sont demandés en parallèle dans les conférences, puisque le travail de coordinations de  l'équipe pédagogique permet à la fois à chaque conférence de conserver son originalité et d'avoir des points de contact avec le cours d'amphi.

Il convient de consulter très régulièrement les sites des Autorités de Régulation et de Supervision, française, européenne, étrangère et internationales, car elles expriment la doctrine juridique de celle-ci. Cela permet de comprendre que le Droit ne se réduit pas à la Réglementation. De la même façon, la lecture des journaux permet de mesurer la place centrale des décision des tribunaux en la matière. Les réflexes juridiques (et non pas la connaissance mécanique de la "réglementation") sont un atout essentiel pour toute perception stratégique et ces lectures permettent de le comprendre. 

Pour suivre au jour le jour l'actualité en matière de Droit de la Régulation et en Droit de la Compliance, le plus simple est peut-être de suivre sur LinkedIn la Newsletter MAFR – Law, Compliance, Regulation ou/et de suivre le profil personnel de Marie-Anne Frison-Roche sur ce réseau professionnel. 

Lire une présentation détaillée de l'enseignement ci-dessous⤵

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,  Droit, finance, autorité. Sociologie comparée des autorités de marchés financiers,  recherches menées puis rapport rédigé pour le Laboratoire de sociologie juridique, Université Panthéon-Assas (Paris II), remis au GIP Mission de recherche Droit et justice, septembre 1999, dactyl., 117 p. 

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📝 Lire la table des matières de l'ouvrage. 

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📝 Lire le résumé et la synthèse de l'ouvrage en 4 pages. 

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📝 Lire le rapport

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►Lire les deux monographies accompagnant le rapport :

📝 Bouthinon-Dumas, H., Le rôle des autorités de marchés financiers dans la crise asiatique vue à travers la presse

📝 V. Magnier, Les autorités de marchés financiers aux Etats-Unis. Droit, juge et autorité de marché

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📝 Lire les synthèses concernant les différents pays étudiés

📝 Lire la grille d'entretien semi-ouvert

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Référence complète: AMF / AFM, Appel pour une régulation européenne pour la fourniture de notations, de données et de services extra-financiers, 15 décembre 2020 

Lire le communiqué de presse sur le site de l'AMF

Dans ce document, l'AMF et l'AFM étudient la perspective ou non de superviser des agences de notation ESG et la perspective ou non de désigner l'ESMA comme superviseur. 

Référence complète: Tribunal judiciaire de Paris, 9 octobre 2020, Ordonnance de référé, Veolia/Suez, N° RG 20/56077

Lire l'ordonnance de référé

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Interrégulation: une manière d'établir un "protocole de coopération" entre les régulateurs. L'exemple de l'AMF et de l'AFA, (Interregulation: way of "cooperation protocol"​ between Regulatory Bodies. Example between French Financial Markets Authority and Anticorruption Agency), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 22 septembre 2020

Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Résumé de la news: 

Bien que le Droit de la Régulation soit né de la notion de "secteur", les interférences permanentes entre les secteurs ainsi que les interactions fréquentes entre certains secteurs et des questions plus générales communes à différents secteurs, rendent l'interrégulation nécessaire. Le Droit de la Compliance n'étant que le prolongement du Droit de la Régulation, ce mécanisme d'interrégulation est aussi nécessaire en Droit de la Compliance qu'en Droit de la Régulation.

Cette interrégulation peut emprunter de nombreuses voies légales telles que l'échange de lettres entre régulateurs, la formation d'un réseau de régulateurs et de superviseurs au niveau mondial ou au sujet de certaines questions spécifiques ou encore l'adoption d'un "protocole de coopération" comme l'ont fait l'AMF et l'AFA le 16 septembre 2020 pour renforcer leurs luttes respectives contre les manquements à la probité, les abus de marché et pour la protection des investisseurs. 

Ce protocole de coopération entre l'AFA et l'AMF s'est doté des objectifs suivants:

• Une méthodologie plus efficace concernant la recherche et l'analyse des manquements à la probité et des abus de marché. 
• Une prévention plus efficiente des manquements à la probité et des abus de marché.
• Une meilleure capacité à formuler des recommendations de nouvelles réglementations auprès du législateur. 
• Un suivi plus rigoureux des travaux internationaux sur le sujet. 
• Une information plus cohérente pour le public. 

Les régulateurs ne sont-ils pas les nouveaux instituteurs? 

Résumé de la leçon.

L'on se dispute sans fin sur la "définition" de la Régulation et de ce qui constitue aujourd'hui le Droit de la Régulation. En effet, l'on a observé que des pans entiers de l'économie, de secteurs souvent caractérisés et par leur technicité et par leur dimension politique, sont aujourd'hui organisés d'une façon particulière, autour d'un Régulateur.

Ces régulateurs ont prise sur des "secteurs" ou des activités "sectorielles" (c'est pourquoi on les appelle parfois des "régulateurs verticaux"). Ainsi transport, poste, télécommunications, énergie, banque, finance, assurance, se sont chacun bâtis par des réglementations compliquées et comme imprégnées de l'objet technique sur lequel elles portent. Mais elles ont un point commun : un Régulateur, le plus souvent prenant la forme d'une Autorité administrative indépendante (AAI) ou d'une Agence, plus ou moins indépendante du Gouvernement, rendant des comptes au Parlement, doté de très multiples pouvoirs sur les opérateurs du secteur dont il a la charge. De fait le Régulateur est le symptôme du Droit de la Régulation.

Cette dimension institutionnelle a heurté la tradition juridique et politique française. Elle participe pourtant à l'émergence d'un "droit commun de la régulation", que les spécificités sectorielles continuent souvent de masquer. Ainsi le régulateur est ce par quoi le droit constitutionnel appréhende le droit de la régulation, il constitue donc le "bastion avancé" de celui-ci.

A partir de cette redistribution des personnages, mettant le Régulateur au centre, une règle nouvelle apparaît : le régulateur a autant de pouvoirs que cela est nécessaire, règle étrange pour un système juridique traditionnel, mais qui lui permet d'être présent à la fois en Ex Ante et en Ex Post.

Le Régulateur en est le titulaire juridiquement légitime dans un Droit de la régulation téléologiquement construit, qu'il s'agit de créer une concurrence dont le principe est simplement déclaré (premier cercle de la régulation), qu'il s'agisse de maintenir d'une façon définitive des équilibres instables affectés par une défaillance de marché (deuxième cercle) ou qu'il s'agisse de concrétiser des objectifs politiques que la "raison économique" ne connait pas.

A l'aune de ces impératifs techniques et économiques, qui font du régulateur un organe d'un genre nouveau, les distinctions juridiques classiques ne tiennent plus. Ainsi, la distinction empruntée au droit traditionnel entre "régulateur des libertés publiques" et "régulateur économique" est aujourd'hui inadéquate, comme le montre aussi bien la régulation financière que celle du numérique.

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Consulter les slides servant de support à la leçon

Accéder au Plan général du Cours de Droit commun de la Régulation.

Se reporter à la présentation générale du Cours de Droit commun de la Régulation.

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Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance (v. ci-dessous des entrées plus précises)

Consulter dans la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation ce qui est plus particulièrement afférent aux Régulateurs (v. ci-dessous des articles plus précis)

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Consulter la Bibliographie générale du Cours de Droit de la Régulation

Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative au Régulateur

Référence complète: Autorité des marchés financiers (AMF), Cartographie 2020 des marchés et des risques, Risques et tendances, Juillet 2020

Lire la cartographie 2020

Référence complète: Alexandre Neyret, La cybercriminalité boursière. Définition, cas et perspectives, Rapport à l'AMF, 10 octobre 2019, 70p.

Lire le rapport 

La collection Droit & Economie sort son 33ième volume. 

Il est consacré à l'Europe, c'est-à-dire à l'amitié franco-allemande, puisqu'aujourd'hui c'est sur cette amitié-là que l'on peut croire encore à l'Europe.

Si l'on a une vision politique des espaces, alors c'est la notion d'amitié qui doit ressortir.

C'est autour d'elle que Bruno Le Maire a construit sa préface : lire la préface que le ministre de l'économie et des finances a fait à l'ouvrage. 

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Banque et concurrence, in "Mélanges en l'honneur du professeur Claude Lucas de Leyssac", LexisNexis, 2018, pp.165-180.

Résumé : Banque et concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratiquant « l'inclusion bancaire », bastion avancé de la conception de l'entreprise promue par le Plan très politique d'Action pour la Croissance et le Transformation des Entreprises (PACTE). dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leur homologue ?

Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension qui engendre le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, et les autorités de concurrence, qui se prévalent de la leur, on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence ; le droit assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les autorités qui gardent l’efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, elles sont alors partie  intégrante d'un système propre : le système bancaire, lequel est un élément essentiel de la société. La concurrence n'y est plus qu'adjacente.

Lire l'article.

Lire le document de travail, doté de nombreuses notes de bas de page et de nombreux liens hypertextes, ayant servi de base à cet article. 

Référence complète : Boulon, O., Compliance et régulation financière : le rôle de l'Autorité des marchés financiers in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 167-192.

Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est publié l'article.

Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Par définition, le Droit de la régulation a l'ambition de ne pas simplement suivre les pouvoirs mais de les organiser en Ex Ante et d'en modérer l'usage en Ex Post, non seulement sur les marchés à travers une organisation des structures mêmes de certains marchés, mais encore à travers les structures des entreprises elles-mêmes, le Droit des sociétés étant de ce qui structure les entreprises. Ainsi, l'emprise des Autorités de régulation s'accroît, et cela par et grâce au Droit. Même lorsque des textes interviennent dans un sens libéral, comme en ce qui concerne le contrôle des montants proposés par les offreurs dans le mécanismes d'OPA ou d'OPE les directives de l'Union européennes demandant à ce que les Régulateurs ne contrôlent plus le caractère "équitable" de celui-ci, les juges admettent que par le visa de l'office général du Régulateur et la bonne information de l'actionnaire un tel contrôle soit maintenu, voire accru (cas Altice).

Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est "exposée" au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues à ceux dont bénéficient les titulaires des titres de capital.

Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement "ouvertes" lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de "prise de contrôle", tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la "loi des volontés" ne peut suffire.  L'on retrouve alors mais sous une forme plus nette les lois du capital, des volontés et des intentions.

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres.

Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux personnes "intéressées", ce qui est excède le seul cercle des titulaires des titres de capital, pour concerner le cercle de la catégorie qui commence à s'implanter dans le nouveau Droit des sociétés qui se dessine : les "parties prenantes".

Par la régulation des "prises de contrôle des sociétés ouvertes", l'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée, parce qu'il s'agirait de la puissance étatique tenant les structures du marché financier afin que celui-ci soit fiable, pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance" des sociétés qui sont exposées aux marchés financiers et qui à ce titre doivent admettre que leur fonctionnement politique doit être transparent, voire partagé avec ceux qui ont un intérêt financier avec ce fonctionnement, voire avec également ceux qui y ont un intérêt non directement financier.

Cette évolution est en cours.

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Voir bibliographie élémentaire et approfondie ci-dessous.

Le droit étant solide par la précision des définitions, il convient tout d'abord de distinguer la régulation - différente de la réglementation -, le régulateur - différent du superviseur, le secteur bancaire - différent du secteur financier.

De la même façon, il n'est pas évident de repérer qui est "régulateur". Car cela est incontestable pour "l'Autorité des Marchés Financiers" (AMF), cela l'est moins pour l’État, qui le prétend encore, pour le juge qui y prétend désormais. Tandis que des entreprises par leur fonction (entreprises de marché) ou par leur puissance (plateforme) sont peut-être des régulateurs mais ne veulent surtout pas d'un tel statut qui implique des responsabilités.

Le régulateur est au centre des systèmes de régulation. Cela ne va pas de soi, notamment dans des système juridiques légicentrés. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l’État, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation et rend difficile les structurations supra-nationales.

De fait, les secteurs bancaires et financiers mélangent les deux systèmes, notamment parce que les "entreprises de marchés", sociétés de droit privé, exercent une fonction de régulation. En effet, le régulateur se définit par son but, son effet et finalement est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs, lesquels sont aussi bien Ex Ante qu'Ex Post. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime.

La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Si l'on va dans cette voie et que l'on se détache du statut d'AAI pour ne prendre en considération que la mission, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain.

Pour commencer, il convient de commencer par le système français, qui repose sur d'une part un "régulateur financier", l'Autorité des marchés financiers", et un superviseur bancaire, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. L'étendue de leurs pouvoirs est telle que la question de leur contrôle est particulièrement importante et le contentieux de leurs décisions très développé. Les deux institutions sont nettement distinctes, alors que leurs missions sont finalement proches, de droit et de fait.

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Consulter une première bibliographie ci-dessous sur le Régulateur bancaire et financier.

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Référence complète: Marechal, A. et Legris, B., La composition administrative de l'AMF: un premier bilan très positif, Bulletin Joly Bourse, Décembre 2016, pp. 539-542

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Référence complète: Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 novembre 2016, BLCM, 15-11.063

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L'organisation et le fonctionnement de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ne heurte pas le droit à un tribunal impartial.

Voir le commentaire fait à propos de cet arrêt de section.

La répression est indissociable de la façon de réprimer. C'est pourquoi les difficultés de procédure sont des révélateurs de problèmes de fond. Actuellement, le problème de fond mis à jour par les batailles autour des procédures de sanctions en matière financière est ce pour quoi sont faites les sanctions.

Pour le régulateur, la sanction est un outil parmi d'autres pour réguler les marchés financiers. La sanction, dans un continuum avec son pouvoir normatif, sont ses dents et ses griffes grâce auxquelles les marchés financiers se développent. Cette finalité de politique financière justifie une répression objective avec un système probatoire reposant souvent par présomption conduisant à imputer des manquements à des opérateurs dans certaines positions sur ou à l'égard des marchés. Le régulateur doit avoir cette carte en main et l'utiliser selon cette méthode.

Par ailleurs, s'il arrive que des personnes commettent des fautes reprochables et ressenties comme telles par le groupe social, il convient qu'elles soient punies, jusqu'à la prison. Seule la justice pénale est légitime à le faire, légitimement alourdie par la charge de prouver l'intentionnalité, etc.

Il faut distinguer ces deux catégories d'incrimination. C'est à partir de là que les deux procédures et les deux systèmes probatoires peuvent se dérouler en même temps, mais sur des incriminations différentes. Pour l'instant cela n'est pas le cas, car les "manquements financiers" ne sont que le décalque des "délits financiers", allégés des charges de preuve qui protégeaient la personne poursuivie et qui doit pour l'instant répondre deux fois.

Problème de procédure ? Non, problème d'incrimination, dont on ne sortira pas par des solutions procédurales, la plus hasardeuse étant de créer une nouvelle institution, la plus calamiteuse était d'affaiblir le système en supprimant une des voies de poursuites,  mais en distinguant dans les incriminations qui sont pour l'instant redondantes.

Ainsi, la répression comme outil de régulation utilisée par le régulateur est au point, mais le véritable droit pénal financier demeure à consolider pour atteindre son objectif propre et classique : punir les fautes, y compris par de la prison.

C'est au législateur de remettre de l'ordre. Il est possible que la décision dite "EADS" du 18 mars 2015 rendue par le Conseil constitutionnel l'y pousse.

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les décisions des juges et des régulateurs favorisent-elles la compétitivité des entreprises françaises ?", in Revue Droit & Affaires, La compétitivité de la règle de droit, 11ième vol., Université Panthéon-Assas, avril 2014, p.140-157.

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►Résumé de l'article : l'essentiel pour qu'une entreprise et/ou une place puissent se développer tient à ce qu'elle puisse anticiper.

Parce que le sujet porte sur le juge et le régulateur, et non pas sur toutes les sources du droit, ce qui mènerait sinon à traiter du thème de la sécurité juridique, il convient de déterminer ce que les entreprises sont en droit d'attendre d'un juge ou d'un régulateur.

Une entreprise est en train d'attendre de ceux-ci qu'ils ne soient pas "discrétionnaires", car ils n'ont pas de légitimité à l'être et l'effet de surprise est nuisible à l'économie.

Pour éviter des marges excessives de discrétion, il est inutile de fait de contrôler le juge, car il est lui-même le contrôleur et l'on s'épuise à chercher le gardien du gardien.

Le seul moyen est l'observation par l'autorité de régulation et par les juridictions d'une cohérence de principes auxquels elles se tiennent.

Dans le vocabulaire nord-américain, cela est désigné comme la "doctrine" des administrations et des cours.

Ainsi, la compétitivité de l'économie française sera favorisée par les régulateurs et par les juges, non pas parce qu'ils seraient plus doux, cléments et libéraux, mais parce qu'ils se tiendraient à une doctrine, laquelle réduiraient leur marge de discrétion, qui est la pire des choses pour la sécurité des investissements et de l'action vers le futur, définition même de l'entreprise.

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Lire la quatrième de couverture du volume dans lequel la contribution a été publiée.

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🧮 lire la présentation du colloque, son programme et la présentation de l'intervention orale, dont les slides.

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📝lire l'article

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🚧Lire le document de travail à partir duquel la présentation orale a été construite, duquel l'article a été tiré. Ce Working Paper a été ultérieurement mis à jour, en fonction de l'activité, les dates de mises à jour étant alors successivement mentionnées

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