13 mai 2019

Publications

Classer juridiquement les blockchains au regard de leur fonction et en tirer les conséquences

par Marie-Anne Frison-Roche

Ce document de travail a tout d'abord servi de support à un intervention orale à propos du thème général L'officier ministèriel est-il soluble dans la blockchain ?, au Club du Droit, qui s'est déroulé au Conseil supérieur du Notariat le 14 mai 2019. 

Consulter la présentation générale de la conférence

Puis il sert de base à un article à paraître. 

 

L'analyse technique de la confrontation entre l'usage de l'outil qu'est la blockchain et la fonction que sont ces personnes particulières, les "officiers ministériels"!footnote-1542, il convient de conserver à l'esprit cette distinction si simple : l'un est un outil, une chose, une machine, un algorithme, une puissance mécanique, mathématique, tandis que l'autre est un être humain.

Cela renvoie à la distinction que le système juridique occidental, qu'il soit de Civil Law ou de Common Law, pose comme summa divisio : la distinction entre les êtres humains et les choses. Cette distinction première est posée pour que l'on ne traite pas les êtres humains comme des choses, puisque ce sont des personnes. Il ne s'agit pas d'une idée naturelle, car naturellement si l'occasion se présente l'on serait enclin à traiter l'autre être humain comme une chose. Mais le Droit, dans son premier principe, s'y oppose. Pour cela, il faut que cette distinction demeure très claire.

Pour cela, non seulement il ne faut pas que l'on imagine des êtres humains comme des choses (réduites à leur corps, par exemple, ou réduites à des actes mécaniques de consommation!footnote-1543) mais il ne faut pas non plus que, par un vocabulaire imaginé, l'on présente les choses comme agissant comme des personnes. Or la technologie 

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Sur la confrontation déjà faite dans l'analyse économique de la "régulation" et la fonction notariale, v. Frison-Roche, M.-A., ....

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Anders, G., L'obsolescence de l'homme, présentant l'être humain réduit à l'état de "machine désirante" par une société de pure et simple consommation. Le souci qu'il en a comme philosophe rejoint le souci qu'en avait Jacque Ellul, comme juriste, s'inquiétant de la "société technicienne" (...). Or, les machines correspondent aujourd'hui au dessin que ces auteurs du milieu du XXième siècle en faisaient. De la même façon, Alain Supiot rapporte à Kafka le souci du "machinisme" dans le fonctionnement des institutions humaines (....). 

 

I. DISTINGUER LA FONCTION TECHNIQUE DE CONSERVATION, DE DUPLICATION ET D'ELABORATION DES ACTES

Dans une perspective plus juridique, qui se croise à la première, il s'agit de distinguer l'ambition du Droit dans la fiabilité de conservation et de duplication des actes d'une part et dans l'élaboration des actes d'autres part. A lire l'Ordonnance du 8 décembre 2017 relative  à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers, à supposer la fiabilité technologique du système qui permettrait d'abandonner la distinction même "original/copie", l'on en comprend la portée dans le rapport entre la notion d'authenticité par rapport à la notion de "duplication".

Mais il faut toujours qu'au départ l'acte soit établi. Que les mentions de celui-ci soient inscrites. La confiance, bien public des marchés, qui fait que l'acte authentique est par nature un "acte de marché", n'est pas un acte  "recopié" par le notaire, il est "dressé" par celui-ci : il n'est pas le représentant des parties, il est le descendant du juge ; en  dressant l'acte, il en est l'auteur. Il n'est pas l'intermédiateur des parties, il est un tiers-auteur de l'acte. Parce qu'il vérifie. Et c'est parce qu'il vérifie l'exactitude des mentions qu'il est efficace et raisonnable de conférer à l'acte instrumentaire son incontestabilité.

Il est essentiel de distinguer la fonction d'élaboration de l'action de la fonction de conservation de l'action. La fonction de conservation est une fonction statique, puisqu'elle n'ajoute rien. La duplication d'un acte, à l'identique, est tout aussi statique, puisqu'elle n'apporte rien (dès l'instant que la duplication est fiable et que l'on croit la machine infaillible dans sa reproduction des actes à l'identique). La fonction de cession relève de la fonction d'élaboration, puisque les mentions changent. Quand cela est fait par des machines, entre elles, et cela n'est pas nouveau car le trading à haute fréquence a précédé le blockchain, et souvent des sortes de smart contracts. Mais Carbonnier, lorsqu'il étudiait le contrat comme pilier du Droit, évoquait déjà la machine distributrice de boisson, sorte de contrat auquel l'on n'avait pas encore songé à accoler cet oyomore de smart... 

L'essentiel me parait de savoir si l'on peut passer de la fonction de conservation par une blockchain à la fonction d'élaboration par une blockchain ? Une machine de conservation, à la supposer fiable, peut-elle dresser des mentions "fiables", par exemple dans l'identité des personnes, en premier lieu, dans la chaine des propriétés ("preuve diabolique) en deuxième lieu, dans le contenu des propriétés en troisième lieu ?

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II. CHAQUE NOUVEAU NEGOTIUM SUPPOSE UNE ALTERATION SUBSTANTIELLE D'UN ACTE INSTRUMENTAIRE DONT LES MENTIONS DOIVENT DEMEURER EXACTES SANS POUVOIR ETRE SIMPLEMENT DUPLIQUEES

L'Etat peut le faire, parce que ses agents, qui sont des êtres humains, vérifient l'exactitude des mentions concernant le negotiuem, en étant des tiers aux   parties intéressées au negotium. Et précisément, il avait "décentralisé" cette tâche, par la création des "officiers ministériels"....La réforme récente et réussie des "Commissaires de Justice" le montre bien. L'instrumentum peut recevoir le sceau de l'incontestable parce que des personnes habilitées ont effectivement vérifiées, sans être liées aux parties, devant toujours travailler dans l'intérêt de tous, même si ce tiers n'est payé que par l'une des parties ; Etat sur lequel ce tiers restent appuyés sur l'Etat, l'Etat étant le garant en dernier ressort. L'on retrouve ici la fonction "ultime" de l'Etat : celui qui apparaît en dernier, comme adossement de l'ensemble. En cela, l'on retrouve un mécanisme proche de la monnaie.

Ceux qui récusent cette présence de l'Etat par l'être humain qu'est l'officier ministèriel, en raison du "coût présent" d'un tel système qui ne serait d'aucune utilité, ne servirait à rien puisqu'il ne se passe rien, récusent l'hypothèse même qu'il puisse y avoir une crise, soit dans le système général de propriété (quoi est à qui ?), soit dans le système des échanges (monnaie). Si l'hypothèse de crise n'existe pas, alors l'adossement ne sert à rien. 

Mais il s'agit là de ce qu'on l'a a pu appelé un "trompe-l'oeil"!footnote-1535, car c'est ne pas se promener dans le temps. Car c'est poser que l'élaboration de l'acte et la fiabiité de ces mentions est suffisante pour que ces mentions, reproduites ensuite à l'identique, ne se dégradent pas, de mentions nouvelles en mentions nouvelles à chaque nouveau negotium , les chiffres, les lieux et les personnes changeants. Que tout demeure dans un rapport suffisant étroit avec la réalité du negotium. Mais qui le vérifie ? Les parties elles-mêmes ?

Sur le moment, dans un acte isolé, au début de la chaine des échanges, mais au fur et à mesure des duplications à l'identique de mentions qui se dégradent, par exemple dans la description d'un objet qui n'est pas revendu dans les mêmes contours de cessionnaire en cessionnaire, est-ce la blockchain qui vérifie l'exactitude de la nouvelle mention ? Que va-t-il se passer dans le futur ?

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III. LA PERFORMANCE DE LA BLOCKCHAIN COMME MECANISME DE CONSERVATION, L'INTERMEDIATION NECESSAIRE DANS L'ELABORATION : L'OFFICIER MINISTERIEL PRODUCTEUR DE MENTIONS "EXACTES" QUI SEULES MERITENT D'ETRE DUPLIQUEES, LORSQUE LA SECURITE EST PREFEREE A LA LIQUITE

Or ce Droit est cet instrument qui, comme le Politique, est toujours dans le futur pour à la fois advienne ce qu'il souhaite et n'advienne pas ce qu'il ne souhaite pas. Ce but négatif (obtenir que n'advienne pas ce qui n'est pas souhaité, la corruption par exemple) est souvent plus difficile encore à atteindre que les buts positifs et la situation est encore plus irrémédiables lorsque l'inverse s'est installé (la corruption, par exemple)!footnote-1534

Mais le Droit est ce coût qui est construit pour ne pas servir (droit pénal qui sert d'autant mieux qu'il n'y aurait pas d'infraction ; officier public dans l'établissement des actes et maîtres des nouvelles technologies qui ne serviraient à rien d'autant plus qu'il n'y aurait jamais de crises du système de propriété ; par exemple dans les produits financiers adossés aux propriétés immobiliers - subprimes). 

Mais, comme pour le "Droit de la Régulation" et le "Droit de la Compliance", le Droit n'étant que langage, nous souffrons de faux amis entre la langue anglaise et la langue française. En effet, un rapport très intéressant sur l'apport des blockchains dans l'organisation de l'Etat, mené au niveau européen et à partir d'expériences concrètes vient d'être publié : Blockchain for Digital Government. Il pose : "All three main blockchain functionalities: notarization, shared database and workflow automation can be useful for different operational capacities of governments and beneficial for interactions with the citizens and business. — Services leveraging blockchain notarization are relatively more mature, while more disruptive solutions face challenges in implementation, mainly related to incompatibility with the current administrative processes and regulatory noncompliance.".

L'expression notarization ne renvoie pas à l'office des notaires, mais à celui des notaries dans le système américain, qui ne vérifient pas les faits et ne dressent pas les actes, mais mettent sur le papier ce que disent les personnes. Dès lors effectivement, autant songer à des machines qui transcrivent et qui conservent (à supposer l'inviolabilité du système décentralisé, puisque la notion de copie n'existe plus, la notion de "conformité" à l'origine ne se posant pas!footnote-1530.

Mais le système continental confie au notaire la fiabilité non pas tant de la conservation de l'acte - et de la conformité de ses copies - mais la fiabilité de son établissement. C'est en cela qu'il mérite d'être "authentique". Parce que les mentions de l'instrumentum correspondent bien à la réalité de l'instrumentum, vérifiée par l'officier d'état civil, lien qu'exprime "l'authenticité. Et cette vérification (et donc ce lien), je ne sais pas comment une blockchain peut le faire.... Si on supprime l'auteur-tiers qu'est l'officier, on a simplement désintermédié, fait l'économie dans l'élaboration, accru la liquidité, accru les risques. C'est le parti pris par les marchés financiers et des ordinateurs qui passent les ordres d'acheter ou de vendre. 

C'est ici qu'on en arrive au coeur : le "Continent" continue de penser qu'une économie qui s'adosse à l'Etat paye en Ex Ante la non-survenance d'une crise par la non-distance entre la réalité du monde et ce qu'il en est dit dans les échanges (pas de distance entre le negotium et l'instrumentum) car l'instrumentum non seulement est incontestable mais il correspond à la réalité. En cela, le système marchand est moins liquide. Le système marchand britannique et américain préfère la liquidité et le risque systèmique qui va avec. Vient régulièrement la crise, qui réajuste le système, avec un coût très élevé (et l'injustice car ceux qui paye la crise ne sont pas forcément ceux qui l'ont causée).

C'est un choix.  D'une économie politique qui trouve toujours que l'Etat est un coût inutile, que le risque - et la crise - font partie du jeu (conception anglaise) ; ou d'une économie politique qui trouve que les personnes doivent être protégées des risques dont elles ne sont pas la cause, que le Droit est fait pour cela, que l'Etat doit porter cet office : les "officiers ministériels". Et le coeur en est l'établissement des actes. A cela, le mécanisme des blockchains doit demeurer étranger, ne pouvant être qu'un mécanisme de conservation et de duplication. 

Il est alors logique, par concentration des tâches et des process que ceux qui élaborent les actes se dotent des moyens techniques de leur conservation et duplication, c'est-à-dire que la profession notariale adopte la technique de la blockchain. Comme les greffes sont intégrés dans les tribunaux. A cette juste place de conservation et de duplication. Mais il ne faut jamais croire qu'une machine est "intelligente". 

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