Plan général du Cours d'amphi 2019 : Droit de la Régulation bancaire et financière

LEÇON 1 

LE RÉGULATEUR FINANCIER ET LE SUPERVISEUR BANCAIRE FRANÇAIS

 

PRÉALABLE

A. Les distinctions nécessaires et discutées

• La distinction entre Régulation et réglementation
• La distinction entre Régulateur et Superviseur
• La distinction entre secteur bancaire et secteur financier

B. Les régulateurs et superviseurs acquis et les "prétendants"

• La prétention de l’État à réguler encore
• La prétention en devenir des juges
• La prétention refusée des "entreprises cruciales"

 

I. LE RÉGULATEUR FINANCIER FRANÇAIS : L’AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS (AMF)

A. STATUT ET COMPOSITION DE L'AMF

1. Statut de l'AMF
2. Composition de l'AMF

B. POUVOIRS DE L'AMF

1. Les pouvoirs Ex Ante de l'AMF
2. Les pouvoirs Ex Post de l'AMF

C. CONTRÔLE DE L'AMF

1. Principe et complexité du contrôle
2. Répartition du contentieux

 

II. LE SUPERVISEUR BANCAIRE FRANÇAIS : L’AUTORITÉ DE CONTRÔLE PRUDENTIEL ET DE RÉSOLUTION (ACPR)

A. STATUT ET COMPOSITION DE L'ACPR

1. Statut de l'ACPR
2. Composition de l'ACPR

B. POUVOIRS DE L'ACPR

1. Les pouvoirs Ex Ante de l'ACPR
2. Les pouvoirs Ex Post de l'ACPR

C. CONTRÔLE DE L'ACPR

1. La centralisation du contrôle devant le Conseil d'État
2. L'avenir de la dualité des contrôles

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LEÇON 2
 LES ABUS DE MARCHÉ
 

Introduction : L'ABUS, NOTION JURIDIQUE ANCIENNE

PRÉALABLE.
A. La notion d'abus dans une conception classique du droit

B. La notion d'abus dans une conception classique du marché

1. L'objet premier de la répression : les "abus de marché"
2. Les "auteurs" : l'aptitude à commettre des abus de marché
3. La "cause finale" : la qualité du marché et la sanction de l'illicite

I. L'OBJET PREMIER DE LA RÉPRESSION : LES "ABUS DE MARCHÉ"

A. DÉFINITION ET TYPE D'ABUS DE MARCHÉ

1. Naissance et évolution du droit des abus de marché
2. Caractéristique du Droit des abus de marché (Market Abuse)
3. Définition de l'abus de marché
4. La typologie des abus de marché

B. APTITUDE À COMMETTRE DES ABUS DE MARCHÉ

1.La notion d' "aptitude pénale"
2. Les titulaires de l'information : les "initiés"
3. Les gardiens de l'information

C. APTITUDE À FAIRE CONNAITRE LES ABUS DE MARCHÉ

1. Les pourvoyeurs de l'information

II. LA SANCTION EFFECTIVE DES ABUS DE MARCHÉ

A. DROIT AMÉRICAIN, DROIT EUROPÉEN, DROIT FRANÇAIS

1. L'extra-territorialité du droit américain
2. L'enjeu de la construction européenne

B. LES BRANCHES DU DROIT A L’ŒUVRE

1. Droit pénal et Droit administratif
2. Droit des sociétés et Droit civil

Conclusion

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LEÇON 3
CONCURRENCE ET DROIT DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

I. BANQUE ET FINANCE : L’ENTRÉE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

A. DE L'EXCEPTION BANCAIRE A LA PRÉTENTION A LA PRIMAUTÉ CONCURRENTIELLE

1. Le principe du monopole bancaire et de la barrière à l'entrée des prestations de services d'investissement
2. L'évolution de la jurisprudence vers une primauté du droit de la concurrence
3. L'évolution de la loi vers une primauté du principe de concurrence

B. LE POSSIBLE RENVERSEMENT DU PRINCIPE DU MONOPOLE BANCAIRE ET DE L'OLIGOPOLE FINANCIER ?

1. Le renversement de droit par la loi dite "Macron"
2. Le renversement de fait par le numérique

II. LE RÉÉQUILIBRAGE ENTRE CONCURRENCE ET RÉGULATION

A. LE RAPPEL A L'ORDRE DES AUTORITÉS DE CONCURRENCE PAR LES JUGES

1. L'affaire du GPI Cartes bancaires
2. L'affaire dite des "image-chèque"
    

B. L'ÉVOLUTION DU CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS BANCAIRES 

1. Le "cas-limite": "Crédit Lyonnais-Crédit Agricole"
2. Retour au droit commun et pratique de l'"avis déterminant"

III. LA CONCURRENCE, AVENIR DU SYSTÈME BANCAIRE ET FINANCIER ?

A. LA CONSTRUCTION DE DROITS SUBJECTIFS ANTI OU A-CONCURRENTIELS

1. La différence entre un droit subjectif et une liberté
2. La succession des droits subjectifs

B. LE DROIT DE LA CONCURRENCE ÉCARTÉ EN PERSPECTIVE DES FAILLITES SYSTÉMIQUES

1. La faillite des Etats : concurrence et dettes souveraines
2. L'équilibre concurrence-perspective de faillite d'un Etat systémique

C. LA CONSTRUCTION DE L'UNION BANCAIRE

1. L'équilibre concurrence-sauvetage du secteur et de l'épargne : la "résolution bancaire"
2. Transposition et application du mécanisme de résolution bancaire

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LEÇON 4
RÉPRESSION ET RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

I. LES PRINCIPES DIRECTEURS DES SANCTIONS DANS LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

A. LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL DONT LES SANCTIONS BANCAIRES ET FINANCIÈRES NE SERAIENT QU'UNE DÉCLINAISON

1. La sanction, expression moderne de l'homme libre
   a. Le droit pénal, exception attestant de principe de liberté
   b. le droit pénal, indissociable de l'aptitude à choisir entre le bien et le mal
2. Le droit pénal bancaire et financier
   a. L'application du doit pénal "spécial-général"
   b. Le développement d'un droit pénal "spécial-spécial"

II. LE DÉPLOIEMENT D'UNE RÉPRESSION ADMINISTRATIVE PROPRE A LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

A. LA CONSTRUCTION PARALLÈLE DE LA RÉPRESSION ADMINISTRATIVE

1. Les manquements, outils nécessaires du régulateur
2. Les sanctions, armes nécessaires à l’autorité du Régulateur
3. La continuité entre pouvoirs Ex Ante et pouvoirs Ex Post du Régulateur

B. LA MISE EN PLACE D'UNE RÉPRESSION FINANCIÈRE A DEUX BRANCHES

1. La saga du cumul des sanctions : la dispute autour de la pertinence de l'applicabilité de Non bis in idem
2. Les interventions législatives

III. LA TRANSFORMATION RADICALE DU DROIT PÉNAL FINANCIER : LA LOI "SAPIN II"

A. UN TRADUIT-COLLÉ

1. Les innovations insérées dans le droit pénal français
2. La transformation du droit pénal français

B. LES CHANGEMENTS DE PLACES

1. Le procureur
2. L'opérateur

Conclusion
La convergence entre répression et compliance
La convergence entre répression et contrat
La convergence entre régulation et supervision

 

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LEÇON 5
LA JURIDICTIONNALISATION DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

I. LE MODÈLE JURIDICTIONNEL IMPRÉGNANT LA RÉGULATION : L’AFFIRMATION DU RÉGULATEUR COMME TRIBUNAL SOUMIS AUX GARANTIES FONDAMENTALES DE PROCÉDURE 

A. LE RÉGULATEUR, TRIBUNAL "AU SENS EUROPÉEN"

1. La distance entre la conception française traditionnelle et le mouvement européen

• Le formalisme juridique : l’administration et le juge / le droit civil, le droit pénal et le droit administratif
• La « matière civile » et la « matière pénale »
• Du juge intègre à « l’impartialité apparente » 

2. L’évolution chaotique des qualifications 

• Le choc provoqué par le juge judiciaire à propos du régulateur financier 
• L’ajustement de la jurisprudence administrative à propos du régulateur financier 
• La condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme concernant le superviseur bancaire 
• La condamnation par le Conseil constitutionnel de l’impartialité objective de la Commission bancaire 
• La position du Conseil d’État à l’égard des pouvoirs de l’ACPR 

3. La saga Non bis in idem

• Saga, temps et insécurité juridique
• Civil Law et Common Law

B. LES GARANTIES PROCÉDURALES DUES AUX OPÉRATEURS

1. Les trois déclinaisons du principe d’impartialité 
2. Le droit de protester 

• Contradictoire, droit de la défense, recours 
• L’étrangeté du recours contre soi-même 

 

II. LE RÔLE DU JUGE EN TANT QUE TEL DANS LE SYSTÈME BANCAIRE ET FINANCIER

A. LE JUGE DU RECOURS

1. Les difficultés liées à la spécificité française de la dualité des ordres de juridictions 

B. LES JUGES « EN EMBUSCADE » 

1. La Cour européenne des droits de l’homme
2. La Cour de justice de l’Union européenne
3. Le Conseil constitutionnel
4. Le juge pénal
5. Les arbitres

C. LE JUGE PEUT-IL SE CONSIDÉRER COMME UN RÉGULATEUR BANCAIRE OU FINANCIER ?

1. La conception traditionnelle de l’autorité juridictionnelle en France : l’article 5 du Code civil
2. L’ambiguïté des « offices » du juge

 

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LEÇON 6
DROIT DES SOCIÉTÉS ET RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

1. La société, contrat spécial du Code civil et l’entrepreneur, base du droit commercial
2. La loi du 24 juillet 1966
3. La persistance de cette conception traditionnelle

1. L’émergence de la société, forme institutionnelle conférée par la loi à l’entreprise pour la rendre apte à entrer dans le commerce juridique
2. Le dévoilement de l'inexactitude du schéma classique du droit traditionnel des sociétés
3. La traduction juridique: la notion d'"abus" et ses sanctions
4. La transformation du modèle par le maillage des personnalités et du contrat dans les groupes de sociétés

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LEÇON 7
LE BOULEVERSEMENT DU DROIT DES SOCIÉTÉS PAR LE MARCHÉ FINANCIER

 

I. LA SUMMA DIVISIO DES SOCIÉTÉS COTÉES ET DES SOCIÉTÉS NON-COTÉES
 
 A. LA COTATION, COMME SIMPLE MODE ALTERNATIF DE FINANCEMENT DE LA PERSONNE MORALE

1. L’ordonnance du 17 août 1967
2. La vision trop classique de l’Ordonnance du 17 août 1967

B. LA CRÉATION DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

1. La loi du 19 décembre 1999 promulguant le Code Monétaire et Financier (CMF)
2. Le jeu des Codes
3. La structuration du Code monétaire et financier vise les services, les marchés et les prestataires

 
C. L’APPARITION DE LA NOUVELE SUMMA DIVISIO SOCIÉTÉ COTÉE / SOCIÉTÉ NON COTÉE

1. L’accroche dans le Droit classique
2. Distinction et rapprochement entre l’action et l’obligation
3. Superposition de deux vocabulaires
    

II. LA RÉGULATION AU CŒUR DES SOCIÉTÉS COTÉES
 
 A. LES PRINCIPES DE RÉGULATION AU CŒUR DES SOCIÉTÉS COTÉES

1. La transformation du droit de l’information en principe de transparence
2. L’émergence d’un « doit à la liquidité » ?
3. L’éventuelle prise en considération des « parties prenantes » parce que présentes sur le marché financier

B. LE RÉGULATEUR AU CŒUR DES SOCIÉTÉS COTÉES

1. La production de normes sur le fonctionnement interne des sociétés cotées
2. La Corporate governance, croisement du droit des sociétés et du droit financier opérée par le Régulateur
3. La comptabilité, de l’instrument de gestion interne à l’instrument financier sous contrôle des Régulateurs

C. LA CONVERGENCE ENTRE RÉGULATION ET SUPERVISION

1. La spécificité classique de la supervision, réservée au secteur bancaire et assurantiel
2. L’extension de la supervision à la totalité des sociétés exposées aux marchés financiers

 

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LEÇON 8

LA RÉGULATION DES POUVOIRS SOCIÉTAIRES

 

I. LA LOI DU CAPITAL

A. LE GOUVERNEMENT PAR LA "LOI DE LA MAJORITÉ"

1.  La loi de la majorité, loi de la propriété
2. La loi de la majorité, loi libérale autorégulée interne à l'entreprise

B. MODÉRATION DU PRINCIPE PAR LE JEU EX POST DU DROIT DE LA RESPONSABILITÉ

1. Le droit commun de la responsabilité, alpha et oméga de la régulation
2.La procédure d'adoption des résolutions dans les sociétés de capitaux
3. L'invention par la jurisprudence de l'abus de majorité
4. L'invention par la jurisprudence de l'abus de minorité
5. Le droit commun de la procédure, second mode de régulation, ex ante, de la loi du capital

 

II. LA LOI DES VOLONTÉS

A. LE PRINCIPE DES SOCIÉTÉS "DE PERSONNES"

B. CONTRAT ET SOCIÉTÉ

1. Contrat de société, clauses statutaires et conventions extra-statutaires
2. La liberté contractuelle entre les associés
3. La contrainte née au bénéfice des tiers par l'usage du contrat par les associés

 

III. LA LOI DES INTENTIONS

A. LA PERTINENCE DE LA QUESTION DE L'INTENTION DANS L'INSTITUTION ET LE FONCTIONNEMENT D'UNE SOCIÉTÉ

1. Le principe de l'absence de pertinence des intentions
2. Le principe nouveau de l'exigence de motivation à l'égard des buts et des acteurs "véritables"

B. LA REMISE EN CAUSE DU DROIT DES SOCIÉTÉS PAR LA NOUVELLE "LOI DES INTENTIONS"

1. Peut-on admettre l'institution d'une société à seul but d'efficacité ?
2. Que peut le juge face à une société instituée à seul but d'efficacité ?

C. LOI DU CAPITAL + LOI DES INTENTIONS

1. Les difficultés de principe de la technique sociétaire d’achat d'actions par la société émettrice
2. Admission de la pratique financière de l'achat d'actions par la société émettrice

 

LEÇON 9

LA RÉGULATION DES PRISES DE CONTRÔLE DES SOCIÉTÉS OUVERTES

 

I. LE PRINCIPE DES PRISES DE CONTRÔLE DES SOCIÉTÉS COTÉES : LES OFFRES "PUBLIQUES"

A. DIRE QU'ON VA LE FAIRE

1. L'importance de l'information de l'intention d'un tiers de prendre le contrôle d'une société devenue "cible"
2. Le régime juridique du "franchissement de seuil" dans une société ouverte

B. DIRE AVEC QUI ON VA LE FAIRE

1. Pourquoi révéler le fait d'agir "en concert" ?
2. Enjeux de l'action de concert
3. Définition de l'action de concert

 

II. LE RÔLE DU RÉGULATEUR DANS LES PRISES DE CONTRÔLE DES SOCIÉTÉS COTÉES

A. OBLIGER À L'ACQUISITION DE TOUT LE CAPITAL S'IL Y A PRISE DE CONTRÔLE

1. La régulation, concordance de force entre le fait et le droit
2. L'intégrité des marchés et la lutte contre les prises de contrôle rampantes

B. L'ABSENCE DE CONTRÔLE DE L’ÉQUITÉ DU PRIX PROPOSÉ

1. Le contrôle antérieur à 2006 du caractère "acceptable" du prix proposé
2. L'évolution libérale du Droit de l'Union européenne

C. L'EXIGENCE D'UN "DÉROULEMENT ORDONNÉ"

1. La puissance générale et téléologique du Régulateur financier

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LEÇON 10

RÉGULATION ET COMPLIANCE
 

I LES LÉGISLATIONS NOUVELLES, RADICALEMENT NOUVELLES

A. LA LOI DU 9 DÉCEMBRE 2016 SUR LA TRANSPARENCE, LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION ET LA MODERNISATION DE LA VIE ÉCONOMIQUE, ... DITE "SAPIN 2"

1. L'Agence Française Anticorruption
2. Le lanceur d'alerte
3. La convention judiciaire d'intérêt public

B. LA LOI DU 27 MARS 2017 SUR LE DEVOIR DE VIGILANCE DES SOCIÉTÉS MÈRES ET DES ENTREPRISES DONNEUSES D'ORDRE

1. L'obligation structurelle de certains opérateurs d'adopter un "plan de vigilance"

Loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

 

II. LES RAISONS DE CES LÉGISLATIONS RADICALEMENT NOUVELLES

A. L'INTERNALISATION D'UN DROIT MONDIAL DE LA RÉGULATION DANS LES OPÉRATEURS PRIVÉS GLOBAUX

1. Le hiatus entre les buts du Droit de la régulation et les contours de ses émetteurs originels
2. Les opérateurs privés, agents de la légalité

B. LA VOLONTÉ AFFICHÉE DES OPÉRATEURS PRIVES DE PRENDRE EN CHARGE UN INTÉRÊT QUI LES DÉPASSE

1. La Responsabilité Sociétale des Entreprises
2. La Responsabilité juridique en résultant

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LEÇON 11

LA CONSTRUCTION DE L'EUROPE BANCAIRE ET DE L'EUROPE DES MARCHÉS DE CAPITAUX

I. LA CONSTRUCTION JURIDIQUE ACHEVÉE DE L’UNION BANCAIRE

A. LE BUT DE L’UNION BANCAIRE

1. L’unicité du but : prévention e gestion du risque systémique
2. La violence des moyens

B. LE SYSTÈME TECHNIQUE MIS EN PLACE

1. Le Mécanisme de Supervision Unique (MSU - ou SSM – Single Supervisory Mechanism)
2. Le Mécanisme de Résolution Unique (MRU – ou SRM – Single Resolution Mechanism)
3. Le Mécanisme de Fonds de Résolution Unique (FRU)

 

II. LE PLAN D’ACTION PROJETÉ DE L’UNION EUROPÉENNE POUR L’UNION DES MARCHÉS DE CAPITAUX

A. LE BUT RECHERCHÉ

1. Le contrat de l’insuffisance concurrentielle
2. Un but distinct et corrélé au but de l’Union bancaire

B. LE DROIT EN PREPARATION

1. Les concertations en cours pour concevoir des textes européens nouveaux
2. Les textes élaborés ou retravaillés