Jan. 21, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

La déontologie se distingue classiquement de la morale, en ce que la morale est la conscience du bien et du mal propre à chaque individu, alors que la déontologie est la conscience du bon comportement déterminé par un groupe particulier.  En cela, l'on rapproche la déontologie de l'éthique.

Ainsi la déontologie est le plus souvent le propre d’une profession, qui élabore alors un code de déontologie, ou une charte éthique, par le soin de son ordre professionnel, ou le fruit d’une charte déontologique établie par une entreprise.

Du point de vue normatif, la déontologie appartient à la soft law, droit souple, dénué de force contraignante immédiate mais exprimant une culture d’entreprise ou professionnelle et dont le non respect par le professionnel ou le salarié peut constituer une faute.

En cela, la déontologie se situe entre la morale et le droit et constitue un outil privilégié de l’autorégulation. A ce titre elle en présente les avantages et les inconvénients.

Le développement de la compliance a encore accru la place de la déontologie et l'écriture de ces chartes et divers codes par lesquels les opérateurs eux-mêmes expriment leur engagements à l'égard de certains ou à l'égard de tous.

Jan. 21, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

La régulation s’est historiquement construite sur l’idée de secteur, par exemple les télécommunications, l’énergie, le ferroviaire, la banque, l’audiovisuel etc. Cela été lié au fait que les régulations ont été pensées par l'Europe et plus particulièrement la Commission européenne comme des moyens d’établir une concurrence effective dans un processus de libéralisation des secteurs.

Mais, c’était penser d’une façon excessive la régulation par rapport à la concurrence, c'est-à-dire la régulation comme moyen de construire la concurrence. En effet, la régulation peut être aujourd’hui d’une façon première un moyen de prévenir les crises et de gérer les risques, ainsi qu’un moyen de gérer à long terme des biens et services qui ne supportent pas l’instantanéité des marchés, même menés à la maturité concurrentielle.

Or, dans cette seconde perspective, les risques ne sont en rien enfermés dans un secteur. Bien au contraire, ils passent d’un secteur à l’autre. De la même façon, un bien, par l’écoulement du temps, passe d’un secteur à l’autre. Ainsi, vient le temps de nuancer la pensée de la régulation par rapport au secteur et de concevoir la régulation par rapport au mouvement des biens qui ne bougent pas seulement d’une façon plane sur des marchés mais également dans des filières à l’intérieur desquelles ils se développent, ce qui suppose de la planification à long terme (comme en matière énergétique), et dans lesquels ils transportent avec eux les risques, ce que l’enfermement dans un secteur ne permet pas de gérer.

Ainsi, la contamination du risque bancaire a enflammé le secteur financier et le secteur assurantiel d'une façon aussi foudroyante que le fait un risque sanitaire allant du secteur de l'eau à celui de l'alimentation, du médicament, etc., de la même façon que les données passent du secteur de la télévision au secteur du téléphone, au secteur du numérique.

Plus encore, l’agriculture dont on pense encore très mal la régulation, sauf un ancien rapport sur la « filière bois », montre que le bien passe du secteur purement agricole au secteur de la vente alimentaire ou de la production pharmaceutique, eux-mêmes régulés sans connexion. Les organisations agricoles se sont spontanément coordonnées pour intégrer cette réalité des filières.

Si l’on intégrait mieux cette réalité des filières, laquelle correspond à la façon dont se propagent les risques, enjeu majeur de la régulation, dimension qui n’a rien à voir avec la concurrence, il faudrait déconnecter la régulation de son lien strict avec la notion de secteur, ou à tout le moins, mieux organiser l’interrégulation.

 

Jan. 21, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

Le nucléaire est une façon de produire de l’électricité par des centrales qui tout à la fois présentent l’avantage d’être dans l’immédiat non polluantes, et de fournir l’autonomie énergétique du pays qui s’en dote, et de produire en base de l’électricité à bas prix. Mais le nucléaire est également un mode de production de l'électricité qui comporte un risque de catastrophe très important ("la catastrophe nucléaire", en cas d'accident dans une centrale) et des coûts échoués dont le calcul qui si ce n'est incertain à tout le moins peu connu.

La France avait fait le choix, après la seconde guerre mondiale, du nucléaire, notamment du fait de son absence de ressources énergétique fossiles et se prévalant de la qualité de ses équipes techniques. . Le parc nucléaire français arrivant bientôt à son terme et la mise en place d’un nouveau parc demandant de nombreuses années de travail et d’investissements, le gouvernement avait demandé un rapport à François Roussely, ancien président d'EDF, mais son classement "secret défense" rend difficile son exposé. L'articulation entre le nucléaire civil et le nucléaire militaire est une question à la fois technique, politique et de régulation.

Cette triple question se répercute sur les choix de structuration de l'opérateur crucial du secteur. En effet, alors qu'EDF et Areva avaient été séparés, les deux entreprises sont de nouveaux réunies, la réunion des deux opérateurs se justifiant aussi bien pour des raisons techniques, économiques que de gouvernance.

Le risque spécifique du nucléaire, qui se traduit en droit par un régime de responsabilité objective de l’État et le caractère non assurable de l'activité, et sa proximité avec les questions militaires et de défense, justifie que des perspectives de libéralisation, voire de privatisation, comme elles l'ont été expérimentées au Royaume-Uni, n'ont pas été plus loin que l'expérimentation. La mise sur le marché financier d'une partie, même minoritaire, du capital des sociétés qui conçoivent, construisent et vendent des centrales nucléaires, a pu être discutée.

Jan. 18, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

Les normes prudentielles sont des exigences de sécurité ("prudence") imposées à des entreprises pour que celles-ci soient solides, cette solidité étant requise car une défaillance serait catastrophique pour le secteur auquel elles appartiennent.

Le secteur bancaire est le parangon du secteur dans lequel s'appliquent des normes prudentielles, les banques et établissements de crédit étant ainsi préservés du risque systémique de défaillance, l'effectivité de ces normes étant assurée par la viligance des autorités de supervision, le plus souvent la Banque centrale.

Mais les normes prudentielles et les normes de régulation se rapprochent de plus en plus, notamment depuis la crise financière mondiale de 2008.

Le « Comité de Bâle », un comité rassemblant à Bâle, sous l’égide de la Banque des Règlements Internationaux, banquiers centraux et régulateurs, a dès la fin des années 80 formulé des « recommandations » (Accord de Bâle I, transposé en droit national sur la base du volontariat étatique) afin d’assurer la stabilité du système bancaire international en fixant une quantité minimale de fonds propres des banques. Initialement fixé à 8% de fonds propres par rapport aux crédits accordés, ce « ratio Cooke », dont la limite principale était de ne prendre en compte pour ce calcul que le montant total de crédits distribués et non le risque client attaché à ceux-ci. Il fut consolidé et entouré de deux garanties supplémentaires lors de la signature de l’accord de Bâle II en 2004. Celui-ci s’appuie sur trois piliers : le premier, reposant sur le « ratio McDonough » (prenant en compte non plus seulement le montant des crédits alloués mais les probabilités de défaut de la contrepartie et de la ligne de crédit), se voulait offrir une meilleure évaluation des risques de crédits en autorisant l’usage des notations d’agences agrées (par ex. Standard & Poor’s) ou de modèles de risques internes aux banques ; le deuxième permet au régulateur de contrôler l’application de ces standards et de revoir à la hausse l’exigence de fonds propres si besoin ; le troisième exige la transparence des informations communiquées par les banques au public sur les actifs et leur risque.

Parce que la crise a démontré que la régulation ne pouvait se penser, uniquement de façon régulatoire mais devait inclure une part de prudentiel, à travers la notion de « macro prudentiel », ont été élaborées les normes dites de "Bâle III". Celles-ci sont de  type "prudentielles régulatoires", c'est-à-dire des normes prudentielles devenues sensibles au contexte du marché et visant, comme le font les normes régulatoires, à maintenir dans des équilibres efficaces des marchés qui ne peuvent les établir par eux-mêmes. En particulier, les accords de Bâle III prennent en compte le risque, naguère non considéré, de la pratique étendue des dérivés (titres présentant d’importants risques hors bilan), impliquant des mesures d’ordre prudentiel, qui avait participé à la mauvaise information sur les risques pouvant circuler sur les marchés, nécessitant alors des mesures d’ordre régulatoire, la transparence du marché étant alors le moyen clé poursuivi par la régulation.

Plus encore, les normes Bâle III reviennent sur la définition de « fonds propres Tier-1» (noyau dur des banques permettant de faire face aux pertes liées à une crise) afin que ceux-ci ne puissent plus être constitués que des actions ordinaires et bénéfices mis en réserves par la banque, prévenant ainsi le risque de contamination du système .

Le risque systémique étant un objectif d‘ordre régulatoire, l'on mesure ainsi que le régulatoire et le prudentiel, naguère nettement distingués, s'articulent, se rapprochent, voire fusionnent. Or, le prudentiel renvoie à la supervision davantage qu'à la régulation et les autorités de supervision sont distincts des autorités de régulation ...

Jan. 16, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

Tout agent qui a une activité économique sur un espace peut être qualifié d '"opérateur". Le Droit de la concurrence y voit la définition même de "l'entreprise".  En cela, le Droit de la concurrence "neutralise" tout ce que l'agent peut avoir de spécifique, par exemple le fait qu'il s'agisse de l’État lui-même, puisque sur un marché simplement concurrentiel, tout opérateur se vaut. Ainsi, un opérateur dominant n’est pas surveillé en tant que tel. De la même façon, la neutralité du capital fait qu’un opérateur public n’est pas soumis à un régime spécial.

En Droit de la Régulation, on cherche au contraire à qualifier les opérateurs pour déterminer leur fonction spécifique dans l’équilibre entre la concurrence et d’autres principes. Il en est ainsi de l’ « opérateur historique ».

L'opérateur historique est celui et présent au moment de la libéralisation du secteur. En cela par nature il est l’obstacle à la concrétisation de la concurrence dont le principe est posé par la loi de libéralisation et la concrétisation bute du fait même de la puissance de l'opérateur historique. 

C'est pourquoi une régulation  asymétrique est mise en œuvre par le Régulateur. Elle consistera à nuire à l'opérateur historique, d'une façon pourtant impartiale car il ne s'agit de rendre effective la concurrence dont l'épanouissement est la finalité de la libéralisation, en lui ôtant ses avantages dits de « grand-père » au bénéfice des nouveaux entrants.

L'expérience montre que de fait, les opérateurs historiques demeurent, notamment dans les industries de réseaux, plus puissants que les nouveaux entrants. Cela tient au fait que les opérateur historiques nationaux naguère monopolistiques reconstituent leur puissance en faisant des accords entre eux.

 

Le grand intérêt de ces trois qualifications est qu’elles ne sont pas juridiques mais économiques et permettent donc de réguler adéquatement, même si l’opérateur n’est pas expressément l’exploitant en titre du réseau, pour se saisir directement de sa place et de son rôle dans le secteur. 

Jan. 15, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

L'expression de "nouvel entrant" désigne un opérateur extérieur au secteur ou au marché mais qui va ou qui vient d’y entrer. Sur un marché pleinement concurrentiel, cette entrée se fait pour lui sans difficulté, sans « coût de transaction », et il y est naturellement incité par son goût d’entreprendre ou parce qu’il a innové (tempérament schumpétérien), pouvant ainsi séduire les demandeurs en place, clients potentiels qui se détourneront alors de leur fournisseur habituel.

Mais, lorsqu’il y a libéralisation d’un secteur monopolistique, les opérateurs historiques sont suffisamment puissants pour établir des barrières à l’entrée, car ils détiennent notamment le savoir faire et la confiance des clients (« viscosité » du marché).

Dès lors il faut instituer des régulateurs transitoires, le plus souvent sous la forme d'Autorités administratives indépendantes ( AAI) pour construire la concurrence, laquelle ne peut advenir que par une régulation asymétrique prenant la forme notamment de faveurs systématiques au profit des nouveaux entrants. C’est ainsi que par exemple, le régulateur britannique des télécommunications obligea British Telecom à ouvrir gratuitement tout son réseau de télécommunications au nouvel entrant Mercury. 

Cet exercice asymétrique du pouvoir est néanmoins neutre puisqu’il s’applique mécaniquement au détriment des opérateurs historiques pour faire place aux nouveaux entrants, ne s'appliquant au bénéfice des nouveaux entrants que d'une façon aveugle, pour qu’une concurrence puisse naître. La Commission européenne veut qu’il en soit de même en matière pharmaceutique, les laboratoires de médicaments génériques étant assimilés à des nouveaux entrants par rapport aux médicaments de laboratoire princeps sur un même principe actif, mais c’est sans doute confondre processus de libéralisation et droit exclusif né d’un droit de propriété intellectuelle.

Jan. 13, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

Le terme même de 'média' est ambigu puisque au sens littéral il désigne ce qui permet de véhiculer de l’information entre deux personnes, c'est-à-dire du contenant plus que du contenu. Or, de fait, aujourd’hui les médias désignent le contenu, c'est-à-dire les informations tout autant que les supports sur lesquels elles circulent.

Si les médias sont régulés, c’est avant tout à des fins politiques et d’une façon différente selon les supports. En effet, si l’on prend l’audiovisuel, il s’agit avant tout de préserver les télévisions publiques de la tentation du pouvoir politique d’user de son pouvoir de propriétaire pour l’utiliser comme outil de propagande et de veiller au pluralisme politique pendant les campagnes électorales. Le régulateur de ces libertés publiques en est le CSA. La presse écrite n’a pas de régulateur proprement dit ; elle est directement tenue à bout de bras financièrement par l’État à travers la Direction du développement des médias, rattachée au Premier ministre. Mais aujourd’hui le média majeur apparaît comme étant Internet , espace dont la régulation globale reste à trouver.

Enfin, parce qu’il n’est pas possible de distinguer contenu et contenant, le dynamisme de la communication et le dynamisme de la création du contenu sont indissociables. Dès lors, à la régulation de la communication doit éventuellement s’associer la régulation de la création de contenu, c'est-à-dire la régulation culturelle. Aux États-Unis, celle-ci est laissée au marché, où s’est notamment construite une industrie du cinéma, guidée par les besoins des demandeurs. La France continue de défendre l’idée que la culture et l’audiovisuel ne seraient pas un objet neutre de marché et devrait en cela être soustraite à l’OMC, la régulation de la culture, parce qu’il s’agit d’un bien commun, auquel chacun doit avoir accès  justifiant tout le système ex ante  d’aides publiques à la création et la volonté de diversité culturelle.

Jan. 13, 2016

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Le terme d'interopérabilité désigne l’aptitude technique des outils ou des machines à s’articuler entre elles, à fonctionner ensemble.

Cela est particulièrement impérieux en informatique par exemple entre les logiciels source et les logiciels d’application, et en finance entre les infrastructures de marché. De la même façon, l’interconnexion des réseaux est un mode d’interopérabilité.

La régulation impose ex ante l’interopérabilité des techniques, par exemple en unifiant les normes, en attribuant au régulateur le pouvoir de les adopter et de les imposer à tous ou en condamnant l’opérateur dominant à communiquer aux autres son savoir faire, l’interopérabilité étant alors une forme de droit d’accès. La Commission européenne a condamné Microsoft pour abus de position dominante à donner ses codes sources à ses concurrents voulant développer des logiciels d’application ce qui montre que, comme pour les facilités essentielles, l’ex post du maniement juridictionnel du droit de la concurrence peut avoir les mêmes effets que le maniement ex ante du droit de la régulation.

Jan. 13, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

Internet est un réseau qui permit tout d'abord aux personnes informatiquement connectées de communiquer entre elles, puis de transporter non seulement des messages (mails), mais encore de la voix, mais encore des images, et finalement d'une façon plus générale et abstraite : des "données". Plus encore, l'on désigne désormais Internet comme ayant le socle, voire le synonyme du "numérique".

Internet n’est pas un marché mais sans doute un mode de communication et de distribution des biens (e-commerce) ou plutôt un "espace", le numérique dans lequel se développe des marchés, celui de la publicité en ligne par exemple, et le phénomène des plateformes qui renvoie à la notion nouvelle de marché biface et que l'on cherche à réguler d'une façon éventuellement spécifique.

En effet, Internet appelle une régulation, même si certains voudraient qu'il ne soit que l'espace d'expression de libertés, voire de droits subjectifs dont le droit serait le droit d'accès. Le principe selon lequel il faut réguler l'espace numérique tient notamment au fait qu'il est le lieu de nombreuses activités illicites, par exemple le blanchiment d’argent ou la pédophilie. Les discussions portent d'avance sur les modes de régulation, à première vue difficiles à imaginer du fait même de l'immatérialité de cet espace "virtuel".  

En effet, les informations sont insaisissables et circulent en un instant sur la planète entière et la piste souvent proposée est celle de l’autorégulation par les fournisseurs d’accès et de contenu. La régulation publique s'est développée jusqu’ici intervenue sur des questions ponctuelles, par exemple la protection des droits de propriété intellectuelle contre le téléchargement illicite, confiée à l'HADOPI,  ou la régulation des jeux en ligne, confiée à l'ARJEL).

La régulation d’internet reste à faire et les questions fondamentales ne sont pas encore tranchées, dans les principes même, celui de la "neutralité du net. Les disputes se concentrent plus encore sur la question de savoir qui pourrait être le "Régulateur d'Internet" : le régulateur des télécoms, le régulateur de l'audiovisuel, le régulateur des donnés personnelles, ou les entreprises elles-mêmes.

Jan. 13, 2016

Compliance and Regulation Law bilingual Dictionnary

Jeu

Le jeu, comme l’affiche l’article premier de la loi du 6 avril 2010 sur la régulation des Jeux en ligne n’est pas un secteur ordinaire laissé au mécanisme de concurrence . En effet, en premier lieu, il est le vecteur aisé d’activités illicites, principalement le blanchiment d’argent, et les casinos ont toujours été soumis à agrément et surveillance. En deuxième lieu, certains jeux donnent lieu à des atteintes à la personne, qu'il s'agisse de jeux intrinsèquement dangereux ou de ce qu'on peut faire aux joueurs pour accroître leur performance, en les dopant par exemple. En troisième lieu, l’activité du jeu présente des risques pour ceux qui s’y adonnent, notamment celui d’engager de fortes sommes sans contrepartie et en se ruinant. On peut estimer que c’est un risque de marché qu’un adulte a le droit de courir mais dont le droit doit protéger les faibles, ici les mineurs. Enfin existe un risque d’addiction, plus fort encore chez ceux-ci. La France avait jusqu’ici tenté de résoudre le problème en confiant le monopole de cette activité à une entreprise publique, la Française des jeux.

La CJUE par un arrêt du 8 septembre 2009 a confirmé, à propos du système portugais, la légitimité d’une telle démarche au nom de l’impérieux intérêt public supérieur. Mais entretemps, la Commission européenne a conçu une directive de libéralisation, la France ayant alors choisi de réguler là où elle ne pouvait plus techniquement défendre son système de monopole légal, c'est-à-dire les jeux sur Internet. C’est pourquoi la loi du 12 mai 2010 a mis en place un régulateur, l’ARJEL, qui agrée les opérateurs, impose des mises en garde pour les mineurs, surveille les opérations, interdit certains paris, etc.

Jan. 11, 2016

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Pour le bien du consommateur et l’efficacité des systèmes, les réseaux doivent couvrir un territoire le plus vaste possible, par exemple l’Europe. Pour cela, il faut que s’opère un maillage entre les différents réseaux afin que par exemple les voyageurs ou bien les ondes électriques ou électroniques, puissent passer de l’un à l’autre. Cette aptitude est désignée par le terme d’interconnexion.

Cette interconnexion est particulièrement délicate aux frontières entre les pays et c’est pourquoi les régulateurs ont souvent des pouvoirs spécifiques et plus importants en ce qui concerne l’interopérabilité des réseaux transfrontaliers. Ainsi, pour prendre l’exemple de l’agence européenne de télécommunications, mise en place en 2010, cette simple agence ne dispose pas de véritable pouvoir de régulation, s’assimilant davantage à un simple observatoire rassemblant et diffusant les données, sauf en ce qui concerne les interconnexions transfrontalières.

S'il n'y a pas d'interconnexion, il ne peut y avoir y avoir de système commun. Celui-ci peut es mettre en place par les normes. Un exemple classique est celui pris de l’écartement des rails de chemin de fer, différents entre la France et l’Allemagne, qui interdisait l’interconnexion des chemins de fer des deux pays, à quoi la normalisation des matériaux et des constructions a mis un terme. 

Jan. 11, 2016

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Sur un marché ordinaire, les biens et services se contentent de circuler par le jeu de l’offre et de la demande. L’innovation apparaît lorsque l’offreur choisit de séduire le demandeur non plus en proposant un prix plus bas, mais en mettant sur le marché un produit différent et plus adapté à un besoin, voire en créant un besoin, bref, en innovant. Plus encore l’innovation advient par l'esprit scientifique, qui serait "naturel", en ce qu'il correspond au désir de comprendre le monde, démarche de recherche qui se traduit par la découverte, laquelle engendre la mise en place d’un objet technique.

Mais cette  distinction est sans doute révolue. En effet, sauf exception, les inventions nécessitent aussi des investissements financiers colossaux, par exemple dans le domaine pharmaceutique. Si l’on veut qu’il y ait de l’innovation, c'est-à-dire du progrès, par exemple médical, il faut inciter les opérateurs à investir en R&D, car le goût du savoir du XVIIIème siècle ne suffit plus. La régulation incitative pour obtenir l’innovation s’opèrera principalement par le droit des brevets, c'est-à-dire l’attribution d’un droit exclusif, lequel contredit le schéma de départ de la concurrence. La rentabilité du brevet incite les entreprises à se risquer dans de tels investissements de recherche.  Les rapports entre concurrence et propriété intellectuelle demeurent difficiles et sont le reflet de ceux existant entre concurrence et régulation.

Jan. 11, 2016

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"Industrie de réseau" : voilà une expression facilement utilisée pour désigner des activités économiques qui supposent un "réseau de transport", ce qui englobe les télécommunications (qui transporte la voix, les images, les "données"), le chemin de fer (qui transporte les wagons, les personnes, les marchandises), l’électricité (qui transporte les électrons), la poste (qui transporte les lettres, les paquets), les autoroutes (sur lesquelles roulent les voitures et les camions), etc.

Il est également d'usage de leur oppose des activités de banque, de finance et d’assurance, qui se développent dans des entreprises (les banques, les compagnies d'assurances) ou sur des places (les marchés financiers).

Cette présentation, si usuelle soit elle, n’est pas très heureuse en ce qu'elle opposent les deux types d'activité. Cette "opposition" correspond sans doute davantage au fait que les premières activités économiques relèvent par tradition du droit public car elles étaient le fruit d’entreprises publiques sous tutelle de l ‘État et le contrôle du Conseil d’État, tandis que les secondes activités économiques, parce que les émetteurs de titres ou de contrats d’assurance sont des sociétés privées, relèvent du droit privé et du contrôle par l’ordre juridictionnel judiciaire.

En effet et en réalité, les places financières constituent comme les réseaux des facilités essentielles et la régulation bancaire ressemble en bien des points à la régulation de l’énergie, toutes deux centrées sur le risque. Avoir ainsi à ce point donné place au concept autonome d’industries de réseaux est en pratique dommageable, notamment par le morcellement des connaissances et des compétences juridictionnelles.

Plus encore le développement du numérique qui constitue aujourd'hui un espace global peut-être synonyme de "globalisation", balaie cette distinction car le numérique ne se développe qu'appuyé sur un réseau (le web) et dans cet espace toutes les activités se déploient, notamment la banque et la finance, tandis que la question des données y devient un enjeu premier, les données n'étant plus l'apanage des "industries de réseaux".

Jan. 11, 2016

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La théorie traditionnelle de la concurrence suppose des agents atomisés. A contrario, tout opérateur de grande dimension, même si cette configuration n’est pas interdite, présente comme une anomalie. Plus encore, s’il exerce plusieurs fonctions dans une chaîne de valeurs, par une "intégration verticale", par exemple à la fois une fonction de production, de transport, de distribution et de vente, et qu’il s’agit d’une entreprise monopolistique, la construction classique en est contrariée. C’est pourquoi, la libéralisation des secteurs s’est accompagnée d’une destruction systématique des intégrations verticales des opérateurs historiques, par exemple EDF.

L’intégration horizontale quant à elle correspond au rapprochement d’entreprises qui sont sur le même segment d’activité économique et qui accroissent ainsi leurs parts de marchés et leur puissance, en jouant notamment sur les économies d’échelle. Concentrée sur les critères d’appréciation du contrôle des concentrations, la question qui se pose plutôt dans les secteurs régulés est: faut-il laisser s’opérer une concentration très forte des opérateurs cruciaux ou systémiques ?

En effet, on observe que les banques le concentrent de plus en plus. De même, les agences de notations globales ne sont plus que trois et les entreprises de commissaires aux comptes globales quatre. L'on peut considérer que la concentration dans les systèmes régulés est un facteur de plus de fragilité systémique. L'on peut au contraire soutenir que pour assurer leur fonction "cruciale" ces opérateurs doivent être puissants et, s'ils sont correctement supervisés, il convient qu'ils soient plutôt concentrés.

Jan. 8, 2016

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La théorie des facilités essentielles a été inventée aux États-Unis (essential facilities) par la Cour suprême dans un arrêt de 1911, à partir du seul droit de la concurrence. 

La Cour a posé que le gestionnaire d’un réseau de transport dispose d’un monopole naturel puisqu’aucun autre agent économique ne viendra le dupliquer. Dès lors, de ce seul fait, il est en position dominante et a la puissance d’imposer ses prix à des entreprises qui n’ont pas d’autres solutions que de solliciter auprès de lui l’accès au moyen de transport. La Cour a estimé qu’il y avait abus de position dominante, soit qu’il y ait refus d’accès, soit qu’il y ait prix trop élevé pour cet accès, la sanction n’étant pas alors des dommages et intérêts mais une réparation en nature consistant à obliger le gestionnaire du réseau à ouvrir l’accès de celui-ci à un prix équitable à ses concurrents.

Ainsi la théorie des facilités essentielles, reprise en droit communautaire en 1978 puis en droit français, permit sur le seul fondement du droit de la concurrence et par l’ingéniosité juridictionnelle d’aboutir au même résultat ex post qu’un système de régulation ex ante des industries de réseaux.

Jan. 7, 2016

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Capture is a term usually used in economic theories and refers to the situation in which an institution, in particular the Regulatory Authority, loses its independence by the influence exerted by a third party on it. The extreme case of capture is corruption, whereby an operator appropriates the decision-making power of the public Autority. But capture by corruption is paradoxically not the most dangerous situation, although under Criminal Law, for it is the most visible and - if the whole economic system is not corrupt - this corruption can be combated, for example by the change of those who govern the regulatory authority. Capture is more problematic when it is insidious. Thus, the sector can capture the Regulator by compromise when the people who are in the companies are the friends of the people who are in the regulatory authorities, for example when they have at the time of their studies attended the same schools, or when they later frequented the same clubs, practiced the same sports, or else when they were in their careers went from regulatory institutions to business and vice versa by the way, through consulting or lawyers firms.

In addition, capture can be done not by maneuvering on men but on things. Indeed, to capture the Regulator , it is necessary but it is enough not to give him the information that he needs, or to give the bad information to him. The asymmetry of information increases the risk of the regulator's capture, which explains why the financial Regulator is particularly exposed. Thus, the more technical the sector is, the more likely it is that the Regulator will be caught (for example in nuclear matters, where defense secrecy is opposed to the very idea of information, without the idea of morality of humain beings ou the idea of corruption necessarily interfere).

However, if the Regulator is captured by the sector, the regulatory system itself collapses. The function of the Regulator is to control the sector on an ongoing basis, in order to take ex ante the appropriate norms  or issue an opinion in this respect and to punish in ex post the breaches that the regulatory body has been able to establish, but its capture prevents this office from being fulfilled. This is why the capture of the Regulator is the obstacle that annihilates the entire Regulatory system.

Dec. 2, 2015

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Air

The airline industry was the first regulated sector in the 1920s This reflects the fact that air transport implies that people can travel from one state to another state, which justified an early multilateral system of international agreements between States , under public international law, each retaining its share of sovereignty and its national company (eg. British Airways).

But the principle of competition making the organization more complex through the mechanisms of open sky that allow an airline company to offer its services abroad, regulation must be more open to competition.

In addition, the regulation of air cares more risks by adopting global safety standards to be imposed on all operators in the conduct and maintenance procedures of the equipment.

Dec. 5, 2004

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Référence complète : Tuot, Th., La sauvegarde et l'adaptation de la hiérarchie des normes en matière de régulation, in Frison-Roche, M.A. (Dir.), Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation, coll. "Droit et économie de la régulation", Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004, pp. 74-76.