Matières à Réflexions

► Référence complète : La mondialisation, Journées allemandes, Tome LXVI/2016, coll."Travaux de l'Association Henri Capitant",  Bruylant, Berlin, 2017, 984 p.

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Consulter la quatrième de couverture.

Consulter la table des matières.

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Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche : La mondialisation du point de vue du Droit

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Se reporter à la présentation de la conférence qui s'est tenue à Berlin en 2016 et dont le livre est le prolongement.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Mondialisation vue par le Droit, document de travail, mai 2017.

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🎤 ce document de travail  a dans un premier temps servi de base à un rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation.

📝 Il sert dans un second temps de base à l'article paru dans l'ouvrage La Mondialisation.

📝 Dans sa version anglaise, il sert de base à l'article écrit en anglais (avec un résumé en espagnol) à paraître au Brésil dans la Rarb - Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation).

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Dans ce Working Paper, sont insérées des notes, comprenant des développements, des références et des liens vers des travaux et réflexions menés sur le thème de la mondialisation. 

Il utilise par insertion le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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► Résumé du document de travail : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La mondialisation du point de vue du Droit", in Association Henri Capitant,  La mondialisation, t. LXVI/2016, Berlin, Bruylant, coll. "Travaux de l'Association Henri Capitant",   2017, pp. 11-30

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📝lire l'article

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📗lire une présentation générale de l'ouvrage, La mondialisation, dans lequel cet article de synthèse et de conclusion est publié

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

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Lire le rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation à Berlin le 27 mai 2016.

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L'arrêt rendu le 6 septembre 2017 par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cas Intell c/ Commission Européenne est exemplaire. Il constitue une leçon de droit, un trame de la façon dont une autorité de sanction doit fonctionner : leçon de procédure, au point de contact entre la forme et le fond que constitue la preuve. C'est en cela que le Droit économique, si inspiré par les théories économiques soit-il, doit satisfaire les principes directeurs du droit les plus fondamentaux comme les plus simples, par exemple : l'Autorité ne peut condamner sans preuve. En effet l'Autorité qui sanctionne se rapproche de la figure du juge, l'entreprise poursuivie se rapproche de celle d'une personne poursuivie, titulaire de droits de la défense et du droit de contredire.

D'une concision et d'une clarté de rédaction à faire rougir la doctrine française qui ne cesse de vanter ces qualités dont on cherche parfois trace dans nos décisions nationale de justice, la CJUE exprime 3 idées claires et nettes.

1. En préalable, la CJUE, réunie en Grande chambre, rappelle que l'Autorité de concurrence n'est pas une Autorité de régulation.

Elle pose que sur un marché concurrentiel, la "concurrence par les mérites" permet à une entreprise de vouloir activement atteindre une position dominante, l'éviction des compétition moins efficace étant un bienfait pour les consommateurs, leur présence sur le marché ayant pas à être protégée.

2. En deuxième lieu, la CJUE reprend la construction entre les objets de preuve, leur pertinence, les charges de preuves et le contradictoire.

• La CJUE affirme que l'Autorité de concurrence doit donc démontrer l'objet ou l'effet, effectif ou potentiel, anticoncurrentiel de la pratique.
• L'Autorité peut pour cela recourir à des "tests", comme ici le test AEC (As Efficient Competitor), mais si elle prend appui sur les résultats de celui-ci et si ces résultats sont contestés par l'entreprise, elle ne peut pas condamner celle-ci sans avoir répondu aux critiques méthodologiques ainsi formulées.

3. En troisième lieu, la CJUE continue de veiller au respect des droits de la défense, principe de procédure par lequel la personne menacée par la décision peut faire valoir ses arguments, articulation donc entre le système probatoire et le fond du dossier.

Et c'est pourquoi au terme de cette leçon, la condamnation a été magistralement annulée.

Référence complète : La Cotardière, Arnaud de, Le rôle de l'avocat en matière de compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, Série Régulations, Dalloz, 2017.

Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié.

Consulter les autres ouvrages de la Série dans laquelle l'ouvrage est publié.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier "MAFR-Régulation"

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, interrogée par A. Coignard, in "La gestation pour autrui, une question de droit, un enjeu de société", D. Actualités,  6 septembre 2017.

Lire l'article dans lequel est inséré l'entretien.

L'auteur retrace l'évolution de la jurisprudence française et européenne en matière de GPA.

Elle prend pour point d'appui les arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2017 qui, appliquant le droit commun de la filiation, valide l'adoption par le conjoint d'un père de l'enfant de celui-ci, le fait que le lien de filiation entre ce père et son enfant ait été le résultat d'une GPA réalisée à l'étranger ne pouvant enrayer l'application du droit commun de l'adoption.

L'auteur a également interrogé l'avocat des demandeurs, qui voulait que cette filiation entre le conjoint et l'enfant soit reconnue au titre de "l'intention" et non du mécanisme classique et ordinaire de l'adoption, a interrogé Sylviane Agacinski et a détaillé l'avis rendu le 27 juin 2017 par le Comité d'Ethique, qui demande une action internationale de la France pour porter l'effectivité de l'interdiction de la GPA au niveau international.

Référence : CJUE, Grande chambre, 6 septembre 2017, Intell c/ Commission Européenne, C‑413/14.

Lire l'arrêt.

Quand on avance dans l'église San Carlo de la ville de Noto en Sicile, avant d'arriver à l'autel un espace circulaire vide permet au croyant qui se place au centre du dallage en marbre blanc de lever les yeux. Ceux qui ont conçu cet espace songeaient aux croyants qui aspirant au ciel lèvent naturellement la tête. Les touristes dont la préoccupation principale est l'accumulation de data dans leurs téléphones le font moins.

Désormais les japonais ne sont plus objets de moqueries, les marchands de cartes postales ne font plus recettes, les croyants ont disparu. Mais les statues restent là, dans ce cercle ouvert avant l'autel, devant lequel nul ne s'agenouille. Si un croyant passait encore, s'il allait jusqu'à l'autel, s'il levait les yeux, il serait sous les quatre regards de quatre femmes drapées.

Elles expriment ce que l’Église veut inculquer, les statuaires comme les peintures étant autant de livres d'écoliers. Mais le drapé qui revêt les quatre jeunes femmes au physique de Diane fait davantage penser à une représentation que l'âge classique donne de la beauté grecque qu'à une modestie biblique. L'aigle qui accompagne l'une d'elle suffit à montrer que la doctrine pieuse a été pénétrée d'une autre pensée. Il n'est pas même besoin de lire la mention des quatre vertus cardinales, conçues par Platon, pour être informé du mélanges des genres au cœur même de l'édifice chrétien.

Mais puisqu'il s'agit d'instruire, leur nom est écrit  devant chaque niche des quatre statues, tandis qu'un symbole les marque. Ainsi, la "justice" fait face à la "force" tandis qu'à sa droite se dresse la "prudence" et à sa gauche se tient la "tempérance". La justice tient une balance. A côté de la force un aigle est posé. La tempérance porte par son col un sac lourd. La prudence se penche vers l'enfant.

La charité ne fait pas partie des "vertus cardinales", ici représentées.  N'est-ce pas pourtant une vertu vantée ? Première ? En quoi la force ou la justice seraient-elles des vertus chrétiennes ? Et quel ordre est ici exprimé ?

En effet, la justice est ici représentée avec ses attributs qui nous sont familiers, la balance et le glaive, mesure et violence qui nous semblent usuelles, mais dans une église, l'on aurait peut-être attendu davantage le pardon, la réconciliation, voire l'amour ....

Lire ci-dessous.

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., D'où vient la compliance ? ; Où va la compliance : la nécessité de construire un véritable Droit de la compliance, in Cour de cassation et École Nationale de la Magistrature,  La compliance, la place du droit, la place du magistrat, Grand'chambre de la Cour de cassation, 6 juillet 2017.

Lire l'intégralité du programme.

Accéder au programme sur le site de la Cour de cassation. , permettant l'inscription au colloque.

Un ouvrage à venir prendra appui sur les travaux de ce colloque.

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D'où vient la Compliance ?

Lorsqu'on lit les différents travaux afférents à la Compliance, l'on a parfois une impression étrange : si l'on a du mal à comprendre les mécanismes de Compliance, si l'on en vient à dire que l'on ne peut le comprendre qu'au cas par cas, cela tient au fait que la Compliance change d'aspect suivant qu'on est à une époque ou à une autre, dans un continent ou dans un autre, dans une branche du droit ou dans une autre, dans une entreprise ou dans une autre.

A chaque fois, l'on a l'impression de respirer un air différent, de la violence la plus forte exprimée par les États-Unis, comme le fait le FTCA pour la corruption ; mais l'on parlera encore de compliance lorsqu'une entreprise décide d'édicter une charte éthique au nom de sa capacité autorégulatrice. Et l'on ne comprend pas comment est-ce que cela pourrait constituer un ensemble cohérent, si les différentes personnes ne parlent pas la même langue. Cette impression de cacophonie ne semble que s'accroître, chacun semblant se "spécialiser" dans une des voies, sans qu'aucune harmonie ne se dégage.

Si l'on reprend d'une façon plus historique l'évolution, il apparaît que les mécanismes de Compliance ont 4 origines. Quatre origines qui n'ont pas de rapport les unes avec les autres. Qui ont produit chacune des effets techniques propres, qui perdurent et se superposent. Comment effectivement ne pas en être abasourdi ? Après cette première impression, il faut "dénouer les fils", reconstituer les 4 corpus à la fois cohérents, fondés qui se rattachent d'une façon autonome à chacune des 4 origines.

En effet, la première origine est celle des crises financières américaines, dont la naissance est logée dans la première partie du 20ième siècle dans le dysfonctionnement interne des opérateurs systémiques bancaires qui tiennent les marchés financiers, ce qui a entraîné le pays dans la crise générale. Cela a produit un premier corpus.

La deuxième origine tient en Europe après la seconde guerre mondiale dans l'idée que le Droit doit régner et que toute entreprise doit, à propos de toute règle de Droit, donner à voir en Ex Ante qu'elle le respecte. Cette passion du Droit fait passer l'Ex post du Droit (sanction des violations) en Ex Ante (manifestation du respect), certaines entreprises pouvant y avoir intérêt pour montrer leur amour du Droit et de la Vertu. Cela a produit un deuxième corpus, notamment en Droit de la concurrence.

La troisième origine intervient dans les années 1990 dans le constat fait par les États de leur propre faiblesse et de la puissance d'entreprises globales, en internalisant en leur sein des "buts monumentaux", ce mouvement étant la réponse des autorités publiques au phénomène de mondialisation. Cela ne concerne que les entreprises globales. 

La quatrième origine est dans la volonté exprimée par un entreprise, qui peut être concernée par les trois premiers mouvements mais ne l'être pas, de se soucier d'autre chose que la réalisation de profit, cette prise en charge d'autrui, même lointain, faisant se rejoindre la Compliance et la Responsabilité sociale des entreprises.

Consulter les slides servant de base à l'intervention.

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Où va la Compliance ?

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La gestation pour autrui en France : quelles incidences pour la famille, in Bevière-Boyer, B. (dir.), colloque international France-Chine, La famille en transformation, Vendredi 30 juin 2017, Chambre des notaires de Paris.

Lire le programme complet.

Accéder au programme complet du colloque sur le site du Conseil supérieur du Notariat.

Consulter les slides servant de base à la conférence.

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La GPA est en droit interdite en France. Elle est en fait pratiquée grâce à sa licéité ou à la tolérance qui en est faite à l'étranger. C'est donc un affrontement quasiment pur entre le Droit et le Fait.

On mesure l'impact direct de la "mondialisation" sur la famille, avec un critère simple : ceux qui ont suffisamment d'argent pour s'offrir le non-respect de la législation dont ils sont les sujets, en allant s'acheter ailleurs le lien juridique de maternité qui leur convient et ceux qui ne peuvent acheter un tel Droit.

Pour ce que l'on sait des pratiques en Chine, l'on va un pas plus loin : ce n'est plus le système juridique qui est acheté - par exemple le système juridique californien - pour obtenir l'enfant convoité ; c'est l'inverse. L'enfant devient un véhicule financier, qui est engendré par une mère porteuse de la nationalité - américaine, qui portera aux parents "d'intention" de faire sortir leur patrimoine vers les États-Unis. L'enfant devient un outil pur de management.

Que fait le Droit français, face à cette froide évolution ?

Le Législateur français ne peut rien faire, car il a déjà parlé, et sa parole est vaine, face à des entreprises qui ont instrumentalisé le Droit International Privé et usé de la technique des "droits subjectifs" (droits de l'enfant innocent, droit à l'identité, droit à la parentalité, etc.) concrétisé par les juges, évitant tout "principe" pour avançant de cas en cas.

Le Droit français veut restaurer l'effectivité du principe de l'interdiction qui protège la filiation, qui est une institution politique, protégeant les faibles et non pas un deal de droit privé.

Il le fait par les juridictions assiégées : arrêts d'assemblée plénière de 2015 ; arrêts à venir de 2017.

Il a vocation à le faire en prenant la voie législative des normes internationales, non pas seule de la disponibilité totale des liens à ceux qui, au cas par cas, s'accordent (Convention de La Haye qui confond à dessein adoption et GPA), mais de la prohibition effective de la cession en continu des femmes,  par avance des enfants, et des liens privatisés des filiations maternelles.

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Mais c'est avant un affrontement politique entre le principe qui demeure intact de l'impossibilité de céder les êtres humains et la volonté des entreprises intermédiaires de le faire.

Le prochain marché, en train de se construire sous nos yeux, est "le marché du matériel humain" : celui du corps des femmes, celui des enfants à naître. C'est le nouvel or noir. Aujourd'hui il n'y a plus d'adoption internationale parce qu'il n'y a plus de demandes d'adoption : un nouveau "marché par l'offre" s'est construit, celui de la GPA. La difficulté vient du fait que ce marché construit par les entreprises intermédiaires, que sont les agences, les cliniques, les médecins et les avocats, personnes n'est contre : ni les demandeurs d'enfants, ni les femmes qui survivent ainsi, ni les enfants qui ne parlent pas ( ces intermédiaires qui s'enrichissent ainsi parlent pour eux).

Le drame est que, pris au cas par cas, la situation est "consentie" par tout le monde, alors que pris globalement la construction d'un tel marché de l'un, rendu possible par l'installation d'une production industrielle d'enfants, suppose la suppression du lien de maternité. Les femmes acceptent par contrat de n'être plus mère de leur enfant, de céder la filiation, de le rattacher par avance à ceux qui le désirent et payer pour cela.

Face à l'ampleur anthropologique que constitue cette disparition de la maternité, qui permet seule la mise en place de l'industrie de l'humain, enrichissant les agences qui se développent sur le numérique, il ne peut y avoir de "GPA éthique", car ce n'est pas l'argent qui corrompt un procédé qui pourrait être en soi licite, qui pourrait être "régulé" par l’État ou le juge : la GPA est en soi une atteinte à l'être humain, et l'Humanité de la femme et l'Humanité de l'enfant.

De fait, elle détruit les populations pauvres, et les femmes des pays pauvres, naguère favorables à la GPA, protestent, lorsque ceux-ci prohibent la GPA par des lois nouvelles (comme le Cambodge par une loi de décembre 2016) car elles veulent consentir à cette industrie qui leur permet de survivre et de nourrir leur autre enfant.

Comment protéger les êtres humains à ce qui les annihile mais ce à quoi ils "consentent", ce dont ils demandent le bénéfice ?

Seul le Politique peut le faire.

C'est pourquoi le Comité d'Ethique, par son avis du 27 juin 2017, a posé la nécessité absolue de renforcer la prohibition de la GPA et de la porter internationalement, demander au Gouvernement et au Chef de l'Etat de porter cela dans un mouvement proprement politique.

► complète : Vergès, E., La procédure pénale hybride,  Revue de Sciences criminelles, 2017, p.579 s.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les fonctions de la Compliance, in  Borga, N. et Roda, J.-Ch. (dir.), La compliance : nouveaux enjeux pour les entreprises, nouveaux rôles pour les juristes ?, Centre du Droit de l'entreprise Louis Josserand, Université Lyon IIII Jean Moulin, Lyon, 2 juin 2017.

Lire le programme.

Consulter les slides servant de base à la conférence.

Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Cette conférence s'appuie notamment sur un working paper en préparation : Le bon usage de la compliance.

La Compliance est en train de se constituer en "Droit de la Compliance", branche du Droit économique, qui prolonge le Droit de la Régulation. Ses fonctions sont déterminées par les buts. Or, les buts sont "monumentaux", puisqu'il ne s'agit rien de moins que la fin de la corruption, du trafic d'influence, le trafic d'armes, le terrorisme international, la traite des êtres humains, la vente d'organes, la protection de l'environnement, la sauvegarde de la planète, l'accès de tous à la culture, la préservation de la civilisation, l'effectivité des droits humains ....

Les buts d'une entreprise ne sont à priori pas de cet ordre, même si elle comprend qu'il est malin de paraître aimable.

Par la confrontation des deux, l'on mesure une différence de nature. 

Par le Droit de la Compliance, les entreprises sont donc invitées à « sortir d’elles-mêmes.

De ce fait, les fonctions dessinant les contours du Droit de la Compliance, transforment ceux qui en sont les "sujets de droit", les entreprises : celles-ci en sont les sujets, en tant qu'elles en sont les agents de légalités. Mais cela ne saurait être le cas pour toutes les entreprises.

Si l'on devait généraliser l'effet de la Compliance à l'ensemble des entreprises, cela serait catastrophique et n'aurait pas de sens.

Or, qui a fermement et précisément dessiné le cercle des "sujets de droit éligibles à être agent de la légalité " de la compliance ? Avec les coûts et les responsabilités considérable qui vont avec ?

Si cela n'a pas été le Législateur, il faudra impérativement que ce soit le Juge. Car le juge est gardien de l'esprit des Lois et gardien des ordres juridiques. Surtout s'il s'agit d'un ordre juridique global.

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Par ailleurs, les entreprises ne sont pas seulement des sujets passifs du Droit de la Compliance - ce qui serait le cas d'un Droit de la Compliance mal compris - mais doivent aussi des sujets actifs du Droit de la Compliance. En effet,, ces "buts monumentaux" qui dessinent les fonctions de la Compliance sont exactement les mêmes que ceux de la Responsabilité sociales des Entreprises.

Ainsi, si l'on ne conçoit la Compliance que comme une soumission à la fois immense et vide de toutes les entreprises à la réglementation totale, il en résultera une opposition entre Régulation et volonté des entreprise, concrètement une opposition entre Autorités publiques et entreprises. Si au contraire l'on conçoit le Droit de la compliance comme ce par quoi les "entreprises cruciales" comme les Régulateurs cheminent vers la concrétisation de "buts monumentaux, alors le Droit de la Compliance cristallise un "Pacte de confiance" entre les deux, lequel excède les frontières et devient un mode de régulation de la globalisation. Mais la confiance ne serait être imposée.

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Il existe donc trois cercles, qui peuvent se superposer, mais qui ne sauraient se confondre sauf à engendre des catastrophes. Un premier cercle renvoyant à l'obligation générale de se conformer au Droit, cercle qui vise tout en chacun mais dans lequel la compliance ne se distingue pas du Droit lui-même. Un deuxième cercle qui ne peut viser que les "opérateurs cruciaux" dans lesquels des autorités publiques internalisent par souci d'efficacité des buts monumentaux, financiers et non financiers, ces opérateurs y étant contraints de par leur position. Un troisième cercle qui concernent des agents économiques qui décident, de par leur volonté, de sortir de leur pure logique économique pour viser des buts non-économiques et de contribuer au bien commun, parce qu'ils le veulent. Concrètement, il s'agit le plus souvent d'opérateurs cruciaux, mais ces deux cercles peuvent ne pas se recouvrir car le troisième cercle est dessiné par des actes de volonté des opérateurs - qui doit être validé et vérifié -  alors que ceux-ci sont contraints de par leur position d'opérateurs cruciaux dans le deuxième cercle.

Cette articulation entre ces trois cercles de la Compliance est l'avenir du Droit européen.

Aucun film ne reprend mieux la description que Sade fait dans son œuvre, et plus particulièrement dans Justine ou les infortunes de la vertu , du rapport désespéré entretenu par ceux qui expriment et appliquent la Loi ont avec celle-ci.

Ce film d'Elio Petri, réalisé en 1969, sorti en 1970, qui reçut le prix spécial du Jury au Festival de Cannes, a retenu l'attention de tous, notamment pour sa dimension dramatique, esthétique et politique!footnote-919. Et qui ne se souvient de sa musique, signée par Ennio Morricone.

Si on le prend davantage du côté du Droit, on observera que le titulaire de l'expression du Droit, celui qui doit concrétiser le Droit dans la société, ici le "chef" de la police, exprime ce qu'est pour lui la règle.

On se souvient que Carbonnier pose qu'à chacun d'entre nous le Droit d'une façon première et immédiate apparaît sous la forme d'un képi du gendarme. A cette formulation sociologique bienveillante correspond ainsi la forme terrifiante d'un commissaire, grand chef qui tue et punit, sans jamais porter d'uniforme.

Lorsqu'il veut être puni du crime qu'il a commis parce que la femme a dit la vérité, à savoir le caractère enfantin de la règle qui le gouverne et donc du caractère infantile de sa propre stature, sa mise en scène s'écroule, lui qui ultérieurement se déguisera en metteur en scène.

François Ost a consacré un ouvrage à la conception sadienne de la Loi. On la retrouve ici, car le personnage principale des fables de Sade, c'est la Loi et son auteur, Dieu. Si les titulaires de la loi, à savoir les juges, les évèques, les parlementaires, qui sont légions dans l'oeuvre de Sade, ceux qui l'expriment, ne peuvent que torturer l'innocent, comme le fait le personnage dans le film d'Elio Petri de la femme et du jeune homme, afin qu'ils avouent leur innocence, qu'ils la dégorgent, qu'ils n'aient pas à reconnaître que la Loi est vide, c'est-à-dire que ce Dieu dont ils appliquent la norme n'existe pas.

La provocation de ce Dieu, afin de le voir surgir, la provocation de la Loi afin de la voir apparaître, les héros sadiens l'opèrent en s'exténuant de torture en torture, de meurtre en meurtre. Dans le film d'Elio Petri, la méthode est plus juridique et revêt la même dimension probatoire : il organise la démonstration de sa culpabilité, afin de donner consistance à la Loi pénale dont il assure l'effectivité par la répression, pour que cette répression ne soit pas vide, pour que sa vie ait un sens.

Mais, comme dans Sade, cela n'adviendra pas.

Oui, il n'y a pas eu de meilleure adaptation au cinéma de Sade que par ce film-là.

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Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Le contrat est-il l'instrument optimal de la RSE ?, in Trébulle, F.-G. (modérateur), Les instruments de la RSE : le contrat, cycle de conférences organisé par la Cour de cassation et les Universités Paris-Dauphine, Paris VIII, Paris I, Cour de cassation, 11 mai 2017.

Consulter les slides ayant servi de base à la conférence.

Lire le programme de la conférence sur le site de la Cour de cassation.

Lire le programme de l'ensemble du cycle dans lequel la conférence s'insère.

La Responsabilité Sociale des Entreprises appartient au Droit économique. Elle entre donc dans sa logique d'efficacité, conduisant à appréhender tout mécanisme juridique comme un instrument, le contrat comme les autres. Cela ne veut pas dire que tout ne soit qu'instrument, au contraire. Le Droit économique, lorsqu'il prend la forme du Droit de la Régulation, place les principes dans les buts poursuivis. C'est là, dans ces principes qu'il peut rencontrer la RSE si les buts sont les mêmes.

Au regard de ces buts, tout est instrument. A l'échelle des buts qui sont "monumentaux"!footnote-916, en ce qu'ils sont mondiaux, en ce qu'ils paraissent inatteignables, comme la lutte contre le travail des enfants, comme la fin de la corruption ou la vente des êtres humains, tous les instruments juridiques deviennent interchangeables, de la Constitution au contrat, du droit dur au droit souple. Le seul critère devient l'efficacité à atteindre le but. L'on rejoint alors l'efficacité, critère du Droit de la Régulation.

Les lois nouvelles, comme la loi Sapin 2 ou la loi établissant un "devoir de vigilance" aux contours si incertains", peuvent n'utiliser le contrat que comme un véhicule pour que les obligations légales soient exécutées par l'entreprise, le Droit de la Régulation internalisant ainsi ses buts dans l'entreprise!footnote-917. Le Contrat devient alors un support du Droit de la Compliance qui est en train de se constituer. Le contrat sera alors choisi comme instrument optimal du Droit de la Régulation internalisé dans l'entreprise.

Mais le contrat peut aussi être choisi comme instrument par l'entreprise en ce qu'elle poursuit les mêmes buts d'un intérêt général mondial!footnote-918. Le contrat est alors choisi en ce qu'il constitue un outil Ex Ante, qui sera affiné à la spécificité de l'entreprise, dépassé la généralité de la loi et qui pourra résoudre la diversité des lois nationales par des relations contractuelles plus globales. Plus encore, le contrat peut intégrer des mécanismes Ex Post actifs, comme le lanceur d'alerte ou le contrôleur, les audits, voire constituer un écosystème par des clauses de formation pour diffuser une culture de RSE. Par ces dispositions contractuelles, le contrat opère le mélange des temps, de l'Ex Ante et de l'Ex Post, ce que ne peut faire la Loi, affine celle-ci à ce qu'est l'entreprise particulière, globalise le dispositif.

En cela, le contrat converge vers ce qui est en train de se construire : un Droit de la Compliance.

Référence complète : Breen, E., FCPA. La France face au droit américain de la lutte anti-corruption, coll. "Pratique des affaires", Joly éditions, 2017, 256 p.

Lire la table des matières.

Lire l'introduction.

Référence complète : Salomon, R., La coexistence nécessaire d'infractions pénales et de manquements administratifs en matière d'abus de marché, in Salomon, R. (dir.), Le contentieux boursier : entre répression pénale et sanction administrative, dossier Bul. Joly Bourse, mars-avril 2017, p.132-137.

Lire la présentation générale du dossier dans lequel l'article a été publié.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Référence complète : Crespy-Dé, M., recherches sur les singularités du contentieux de la régulation économique, prédace de Pascale Idoux, coll. "Nouvelle Bibliothèques de Thèses, vol. 164, Dalloz, 2017, 915 p.

Lire la table des matières.

Lire la quatrième de couverture.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question, in Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. "Droit, Bioéthique et Société", n°17, éd. Bruylant, 2017, p. 365-382.

Pour une présentation générale de l'ouvrage.

Lire une présentation détaillée de l'ouvrage.

Ce article s'appuie sur un working paper qui inclut des développements supplémentaires, des références des notes et des liens hypertextes.

Lire l'article.

Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la "personne" et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps.

L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas.

Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un "don", cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Référence complète : Bezzina, A.-Ch., EADS et le Conseil constitutionnel : initiation au délit d'initié, in Verpeaux, M. (dir.), Chronique de droit constitutionnel, Petites Affiches du 31 janvier 2017.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cette analyse faite de la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 via le drive de Science po dans le dossier "MAFR - Régulation".

Référence complète : Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. "Droit, Bioéthique et Société", n°17, éd. Bruylant, 2017, 418 pages.

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Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question.

Référence : Frison-Roche, M.-A., Le droit à propos de la pratique de la GPA. Résolutions des cas et positions de principe, intervention devant le groupe plénier du Comité Consultatif National d'Éthique (CCNE), 19 janvier 2017.

Le fait pour une femme de porter un enfant et de le remettre à la naissance à un couple, dont l'homme est le plus souvent le père biologique, est une pratique qui remonte à des temps si anciens que le droit romain avait réglé déjà les difficultés juridiques qui en résultent. Puis la pratique avait si ce n'est disparu mais ne s'était pas développée. Ces faits restaient en marge d'un droit qui pouvait demeurer silencieux.  Jusqu'à ce qu' un médecin, en France, et sous couvert d'une association "Les cigognes", propose à des jeunes filles de devenir disponibles pour que le désir d'enfants trouve une voie de concrétisation. Le marché par l'offre était né. Ce ne fût pas le Législateur qui réagit, trop lent, trop lourd, trop abstrait. Ce fût le procureur, qui réagit et saisit le juge.

Car c'est avant tout affaire de construction de marché par l'offre, une offre faite à l'égard de personnes malheureuses que l'on persuade qu'ils sont par avance des "parents" du seul fait qu'ils désirent l'être. Un marché que l'on construit par un produit qui est l'humain, que l'on produit par une commodité qui est le corps des femmes, tant qu'on n'a pas construit une machine permettant de s'en passer.

Ainsi, les juges ont été en premier. Et on répondait nettement. "A la française", c'est-à-dire par principe. Saisis par principe, ils ont répondu par principe. En 1991.  Et ce principe fût simple : Non. Le fondement fût aussi très simple : les femmes sont des êtres humains qui sont donc des fins en soi et non des moyens. Les enfants sont des êtres humains, qui ne peuvent être engendrés à seule fin d'être cédés (même gratuitement). Le Législateur le suivit par les lois de "bioéthique". Le principe est intangible. Le temps, les pratiques, la variété des cas, des mœurs et des pays, ne font rien à l'affaire.

Mais les entreprises avaient lancé la puissance du marché, qui est la "loi du désir". Et qui ne peut se développer elle-même que par le Droit.

Un droit qui a été d'une toute autre nature, bien que lui aussi judiciaire. Un droit de Common Law. Il ne s'agit pas de dire qu'il soit moins bien ou mieux, mais il est différent. Il s'agit de ne pas évoquer de "principe" mais de  repérer dans la "situation" du cas concret présenté au juge les "intérêts" et de faire la "balance des intérêts", ce qui est le reflet de ce qui s'opère sur un marché efficient, le droit de Common Law étant la référence pour l'Analyse économique du droit, inventé à l'Université de Chicago dans les années 1960.

Au Royaume-Uni et aux États-Unis, notamment en Californie, l'idée a donc été de veiller à l'équilibre entre les intérêts concrets des parties à l'arrangement. Pas moins, mais pas plus. Est alors repris un raisonnement de droit économique, c'est-à-dire un raisonnement qui mêle droit des contrats, procédure et contrôle a priori et a posteriori du juge : comme il faut veiller à l'équilibre entre les intérêts, c'est un raisonnement de "droit de la régulation".

Un consentement éclairé, une rencontre des consentements, un lien de bonne qualité, un juge ou une autorité publique veillant à ce que les intérêts soient préservés ; les intérêts de l'enfant prévalant sur les autres s'il y a conflit.

Les deux raisonnements auraient pu ne pas communiquer. Les personnes vivant dans des pays de Civil Law  vivant sous le principe de l'indisponibilité des personnes, y compris à elles-mêmes, tandis que les personnes vivants dans des pays de Common Law vivent sous le mécanisme du désir et du consentement, le juge veillant à l’équilibre des intérêts. Si les personnes veulent vivre sous la loi du désir, il leur suffit d'aller vivre en Californie.

Mais les entreprises n'ont pas voulu en rester là. Et c'est alors que les juges ont été saisis, non plus pour que le Droit arrête la GPA, pour que le premier raisonnement, de principe, l'arrête d'un trait, à la demande du ministère public, mais au contraire pour que le second raisonnement, casuistique, grignote petit à petit, à la demande des intéressés, le principe, par pragmatisme, pour régler des questions de transcription, de papier, etc.

Car les entreprises proposant de satisfaire le désir d'un nouveau-né biologique avec un lien de filiation incontestable sont en train d'utiliser le droit - c'est avant toute chose une affaire juridique - pour permettre d'aller prendre un lien de filiation efficace. Il est essentiel de mesurer comme cela s'est passé et à quel point le droit européen et français sont fondamentalement différents du droit américain et britannique, car pour l'instant les premiers sont construits sur la biologie et donc sur le lien paternel, alors que les seconds sont construits sur la volonté et le lien de fait. Le marché de la GPA ne peut prospérer - régulé ou non - que sur le second modèle, qui est proposé à toutes les juridictions et tous les législateurs par les entreprises.

Il convient d'exposer les décisions qui illustrent cela et qui sont en cours d'adoption (I). Cela permet de mesurer les questions qui se posent, casuistiques et de principes, car le Droit a toujours mêlé la dimension concrète, voire triviale des situations en cause et les principes qui y sont impliqués (II).

Le juge a le pouvoir de "qualifier", c'est-à-dire de donner à une situation de fait ou de droit sa nature, quelle que soit les termes qu'ont utilisé les personnes. Cet office du juge est exprimé par l'article 12 du Code de procédure.

Ainsi, les réseaux sociaux utilisent le terme "amis".

Ce terme a des conséquences juridiques très importantes. En effet, en droit les relations amicales supposent par exemple un désintéressement, l'ami travaillant gratuitement au bénéfice de l'autre. Mais déjà la Cour d'appel de Paris à laquelle FaceBook avait raconté cette fable, se présentant comme le constructeur désintéressé uniquement soucieux de permettre aux internautes de nouer des liens d'amitié, avait répondu en février 2016 que le souci premier de cette entreprise florissante était bien plutôt le profit. Comme on le sait, le profit et la gratuité font très bon ménage.

De la même façon, une relation amicale suppose un souci que l'on a de l'autre, une absence de distance, une certaine chaleur. En cela, une relation amicale est toujours partiale.

C'est pourquoi logiquement lorsqu'un avocat fût l'objet d'une procédure disciplinaire devant le conseil de l'ordre, il demanda la récusation de certains de ces confrères siégeant dans la formation de jugement en évoquant le fait qu'ils étaient "amis" sur FaceBook, ce qui entacherait leur impartialité, les instances disciplinaires étant gouvernées par le principe subjectif et objectif d'impartialité.

Par un arrêt du 5 janvier 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, comme la Cour d'appel, refuse de suivre un tel raisonnement.

En effet, celui-ci n'aurait de sens que si en soi les personnes en contact sur un réseau social étaient effectivement des "amis". Mais ils ne le sont pas. Comme le reprend la Cour de cassation dans la motivation de la Cour d'appel, "le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession".

Ce sont des personnes qui ont des choses en commun, ici une profession, mais cela peut être autre chose, éventuellement un sujet de dispute, même si les études récentes montrent que les personnes se rejoignent plutôt sur des opinions communes.

Mais il ne s'agit tout d'abord que d'un renvoie à une "appréciation souveraine" des faits. Ainsi, si la personne avait apporté la preuve d'une opinion partagée sur le réseau montrant un préjugé - même abstraitement formulé - lui étant défavorable, le résultat aurait été différent. De la même façon, comme cela est souvent le cas, des liens personnels se nouent, par des photos plus personnelles, des échanges plus privés, etc., alors le résultat aurait été différents.

Ainsi, les contacts sur un réseau sociaux ne sont pas en soi des "amis", mais ils peuvent l'être ou le devenir. L'enjeu est donc probatoire. Montrer un lien virtuel n'est pas suffisant, mais c'est une première étape, qui peut mener à la démonstration, qui continue de reposer sur le demandeur à l'instance, d'un lien personnel et désintéressé, ce qui renvoie à la définition juridique de l'amitié, excluant notamment l'impartialité.