July 22, 2021

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🚧 Definition of Proportionality and Definition of Compliance Law

by Marie-Anne Frison-Roche

ComplianceTechÂź ↗ pour lire ce document de travail en français, cliquer sur le drapeau français

â–șFull reference: Frison-Roche, M.-A.Definition of Principe of Proportionality  and  definition of Compliance Law,  Working Paper, July  2021.

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đŸŽ€ this Working Paper is the basis for a conference in the colloquium Compliance and Proportionality. From the control of Proportionality to the proportionality of the control, to be helded in Toulouse, France, on the 14th October 2021.

 

📝It constitutes the basis for an article: 

📕 this article will be published in its French version in the book  Les buts monumentaux de la Compliancein the Series đŸ“š   RĂ©gulations & Compliance

 đŸ“˜  in its English version in the book Compliance Monumental Goalsin the Series đŸ“š   Compliance & Regulation

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â–ș Working Paper Summary: Measuring the relationship between the Principle of Proportionality and Compliance Law depends entirely on the Definition chosen for Compliance Law. Let us first take the definition of Compliance Law as a simple "mode of effectiveness" of the rules to which we hold (I). The more we stick to this procedural definition of Compliance Law as a mode of effectiveness of the rules, the less it is easy to detect specificities in the application of the Principle of proportionality in compliance mechanisms. There are certainly many examples of the application of the principle of proportionality, but the addition and variety of examples are not enough to sculpt an original relationship between Proportionality and Compliance.

 

However, this exercise is not wasted. In fact, in the confusion which still marks the emergence of Compliance Law, the legal nature of the compliance mechanisms remains contested. However, the imposition of Proportionality, not only as it is an obligation but as a limitation of powers in this first definition focusing on Efficiency, recalls that Compliance, conceived as " process ", would then in any case be admissible at the very least as a" Procedure ", anchored in the Rule of Law Principle, therefore self-limititation expression.   But Proportionality is then like a cold shower in compliance, since it is defined by self-limitation in a Law which would be defined by effectiveness as its only definition...  Ineffectiveness In Efficiency...: it is no longer a relation, it is then an opposition which is established between the two terms ...

In this definition of Compliance Law, there is no other choice than to put process in this sort of  squaring circle because in this procedural Compliance Definition, as a method of effectiveness, of effectiveness and efficiency of the rules estimated more important more than others, it must however be admitted that Compliance Law, as any branch of the Law, without denying its very legal nature, must be anchored in the Rule of Law Principle.

By the principle of proportionality, this new branch of Law is forced to anchor classic solutions from Constitutional, Public or Criminal Law,  the Principle of Proportionality prohibiting the Compliance of be just a process. The Repression  Law  has a large part in this conception and the Proportionality Principle reminds it of the part that Criminal Law still takes (with difficulty and for the moment ...) in the admission of ineffectiveness that the Law demands, particularly in the face of Compliance technologies.

In this first definition, the Proportionality Principle thus reminds Compliance, entirely held in the idea of ​​Efficiency that it is a "Law" of Compliance" and anchored in the Rule of Law Principle, it must limit its Effectiveness . It is therefore a kind of "price" that these techniques pay, with regret ..., to the Rule of Law and in particular to the freedoms of human beings. There is a strong temptation not to want to pay this price. For example by affirming that there is a new technological world, which the new system, entirely in algorithms, will promote in a move away from the Law, rejected towards the Old World. Frequently proposed, or set up for instance in China. Others say that we must "do the balance". But when you balance Efficiency performance and Efficiency self-limitation, you know very well who will win ...

 

But why not look rather on the side of a Definition of Compliance Law where, on the contrary, the two concepts, instead of opposing each other, support each other!

 

Indeed, Compliance Law is then defined as an extension of Regulatory Law as a set of rules, institutions, principles, methods and decisions taking their meaning and normativity for specific Goals. . In this definition, which is both specific and substantial, these "Monumental Goals" are systemic and require that all means be mobilized for them to be achieved. Future and negative in nature (events that must not happen) but also future and positive in nature (events that must occur), Compliance Law does not apply to all the rules whose  effectiveness required, but this specific type of "Monumental Goals", in an alliance between the political authorities in charge of the future of human groups and the entities in a position to mobilize its means. The method is then different. It is no longer a question of entrenching and the prospect of repression fades into the background.

A reversal occurs. Proportionality ceases to be what limits Efficiency to become what increases Efficiency. As soon as Goals have be precised, Proportionality is not the consequence of the limitation (as in the principle of "necessity" of Criminal Law, insofar as the latter is an exception), it is the consequence of the fact that any legal mechanism is a "Compliance Tool", which only has meaning in relation to a "Monumental Goal". It is therefore essential to set the "Goal Monumental Goals". As this is where the legal normativity of Compliance is housed, the control must first and foremost relate to that. Then all the Compliance Tools must adjust in a "proportionate way", that is to say effective to its goals: as much as it is necessary, not more than it is necessary. According to the principle of economy (which is also called the "principle of elegance" in mathematics).

In consequence, the rule contrary to the Principle of Proportionality is: the rule useless to achieve the goal. The unnecessary rule is the disproportionate rule: this is how the judicial review of excessive sanctions should be understood, not by the notion of "the limit" but not by the notion of "the unnecessary".

Everything then depends on the legal quality of the goal. De jure - and this would deserve to be a requirement at constitutional level, the goal must always be clear, understandable, non-contradictory, attainable.

This increases the office of the Judge. This renews the power of the Legislator in a conception which ceases to be discretionary.

But the Legislator retains the prerogative of determining the Monumental Goals, while the Judge controls the quality of the formulation that he makes of them, in order to be able to measure the proportionality of the means which are put in front by the State and the Companies, while Companies can rally to the Monumental Goals of the Politics by making an alliance with them, but certainly not instituting others in an autonomous way because they are not normative political entities, whereas they are free to determine the means necessary to achieve these goals, the Judge controlling the proportionality mechanism that makes this new system work.

The case law of the German Constitutional Court expresses this conception. It is fully consistent with what Compliance Law is in what is the one Monumental Goal containing all the systemic Monumental Goals: the protection of the human being.

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I.  COMPRENDRE LE RAPPORT ENTRE LA COMPLIANCE ET LA PROPORTIONNALITÉ À TRAVERS LE COUPLE "PRINCIPE / EXCEPTION" ET AU-DELÀ DE CELUI-CI

Dans la majoritĂ© des prĂ©sentations qui en sont faites, les applications du principe de proportionnalitĂ© aux situations rĂ©gies par le Droit de la Compliance renvoient Ă  la qualification de celui-ci comme une exception, qui doit donc se justifier et ne se dĂ©velopper que dans la "limite" de la proportionnalitĂ© par rapport Ă  des objectifs strictement dĂ©finis, soit que la Compliance soit elle-mĂȘme une exception, soit que les modalitĂ©s techniques qu'elle emprunte, par exemple une sanction, soient elles aussi par nature une exception (A). L'on retrouve alors Ă  travers la Compliance le lien entre le principe de proportionnalitĂ© et le contrĂŽle de tout ce qui doit demeurer dans les limites du supportable, c'est-Ă -dire les pouvoirs exceptionnels et, en-deçà des modalitĂ©s, l'on retrouve l'idĂ©e que la Compliance elle-mĂȘme doit ĂȘtre "supportĂ©e" (au sens français du terme) parce qu'elle serait une sorte de "mal nĂ©cessaire". C'est si souvent ainsi qu'elle est prĂ©sentĂ©e
.

Mais pour ne prendre d'abord que la question des modalitĂ©s, si cela est exact pour les sanctions, parce que c'est le rĂ©gime des sanctions et non particuliĂšrement parce qu'il s'agit de Droit de la Compliance, les sanctions ne sont pas les uniques outils de la Compliance. Pour prendre ensuite la question de la Branche du Droit elle-mĂȘme, par nature le Droit de la Compliance ne se dĂ©finit pas comme une "exception" Ă  ce qui serait un principe Ă  l'aune duquel tout devrait lui ĂȘtre mesurĂ©, tout devrait lui ĂȘtre comptĂ©. DĂšs lors, la perspective s'inverse, car parce que le Droit de la Compliance est une branche du Droit autonome qui porte des principes fondamentaux, comme la protection de la personne, de l'environnement, etc., face Ă  des enjeux systĂ©miques qui sont devant nous (sanitaires et climatiques), alors le Droit de la Compliance ne peut pas avoir ce statut d'exception impliquant l'usage limitatif exigĂ© par le principe de proportionnalitĂ©. C'est mĂȘme l'inverse. Puisque la proportionnalitĂ© est liĂ©e Ă  la nature tĂ©lĂ©ologique du Droit et qu'il est la formulation actuelle du principe de NĂ©cessitĂ©, il justifie mĂȘme que le sujet de droit, ici l'entreprise, en charge de rĂ©aliser les "Buts Monumentaux" de la Compliance puisse librement et largement utiliser tous les moyens qui sont nĂ©cessaires pour rĂ©aliser les buts, et cela mĂȘme dans le silence des textes (B). Le Principe de ProportionnalitĂ© doit donc ĂȘtre ce qui lĂ©gitime et accroĂźt les pouvoirs de l'entreprise afin qu'elle atteigne mieux les Buts Monumentaux de la Compliance et non pas ce qui limiterait ses pouvoirs (sauf l'hypothĂšse des sanctions, qui renvoie Ă  ce qu'est d'une façon gĂ©nĂ©rale une sanction, outil qui aura Ă  l'avenir une place de moins en moins centrale dans cette branche du Droit Ex Ante qu'est le Droit de la Compliance).

 

A. LE MÉCANISME DE PROPORTIONNNALITÉ, EXPRESSION DE LA CONCEPTION DE LA COMPLIANCE, PAR NATURE ET DANS SES MODALITÉS, COMME UNE EXCEPTION AU PRINCIPE DE LIBERTÉ

Mesurer les rapports entre le principe de proportionnalitĂ© et le Droit de la Compliance dĂ©pend entiĂšrement de la dĂ©finition que l'on retient du Droit de la Compliance đŸ“Ž!footnote-2113.  Prenons tout d'abord la dĂ©finition du Droit de la Compliance quand on rĂ©duit celui-ci Ă  ĂȘtre un "mode d'efficacitĂ©" des rĂšgles auxquelles on tient tout particuliĂšrement. Plus on en reste Ă  cette dĂ©finition procĂ©durale du Droit de la Compliance comme un mode d'efficacitĂ© des rĂšgles et moins on dĂ©tectera de spĂ©cificitĂ©s dans l'application qui y est faite du principe de proportionnalitĂ©. On trouvera certes de trĂšs nombreux exemples d'application du principe de proportionnalitĂ© mais l'addition et la variĂ©tĂ© des exemples ne suffisent pas Ă  cerner un rapport original entre ProportionnalitĂ© et Compliance.

En effet, le principe de proportionnalitĂ© est ce qui justifie l'atteinte Ă  un principe et plus particuliĂšrement au principe de libertĂ©. Celle-ci Ă©tant menacĂ©e par l'ingĂ©rence de l'État, point de dĂ©part dans la jurisprudence allemande, cette ingĂ©rence sera nĂ©anmoins supportable si le prĂ©judice que cela engendre est justifiĂ© dans un rapport raisonnable par un bĂ©nĂ©fice ainsi obtenu au regard de l'objectif assignĂ© et par la nĂ©cessitĂ© de porter atteinte Ă  la libertĂ© ainsi contrariĂ©e. ManiĂ© avant tout par les juridictions, qu'il s'agisse de la Cour de justice de l'Union europĂ©enne, de la Cour europĂ©enne des droits de de l'homme đŸ“Ž!footnote-2158, ou des cours constitutionnelles đŸ“Ž!footnote-2272, Ă©ventuellement d'ailleurs pour mieux se disputer entre elles  đŸ“Ž!footnote-2159. Il est normal que dans cette perspective ce soit la Cour europĂ©enne qui en ait fait le plus grand usage đŸ“Ž!footnote-2310, puisqu'il s'agit toujours de limiter le pouvoir, menaçant les ĂȘtres humains.

Le principe de proportionnalitĂ© vient alors toujours rĂ©duire la Compliance, certes en la lĂ©gitimant mais en rĂ©duisant donc son efficacitĂ©, alors que le Droit de la Compliance aurait pourtant Ă©tĂ© dĂ©fini comme un "mode d'efficacitĂ©".... Si l'on exprime cela en termes Ă©lĂ©gants, l'on parlera d'oxymore, si l'on est pessimiste l'on qualifiera la relation comme constituant une aporie. 

L'exercice de rapprochement est moins pĂ©rilleux concernant non pas la branche du Droit elle-mĂȘme qui semble contredire l'idĂ©e mĂȘme de limite d'efficacitĂ©, mais concernant les modalitĂ©s car le sujet perd sa spĂ©cificitĂ© et illustre alors plus gĂ©nĂ©ralement le statut des actes normatifs de l'État et  l'utilisation des diffĂ©rents pouvoirs, dĂšs l'instant qu'il s'agit des sanctions ; il n'est pas inutile pour autant d'opĂ©rer un tel rapprochement, moins spĂ©cifique.

En effet, dans la confusion qui marque encore le Droit de la Compliance en train d'Ă©merger, la nature juridique des mĂ©canismes de compliance est encore contestĂ©e đŸ“Ž!footnote-2114. Rendre plus effectives et efficaces les rĂšgles en obligeant les entreprises qui y sont soumises Ă  se structurer pour donner activement Ă  voir qu'elles respectent ces rĂšgles et qu'elles obtiennent leur respect de la part des personnes dont elles rĂ©pondent, est une dĂ©finition formelle. Le Droit de la Compliance est alors une sorte de "voies d'exĂ©cution" qui frappent non plus aprĂšs un comportement, mais avant tout comportement (la prĂ©vention et la dĂ©tection Ă©tant les enjeux essentiels), une voie d'effectivitĂ©, un accroissement de l'enforcement qui intervient en Ex Ante  đŸ“Ž!footnote-2308.

Dans cette dĂ©finition formelle de la Compliance, l'on insiste sur les multiples instruments qui visent Ă  obtenir des personnes et des organisations que celles-ci donnent Ă  voir le respect effectif des rĂšgles qui les visent ou qui concernent les personnes dont elles rĂ©pondent.  En cela, le Droit de la Compliance est dĂ©jĂ  une exception par rapport Ă  un principe : celui de la libertĂ© d'action, le fait de rĂ©pondre de son action ne venant qu'ultĂ©rieurement sous la forme d'une responsabilitĂ© Ex Post đŸ“Ž!footnote-2231.

Le Droit de la Compliance, en ce qu'il contraint en Ex Ante les personnes et les entreprises Ă  se comporter d'une certaine façon, prescriptions que le systĂšme juridique les oblige Ă  suivre, serait donc en lui-mĂȘme exceptionnel, par rapport au principe de libertĂ©, qui nous permet de faire ce que nous voulons, sauf Ă  en rĂ©pondre plus tard si un manquement est dĂ©montrĂ© par qui nous le reproche. Le Droit de la Compliance prolonge ainsi le Droit de la RĂ©gulation đŸ“Ž!footnote-2160, qui pose Ă©galement une rĂ©glementation que les opĂ©rateurs doivent suivre et observer afin de pouvoir agir. RĂ©gulation et Compliance seraient donc une exception par rapport au principe de libertĂ©, lequel trouve son expression Ă©conomique dans le Droit de la concurrence, construit sur le principe de la libertĂ© d'entreprendre đŸ“Ž!footnote-2145. C'est si souvent prĂ©sentĂ© ainsi
.

En cela, le principe de proportionnalitĂ©, en tant qu'il limite la portĂ©e de l'exception, vient toujours protĂ©ger la libertĂ© Ă  laquelle l'exception porte atteinte. Ainsi, en ce qu'il est utilisĂ© pour contrĂŽler l'activitĂ© normative de l'État dans l'Ă©conomie, le principe de proportionnalitĂ© conforte donc comme principe ce qui est contraire Ă  cette activitĂ©, Ă  savoir la libertĂ© d'entreprendre đŸ“Ž!footnote-2148. La compliance qui exige tant d'information Ă  construire et Ă  transmettre, de contrĂŽle Ă  mener, de vigilance Ă  assurer, etc., Ă©tant alors traitĂ©e comme une exception par rapport Ă  la libertĂ© de s'organiser et d'agir, aurait donc un statut d'exception, rĂ©gi en cela par le principe de proportionnalitĂ© activĂ© parce qu'il permet de limiter au "strict nĂ©cessaire" cette exception : par exemple il faudra ĂȘtre vigilant, avec le poids que cela implique, certes autant qu'il est nĂ©cessaire mais surtout pas plus qu'il n'est nĂ©cessaire  đŸ“Ž!footnote-2309: celui qui est dans l'exception que serait donc la Compliance devrait ainsi toujours apporter la preuve de cette nĂ©cessitĂ© et apporter la preuve qu'il ne dĂ©passe pas la "limite".

Plus encore, il y aurait exception sur exception. En effet parmi les instruments utilisĂ©s par le Droit de la Compliance, il y a certes des incitations đŸ“Ž!footnote-2146 ou des engagements đŸ“Ž!footnote-2147, qui par le consentement des intĂ©ressĂ©s ne froissent donc pas leur libertĂ©, mais les sanctions, qui y occupent une place centrale. Or, les sanctions ont effectivement constitutionnellement rang d'exception par rapport Ă  la libertĂ©. Non plus la prĂ©citĂ©e libertĂ© d'entreprendre, mais la libertĂ© d'aller et venir, lorsque la sanction encourue est l'emprisonnement, ou la libertĂ© d'user de ses moyens financiers Ă  sa guise  si la sanction encourue est une amende, ou la libertĂ© de circuler et de s'exprimer si la sanction est une limitation des contenus. 

Dans cette perspective le Droit de la Compliance serait ainsi doublement une exception, et par sa nature et par ses principales modalitĂ©s. 

Si l'on raisonne ainsi, en ne distinguant pas ce qui relĂšve des sanctions (dont pourtant le statut est dans l'État de Droit tout Ă  fait Ă  part et en rien spĂ©cifique au Droit de la Compliance) de tout le reste, tout en attribuant leur statut exceptionnel Ă  tout le reste, Ă  tous les autres Outils de la Compliance et Ă  la dĂ©finition mĂȘme de la Compliance, alors c'est l'ensemble de toute la branche du Droit qui va donc subir cette limite intrinsĂšque Ă  l'adoption des rĂšgles exceptionnelles et Ă  l'exercice de ces modalitĂ©s exceptionnelles qu'impliquerait le principe de proportionnalitĂ©. 

En effet, le principe de proportionnalitĂ© exige que ces atteintes aux principes soient "supportables", au sens français du terme, c'est-Ă -dire que l'entame faite au principe par l'exception soit admissible : cela ne peut l'ĂȘtre que si cet ilot d'une rĂšgle contraire au principe est justifiĂ© par un rapport de proportionnalitĂ© au regard de ce qui est l'objectif expliquant l'adoption de cette rĂšgle exceptionnelle (par exemple l'ordre public ou l'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral).

De la mĂȘme façon, l'exercice de la modalitĂ© exceptionnelle, comme d'une façon gĂ©nĂ©rale une sanction, est justifiĂ© dans un rapport de proportionnalitĂ© en considĂ©ration de la gravitĂ© de la faute, Ă  la situation de la personne et Ă  l'objectif de la rĂšgle tenue strictement Ă  ces critĂšres, devenue ainsi supportable pour ceux qui la subissent. Mais ce qui est constitutionnellement acquis pour les sanctions, non pas parce qu'elles sont des modalitĂ©s de Compliance, mais en tant qu'elles sont des sanctions, ne devrait pas ĂȘtre prĂ©sentĂ© comme acquis pour tout le reste, ni pour les autres instruments de compliance, ni pour la branche du Droit en tant que telle. 

Pourtant, Ă  travers le principe de proportionnalitĂ©, c'est le plus souvent la diffĂ©rence entre un mĂ©canisme de principe et un mĂ©canisme d'exception qui apparaĂźt nettement, avec les consĂ©quences techniques qui ont un impact pratique considĂ©rable. En effet, un principe, parce qu'il est un principe, n'a pas besoin de justification supplĂ©mentaire. Il se tient par lui-mĂȘme. Il en est ainsi de la libertĂ©. Alors qu'une exception, parce qu'elle est une exception, ne pourra demeurer que "supportĂ©e", au sens anglais du terme, par ces diffĂ©rentes justifications, Ă©noncĂ©es expressĂ©ment par celui qui Ă©met la rĂšgle ou celui qui manie la rĂšgle. DĂšs l'instant que l'on est dans l'exception, la marge se rĂ©duit, la "discrĂ©tion" est exclue. 

Si l'on considĂšre que les mĂ©canismes de Compliance sont des exceptions, soit dans leur nature mĂȘme, soit dans leur modalitĂ© (qu'on ne distingue pas des sanctions, lesquelles devant effectivement ĂȘtre toujours "limitĂ©es" et si on les prend toujours comme seuls exemples du Droit de la Compliance l'on en conclut que toutes les autres modalitĂ©s de Compliance devraient ĂȘtre pareillement limitĂ©es
), alors seule la limitation rationnelle qu'exprime le principe de proportionnalitĂ© pourrait les rendre supportables
. 

Pour rĂ©sumer, ainsi conçu le principe de proportionnalitĂ© limite alors la conception des rĂšgles de Compliance dans leur adoption et dans leur mise en application, limitation qui seule rendrait supportable ce qui serait exceptionnel : le Droit de la Compliance lui-mĂȘme dans son existence et dans toutes ses modalitĂ©s, dont on ne mettrait pas Ă  part les sanctions qui pourtant relĂšvent d'un statut qui dĂ©passe largement la seule branche du Droit de la Compliance. 

Or, cette conception pose un problĂšme essentiel.

En effet, dans cette premiĂšre dĂ©finition du Droit de la Compliance voulant se centrer sur l'efficacitĂ©, et dĂšs l'instant que cela adopte celle-ci, on est conduit Ă  insĂ©rer dans le Droit de la Compliance sa propre limite, au-delĂ  du sujet particulier des sanctions. Cela suppose  que la Compliance, conçue comme "process" bute sur la proportionnalitĂ©, puisque ce "process de compliance" ne serait donc supportable Ă  tout le moins que comme "procĂ©dure" : la transformation du "process" en "procĂ©dure" ancre đŸ“Ž!footnote-2232 la Compliance  dans l'État de Droit, donc autolimitĂ©e đŸ“Ž!footnote-2115. Mais la proportionnalitĂ© est alors comme une douche froide dans la compliance, puisque c'est l'autolimitation dans un Droit qui n'aurait pourtant pour seule dĂ©finition que l'efficacitĂ© đŸ“Ž!footnote-2116

De l'inefficacitĂ© dans l'efficacité  Ce n'est plus une relation, c'est alors une opposition qui s'Ă©tablit entre les deux termes
 L'admission du principe de proportionnalitĂ© est donc une remise en cause radicale de cette dĂ©finition, par ailleurs si pauvre đŸ“Ž!footnote-2233, du Droit de la Compliance. 

En effet, si l'on se contente de cette dĂ©finition du Droit de la Compliance, l'on n'a pas d'autre choix que de se mettre dans cette quadrature du cercle car dans cette dĂ©finition procĂ©durale de la Compliance, comme mĂ©thode d'effectivitĂ©, d'efficacitĂ© et d'efficience des rĂšgles que l'on voudrait pourtant voir concrĂ©tisĂ©es plus que d'autres ( la concurrence en vrai, l'information en vrai, la protection des enfants en vrai, etc.), il faut pourtant bien  admettre leur limitation car, parce que la Compliance est du Droit, il faut aussi faire en sorte que, comme toute branche du Droit, sauf Ă  dĂ©dire sa Nature mĂȘme, la Compliance s'ancre dans l'État de Droit et donc intĂšgre ce principe limitant qu'est la proportionnalitĂ©.

Par le principe de proportionnalitĂ©, de force dans cette branche nouvelle du Droit, viennent s'ancrer des solutions classiques venues des Droits constitutionnel đŸ“Ž!footnote-2149, public, europĂ©en đŸ“Ž!footnote-2150, ou pĂ©nal, le droit des affaires lui ayant fait place plus rĂ©cemment đŸ“Ž!footnote-2157: c'est alors ce qu'on demanderait au principe de proportionnalitĂ©, de limiter la Compliance dans l'envergure de sa puissance.

Les  mĂ©canismes de Compliance sont certes insĂ©rĂ©s dans l'État de Droit et il est exclu qu'ils soient utilisĂ©s d'une façon discrĂ©tionnaire par les entreprises qui les manient. Le Droit de la rĂ©pression a une large part dans cette conception et le principe de proportionnalitĂ© vient lui rappeler la part que le Droit pĂ©nal y prend encore dans l'admission d'inefficacitĂ© que le Droit exige, notamment face aux technologies de la Compliance.

Dans cette premiĂšre dĂ©finition, le principe de proportionnalitĂ© vient ainsi rappeler Ă  la Compliance, toute entiĂšre attachĂ©e dans l'idĂ©e d'efficacitĂ© qu'elle est un "Droit" de la Compliance et qu'en cela ancrĂ©e, il lui faut limiter son efficacitĂ©. C'est donc une sorte de prix que ces techniques versent, Ă  regret parfois semble-t-il..., Ă  l'État de Droit et notamment aux libertĂ©s des ĂȘtres humains. Une tentation est forte de ne pas vouloir payer ce prix.

Par exemple, en affirmant qu'il existerait un nouveau monde technologique, que le nouveau systĂšme, tout entier en algorithmes, va promouvoir dans un Ă©loignement du Droit, rejetĂ© vers ce que serait  l'Ancien Monde. On le lit dĂ©jĂ , on le voit en Chine. D'autres affirment qu'il faut "faire la balance", prĂ©sentation souvent faite du principe de proportionnalitĂ© comme forme savante de l'idĂ©e comme quoi l'on ne peut pas tout avoir et qu'il faut "composer" avec pragmatisme, la proportionnalitĂ© Ă©tant l'eau que l'on met dans le vin des diffĂ©rents principes, chacun Ă©tant l'eau du vin de l'autre
  Mais Ă  faire la balance entre l'efficacitĂ© et l'autolimitation, l'on sait trĂšs bien qui va l'emporter 


Effectivement et comme l'a trĂšs bien Ă©crit un auteur aprĂšs avoir longuement exposĂ© tout ce mĂ©canisme du principe et de l'exception admissible grĂące Ă  la proportionnalitĂ©, "l'ordre public relativise toutes les libertĂ©s. Mais que dire alors d'une libertĂ© Ă  laquelle l'Administration peut porter pour tout motif d'intĂ©rĂȘt gĂ©nĂ©ral, sous la seule rĂ©serve de la proportionnalitĂ©?" đŸ“Ž!footnote-2273.

Mais pour rĂ©soudre cet affrontement, il faut bien plutĂŽt revenir au prĂ©supposĂ© de l'ensemble de ces raisonnements, qui posent donc que les mĂ©canismes de Compliance seraient des exceptions, d'une part et de ne regarder dans ses modalitĂ©s que celle des sanctions, d'autre part. 

C'est prĂ©cisĂ©ment cela qu'il ne faut pas prendre pour acquis. 

Car le Droit de la Compliance n'est pas une exception. Et son application n'est pas centrĂ©e sur les sanctions. 

DĂšs lors le principe de proportionnalitĂ© ne doit pas ipso facto  y jouer comme seul rĂŽle celui de la limite.

 

B. LE MÉCANISME DE PROPORTIONNNALITÉ, EN SOUTIEN DIRECT DES PRINCIPES SUBSTANTIELS SERVIS PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Mais pourquoi ne pas regarder plutĂŽt du cĂŽtĂ© d'une dĂ©finition du Droit de la Compliance oĂč tout au contraire les deux notions, au lieu de s'opposer, s'Ă©paulent ? 

Car dans quel marbre est-il Ă©crit que le Droit de la Compliance n'est qu'une exception ? Certes, si l'on ne prend tout d'abord que les modalitĂ©s, et parmi les modalitĂ©s que les instruments rĂ©pressifs, lesquels doivent demeurer des exceptions, le principe de proportionnalitĂ© - en tant qu'il limite - s'y applique toujours de cette façon-lĂ  puisque nous sommes en "matiĂšre pĂ©nale". Mais cela n'est qu'une petite partie des modalitĂ©s et cela n'engage pas ce qui est la nature mĂȘme du Droit de la Compliance. 

Prenons du cĂŽtĂ© des modalitĂ©s : il est vrai que les sanctions doivent ĂȘtre maniĂ©es selon le principe de nĂ©cessitĂ© tel qu'ainsi Ă©clairĂ©, dont le principe de proportionnalitĂ© n'est qu'une variante, mais les sanctions ne sont qu'un outil parmi d'autres du Droit de la Compliance et pas celui qui a le plus de pertinence ni d'avenir. Parmi "les outils de la Compliance" đŸ“Ž!footnote-2151, les autres ne sont en rien des limitations par rapport Ă  la libertĂ© d'entreprendre : ainsi les contrats ou les recommandations ne portent pas atteinte Ă  un principe et ce n'est pas en eux-mĂȘmes qu'ils devraient donc ĂȘtre limitĂ©s, puisqu'ils s'ancrent eux-mĂȘmes dans la libertĂ© contractuelle ou dans le pouvoir de s'engager. De la mĂȘme façon, en quoi les techniques d'incitation devraient ĂȘtre soumises Ă  un principe de proportionnalitĂ© utilisĂ© pour limiter l'usage de la technique ou l'Ă©diction de la norme đŸ“Ž!footnote-2234

Prenons ensuite la nature mĂȘme du Droit de la Compliance. Pourquoi celui-ci serait-il par nature nĂ©cessairement dĂ©fini par rapport Ă  un principe qui lui serait extĂ©rieur ? Par exemple, la concurrence, alors que le Droit de la Compliance a pour principe la probitĂ©, la loi Sapin 2 n'Ă©tant qu'un cas d'application de ce principe-lĂ  : il est malvenu de soutenir que la probitĂ© serait une exception par rapport Ă  la concurrence. Ce sont deux principes diffĂ©rents, adossĂ©s l'un Ă  l'autre. C'est d'ailleurs pourquoi les AutoritĂ©s de concurrence accueillent si largement les programmes de compliance et les associent Ă  des mĂ©canismes de clĂ©mence plus facilement que ne le font d'autres autoritĂ©s publiques. Pourquoi devrait-on considĂ©rer que la participation directe et coĂ»teuse par une entreprise Ă  la concrĂ©tisation du principe de probitĂ©  devrait-ĂȘtre traiter comme une exception ? 

Plus encore, le Droit de la Compliance se dĂ©finit alors dans le prolongement du Droit de la RĂ©gulation comme un ensemble de rĂšgles, d'institutions, de principes, de mĂ©thodes et de dĂ©cisions prenant leur sens et leur normativitĂ© dans des buts qui lui sont spĂ©cifiques đŸ“Ž!footnote-2152. Renforçant cette nature tĂ©lĂ©ologique, le Droit de la Compliance prolonge et dĂ©passe le Droit de la RĂ©gulation et justifie que tous les moyens nĂ©cessaires soient utilisĂ©s pour dĂ©fendre les "buts monumentaux" dont la Loi confie aux entreprises la concrĂ©tisation. C'est dĂ©sormais "le Droit de la Compliance au-delĂ  du Droit de la RĂ©gulation" đŸ“Ž!footnote-2161, Dans cette dĂ©finition Ă  la fois propre et substantielle, ces "buts monumentaux" sont systĂ©miques et requiĂšrent que tous les moyens soient mobilisĂ©s pour qu'ils soient atteints.

Ce n'est pas tant "pas plus de moyens que nĂ©cessaires", mais c'est dĂ©jĂ  "autant de moyens qu'il est nĂ©cessaire" et c'est non pas sur la nĂ©gation de ce maximum qu'il faut dĂ©sormais tant insister que sur le positif de ce minimum que se joue l'avenir de l'alliance entre ProportionnalitĂ© et Compliance : car l'entreprise est lĂ©gitime Ă  mettre en Ɠuvre tous les moyens nĂ©cessaires pour atteindre les buts imposĂ©s par la Loi. Tacitement le Droit les lui donne, et le principe de proportionnalitĂ© conforte cela. 

Ces "buts monumentaux" sont eux-mĂȘmes des faits futurs et de nature nĂ©gative (des Ă©vĂ©nements ne devant pas advenir et qui adviendrait si l'on ne fait rien ici et maintenant) mais aussi futurs et de nature positive (des Ă©vĂšnements devant advenir et qui n'adviendront pas si l'on ne fait rien ici et maintenant), le Droit de la Compliance ne s'appliquant pas Ă  toutes les rĂšgles dont nous souhaitons l'efficacitĂ© mais Ă  ce type particulier de "buts monumentaux", dans une alliance entre les AutoritĂ©s politiques en charge du futur des groupes humains et les entitĂ©s en position de mobiliser ses moyens. La mĂ©thode est alors diffĂ©rente. Il ne s'agit plus de retrancher et la perspective de la rĂ©pression passe au second plan. 

Une inversion se produit. La proportionnalitĂ© cesse d'ĂȘtre ce qui limite l'efficacitĂ© pour devenir ce qui accroĂźt l'efficacitĂ©. DĂšs l'instant que l'on a un but prĂ©cis, la proportionnalitĂ© n'est pas la consĂ©quence de la limitation (comme dans le principe de "nĂ©cessitĂ©" de la loi pĂ©nale, en tant que celle-ci est une exception Ă  la libertĂ© d'aller et venir), elle est la consĂ©quence du fait que tout mĂ©canisme juridique est un "Outil de la Compliance", qui n'a de sens que par rapport Ă  un "but monumental". Il est alors essentiel de fixer les "Buts Monumentaux du Droit de la Compliance" đŸ“Ž!footnote-2153. Comme c'est lĂ  qu'est logĂ©e la normativitĂ© juridique de la Compliance, le contrĂŽle doit d'une façon premiĂšre porter sur cela. Puis tous les outils de la Compliance doivent s'ajuster d'une façon "proportionnĂ©e" c'est-Ă -dire efficace Ă  ses buts : pas plus qu'il n'est nĂ©cessaire mais autant qu'il est nĂ©cessaire. Selon le principe d'Ă©conomie (que l'on appelle aussi le "principe d'Ă©lĂ©gance" en mathĂ©matique).

La rĂšgle contraire au principe de proportionnalitĂ© est alors : la rĂšgle inutile pour atteindre le but. La rĂšgle inutile est la rĂšgle disproportionnĂ©e : c'est ainsi qu'il faut non seulement lire le contrĂŽle judiciaire des sanctions excessives, non pas par la notion de "la limite" mais la notion de " l'inutile". Le modĂšle pourrait ĂȘtre le contrĂŽle qu'opĂšre la Cour des comptes qui, sur un mode non-juridictionnel correspondant bien Ă  la nature Ex Ante et managĂ©riale de nombreux outils de la Compliance, comme la cartographie des risques, pourrait porter sur ce qui est inefficace. 

L'Ă©volution du contrĂŽle des limites, qui correspond Ă  une conception Ă©troite et datĂ©e, est de plus en plus remplacĂ©e par un contrĂŽle juridique de l'effectivitĂ©, puis de l'efficacitĂ©, bientĂŽt de l'efficience, des instruments de Compliance exigĂ©e par la Loi. Ce contrĂŽle assurĂ© par les AutoritĂ©s de Supervision đŸ“Ž!footnote-2154 est dĂ©jĂ  installĂ© dans la Compliance bancaire et financiĂšre. 

Tout repose alors sur la qualitĂ© juridique du but. De droit - et cela mĂ©riterait d'ĂȘtre une exigence de niveau constitutionnel, le but devant toujours ĂȘtre lisible, comprĂ©hensible non contradictoire, atteignable.

Cela accroĂźt l'office du juge, qui pourrait n'ĂȘtre plus seulement le gardien des limites lorsque l'instrument de Compliance est lui-mĂȘme une exception Ă  un principe (dans le cas d'une sanction). Cela renouvellerait le pouvoir du lĂ©gislateur, qui cesserait d'ĂȘtre discrĂ©tionnaire puisque les "lois inutiles" pourraient ĂȘtre considĂ©rĂ©es comme un usage disproportionnĂ© de l'usage de son pouvoir normatif.

Le Droit de la Compliance n'Ă©tant plus apprĂ©hendĂ© comme Ă©tant lui-mĂȘme une exception Ă  un principe extĂ©rieur mais Ă©tant au contraire porteur des plus grands principes portĂ©s par les "buts monumentaux", comme l'environnement, la probitĂ© et la protection des ĂȘtres humains exposĂ©s đŸ“Ž!footnote-2155, les textes n'auraient plus Ă  se justifier par rapport Ă  un principe qui leur serait supĂ©rieur, comme la concurrence, alors que celle-ci leur est extĂ©rieure.

Mais en revanche, parce que la normativité est dans les but, c'est un contrÎle de l'efficacité que les Autorités doivent exercer lorsque les outils sont maniés par les entreprises, y compris lorsque ces entreprises agissent comme des juges en sanctionnant par exemple des contenus haineux.

Le LĂ©gislateur garde alors l'apanage de fixer les Buts Monumentaux, tandis que le juge contrĂŽle la qualitĂ© de la formulation qu'il en fait, afin de pouvoir en mesurer la proportionnalitĂ© des moyens qui sont mis en face par l'État et par les entreprises, tandis que les entreprises peuvent se rallier aux Buts Monumentaux du Politique en faisant alliance avec lui mais certainement pas en instituer d'autres d'une façon autonome car ce ne sont pas des entitĂ©s politiques normatives, alors qu'elles sont libres de dĂ©terminer les moyens nĂ©cessaires pour atteindre ces buts, le juge contrĂŽle le mĂ©canisme de proportionnalitĂ© qui fait fonctionner l'ensemble de ce nouveau systĂšme.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel allemand exprime cette conception-lĂ . Elle est plus conforme Ă  ce qu'est le Droit de la Compliance que la conception du principe de proportionnalitĂ© dĂ©veloppĂ©e par la Cour de justice, parce que celle-ci raisonne davantage Ă  travers les fourches caudines "Principe/Exception". L'on comprend que le cas de la BCE ait montrĂ© l'ampleur de leur incomprĂ©hension, la doctrine prenant parti pour l'un ou pour l'autre đŸ“Ž!footnote-2156

 Dans la conception et la mise en Ć“uvre du Droit de la Compliance, l'enjeu majeur que l'application du principe de proportionnalitĂ© met en lumiĂšre est donc de le centrer sur des notions qui sont soit des exceptions, soit des principes. En effet, si on le centre sur une exception alors le principe de proportionnalitĂ© jouera Ă  son encontre un rĂŽle de limitation, alors que si on le centre sur un principe, le mĂ©canisme de proportionnalitĂ© jouera Ă  son profit un rĂŽle d'accroissement. 

Prenons un exemple dans les obligations des opĂ©rateurs numĂ©riques cruciaux, qui ont l'obligation, une obligation de plus en plus lourde et prĂ©cise, de contrĂŽler les contenus et de les effacer immĂ©diatement, notamment les contenus de haine. Comment concevoir en pratique l'exercice de cette obligation, qui suppose pour ce faire la mise en Ɠuvre d'un certain nombre de pouvoirs, comme le pouvoir de surveillance et de suppression de contenus, voire d'interdiction de publier ? Cette obligation de Compliance est soumise au principe de proportionnalitĂ©. Si l'on la centre par rapport Ă  la libertĂ© d'expression, alors ces pouvoirs seront des exceptions et devront ĂȘtre interprĂ©tĂ©s restrictivement. C'est non seulement gĂ©nĂ©ralement la positon de la doctrine đŸ“Ž!footnote-2162, mais encore le raisonnement du Conseil constitutionnel Ă  propos de la loi dite Avia đŸ“Ž!footnote-2163

Mais si l'on pose que le Droit de la Compliance a pour principe, comme la RĂ©gulation, de protĂ©ger les ĂȘtres humains, par exemple ici contre la haine, ou pour la prĂ©servation de la dĂ©mocratie, alors il ne faut pas le poser comme une exception. Certes, les deux principes doivent ensuite composer l'un par rapport Ă  l'autre, comme cela fĂ»t toujours en droit, mais c'est en tant que principes se justifiant l'un comme l'autre et non pas comme une exception l'un par rapport Ă  l'autre.

Ainsi lorsqu'une entreprise qui gĂšre une plateforme numĂ©rique supprime un compte, elle le fait d'une façon "proportionnĂ©e", ce qui doit s'analyser non pas par rapport Ă  un principe qui serait plus fort que son pouvoir exceptionnel, mais par rapport Ă  un principe de sĂ©curitĂ© dont on lui a confiĂ© l'effectivitĂ© et le respect des personnes. Ainsi, mĂȘme si la suppression ne pouvait pas ĂȘtre sans fin, car cela n'Ă©tait pas utile, Facebook pouvait supprimer le compte du citoyen Donald Trump non pas en sanction mais pour prĂ©venir sa dangerositĂ©, et cela pendant 2 ans, en Ă©tablissant une surveillance particuliĂšre, puisque ce citoyen-lĂ  est un "influenceur politique". DĂšs lors tous les moyens techniques nĂ©cessaires deviennent lĂ©gitimes, et leurs coĂ»ts rĂ©percutĂ©s, par exemple la mise en place d'experts en la matiĂšre, zone gĂ©ographique par zone gĂ©ographique.

Ainsi l'opĂ©rateur peut librement Ă©tablir tous les moyens pour atteindre le but que le Droit a fixĂ©. Par exemple, il peut se transformer en tribunal. Parce que cela est nĂ©cessaire. Et que s'il ne le fait pas, alors l'État ne pourra pas le faire, parce qu'il n'est pas concrĂštement en position de le faire (il n'a pas la mĂȘme multiplicitĂ© de locations, pas les mĂȘmes informations, pas la mĂȘme puissance technologique) et que la catastrophe que le Droit de la Compliance vise Ă  prĂ©venir (par exemple ici l'insurrection politique, la dĂ©sinformation gĂ©nĂ©ralisĂ©e) adviendra. 

Ainsi lorsque l'Agence française anticorruption (AFA) pose en dĂ©cembre 2020 dans son prĂ©ambule Ă  ses recommandations que "ces recommandations sont adaptĂ©es par les organisations qui y ont recours en fonction de leur profil de risques, qui est affectĂ© par diffĂ©rents paramĂštres, notamment les activitĂ©s, compĂ©tences ou type de produit ou service qu’elles exercent ou fournissent, leur structure de gouvernance, leur organisation, leur taille, leur domaine ou secteur d’activitĂ©, leurs implantations gĂ©ographiques, et les diffĂ©rentes catĂ©gories de tiers avec lesquels elles interagissent " (§14), elle titre ce principe comme Ă©tant "le principe de proportionnalitĂ©". Plus encore dans le §15, l'AFA pose toujours au titre du principe de proportionnalitĂ© : "Les organisations qui exercent un contrĂŽle sur d’autres entitĂ©s s’assurent de la qualitĂ© et de l’efficacitĂ© du ou des dispositifs anticorruption dĂ©ployĂ©s dans l’ensemble du pĂ©rimĂštre qu’elles contrĂŽlent.". 

C'est donc bien l'adĂ©quation des moyens mis en place par l'entreprise par rapport Ă  ce qu'est l'entreprise et ses activitĂ©s d'une part et par rapport Ă  l'effectivitĂ© de ses moyens. Il n'y a en rien l'idĂ©e d'une limite des pouvoirs ! Et cela ne peut pas ĂȘtre autre chose qu'au contraire le plein, adĂ©quat et efficient usage de ses pouvoirs par l'entreprise par rapport Ă  ses buts, puisque sous la mention du Principe de ProportionnalitĂ© dans ce document de rĂ©fĂ©rence de l'AFA, il n'y a que ces paragraphes 14 et 15....

DĂšs lors, le principe de proportionnalitĂ© justifie l'usage de tous les pouvoirs nĂ©cessaires pour atteindre le but que le Droit de la Compliance a internalisĂ© dans l'entreprise, ici le contrĂŽle des contenus par les opĂ©rateurs numĂ©riques cruciaux. C'est ainsi Ă  l'État d'organiser la Supervision de ces opĂ©rateurs, et c'est prĂ©cisĂ©ment ce qu'est en train de construire le Droit europĂ©en par le Digital Services Act. 

Mais Ă  travers cet exemple spectaculaire, c'est dĂ©jĂ  de l'usage technique de la proportionnalitĂ© dans les diffĂ©rents outils de la Compliance qu'il est question. 

 

 

II USAGE TECHNIQUE DE LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES DIFFÉRENTS OUTILS DE LA COMPLIANCE

Si l'on prend donc le principe de proportionnalitĂ© comme support du Droit de la Compliance, il lĂ©gitime la mise en place de tout ce qui est nĂ©cessaire pour atteindre les buts, le pouvoir Ă©tant donc implicitement mais nĂ©cessairement confĂ©rĂ© pour ce faire, puisque la concrĂ©tisation du but a Ă©tĂ© expressĂ©ment imposĂ©e par le Droit Ă  l'opĂ©rateur. Il convient donc de reprendre les principaux outils de la Compliance, Ă  l'exclusion de ceux qui portent atteinte au principe de libertĂ© (notamment les sanctions qui sont elles rĂ©gies par le principe de proportionnalitĂ© dans son effet limitatif) pour mesurer comme cela fonctionne techniquement, dans les outils de Compliance maniĂ©s en Ex Ante par les entreprises (A) ou maniĂ©s en Ex Post par les AutoritĂ©s qui supervisent celles-ci (B).

 

A. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES OUTILS DE COMPLIANCE EX ANTE

Les outils de la Compliance peuvent ĂȘtre distinguĂ©s suivant qu'ils consistent Ă  obtenir de l'information, confirmant la nature du Droit de la Compliance comme branche centrĂ©e sur l'information (1), ou qu'ils consistent Ă  dĂ©cider pour l'avenir en projetant ce qu'il pourrait ĂȘtre afin de mieux dĂ©cider ce qu'il devra ĂȘtre, confirmant la nature du Droit de la Compliance comme expression politique (2).

 

1. La proportionnalité dans la récolte d'informations sensibles et pertinentes

Beaucoup d'outils de la Compliance ont pour objet de récolter de l'information, de la corréler et par cela de l'accroßtre. Les performances de ce que beaucoup appellent étrangement "l'intelligence artificielle" ont vocation à obtenir cela, à savoir tout, à "prédire" tout.

Cette prĂ©tention de se saisir de l'avenir parce qu'on pourrait tout en savoir dĂšs aujourd'hui, performance du calcul tenant dans le traitement de l'information, peut ĂȘtre analysĂ©e Ă  travers la notion du traitement "disproportionnĂ©", hypothĂšse examinĂ©e ci-aprĂšs!footnote-2218

Si l'on s'en tient ici Ă  la rĂ©colte des informations, celle-ci est spĂ©cifique au Droit de la Compliance lorsqu'elle prend la forme des contrĂŽles et des enquĂȘtes menĂ©es par les entreprises elles-mĂȘmes pour prĂ©venir et dĂ©tecter les comportements contraires aux Buts Monumentaux que la Loi les a chargĂ©es d'atteindre.

Cela concerne aussi les AutoritĂ©s de RĂ©gulation, non pas en tant que telles car le Droit de la Compliance n'est pas le Droit de la RĂ©gulation, mais en tant que celles-ci sont les AutoritĂ©s de Supervision des entreprises et surveillent la façon dont les opĂ©rateurs concrĂ©tisent de façon effective, efficace et efficience leurs obligations de compliance đŸ“Ž!footnote-2219

Ainsi dans leurs procĂ©dures de contrĂŽle et d'enquĂȘtes, les AutoritĂ©s de rĂ©gulation doivent utiliser leurs pouvoirs dans le respect de la limitation apportĂ©e par le principe de la proportionnalitĂ©, ce que la Loi et les codes de conduites imposent Tous les dĂ©bats que cela a pu soulever sont rĂ©gis davantage par le Droit processuel de la RĂ©gulation que le Droit de la Compliance.

Celui-ci concernant l'internalisation des Buts Monumentaux dans les entreprises, c'est davantage d'une part de la façon dont les entreprises rĂ©colent des informations en leur sein et d'autre part de la façon elles le font Ă  l'extĂ©rieur que la question doit ĂȘtre posĂ©e.

En effet, il a Ă©tĂ© soutenu non seulement par les avocats, par exemple Ă  travers le rapport publiĂ© en 2016 par l'Ordre sur Le rĂŽle de l'avocat dans l'enquĂȘtes interne đŸ“Ž!footnote-2220 mais encore par le ministĂšre public, demandant Ă  ce qu'une telle enquĂȘte, qui s'appelle davantage Ă  une enquĂȘte prĂ©liminaire qu'Ă  un audit duplique les rĂšgles du Code de procĂ©dure pĂ©nale.

Il y a alors deux cultures qui s'affrontent : celle du risque et celle de l'accusation. Si le Droit de la Compliance ne se dĂ©finit que comme une prĂ©vention et gestion des risques, dĂ©finition Ă  laquelle les Ă©conomistes, les gestionnaires et les auditeurs sont enclins, alors la menĂ©e d'un "audit de compliance" đŸ“Ž!footnote-2221 n'inclut ni avocats ni droits de la dĂ©fense. Mais si cette mĂȘme recherche d'informations prend dĂ©jĂ  la "figure de l'accusation" đŸ“Ž!footnote-2222, alors parce qu'il y aurait par exemple un "prĂ©jugĂ©" il devrait y place rĂ©servĂ©e Ă  l'avocat.

Plus encore s'il y a des preuves qui sont ensuite utilisĂ©es, il doit pouvoir y avoir le droit de ne pas les fournir. Or, l'obligation de collaborer, qui semble rĂ©sulter Ă  la fois de la discipline qui imprĂšgne le fonctionnement d'une entreprise, notamment si la personne interrogĂ©e est dans une position de dĂ©pendance et de cette sorte d'ambiance de "justice nĂ©gociĂ©e" qui placerait sur un mĂȘme plan le jugeant et le jugĂ©, celui qui apporte les faits dont on recherche l'Ă©tablissement Ă  celui qui utilisera l'Ă©tablissement de ces faits contre celui qui les lui apporte, a Ă©tĂ© dĂ©noncĂ©e au nom des principes les plus Ă©lĂ©mentaires du Droit processuel đŸ“Ž!footnote-2223

La question actuellement dĂ©battue est celle des red flags. En effet l'entreprise par obligation ou souci de prĂ©vention identifie lĂ  oĂč il y a risque de comportements illicites et en conserve la trace. Mais ensuite les juges utilisent cela comme des sortes de preuves prĂ©constituĂ©es de comportements ultĂ©rieurs dont ils recherchent quant Ă  eux l'Ă©tablissement, voire comme la preuve que l'entreprise en avait connaissance, voire en Ă©tait l'instigateur ou au moins le  complice puisque par cette recherche et cette identification comme "risque" elle avait mesurĂ© la potentielle rĂ©alisation d'un comportement illicite.

Les red flags deviennent alors comme des aveux prĂ©constituĂ©s dans le passĂ© d'intentionnalitĂ© dolosive pour le futur, constituant une sorte nouvelle "reine des preuves".

Si l'on regarde cette question pratique essentielle au regard du principe de proportionnalitĂ©, qui ne doit pas ĂȘtre maniĂ© selon le principe de quantitĂ© (comme "porter atteinte mais pas trop"... đŸ“Ž!footnote-2224), l'on doit plutĂŽt affirmer que cette accumulation d'informations sur des risques de comportements dolosifs doit ĂȘtre apprĂ©ciĂ©e en Ex Post par le RĂ©gulateur ou par le Juge en proportion du but d'un tel pouvoir : la prĂ©vention du comportement dolosif et en rien comme la preuve prĂ©constituĂ© de la survenance prochaine de celui-ci. C'est pourquoi les red flags ne doivent pas avoir de portĂ©e probatoire contre l'entreprise et en rien constituer des indices de culpabilitĂ© de celle-ci. 

Le Juge qui contrĂŽle le bon usage que l'opĂ©rateur fait des pouvoirs que le Droit de la Compliance lui confie pour mener Ă  bien la mission d'atteindre les Buts Monumentaux va contrĂŽler que ces moyens, par exemple d'informations, sont bien nĂ©cessaires Ă  atteindre ce but. 

Ce contrĂŽle de la nĂ©cessitĂ© est d'autant plus nĂ©cessaire que les entreprises ne limitent pas ce pouvoir obligĂ© de rĂ©colte des informations Ă  leur seule enceinte. En effet, le cƓur du Droit de la Compliance tient dans la notion si profonde et si nouvelle de "vigilance".

La "vigilance" est un pouvoir obligĂ© que l'entreprise exerce sur autrui, permettant Ă  l'entreprise d'obtenir sur un autre opĂ©rateur et des personnes des informations et lui confĂšre un pouvoir disciplinaire sur celui-ci đŸ“Ž!footnote-2225.  Comme l'a exactement dit le Conseil constitutionnel dans sa dĂ©cision sur la loi dite "Loi Vigilance" de 2017, la vigilance n'est pas une responsabilitĂ© pour autrui : c'est une responsabilitĂ© personnelle. Elle engendre un pouvoir nĂ©cessaire, en proportion aux Buts Monumentaux que l'entreprise doit concrĂ©tiser, dans le cas particulier de cette loi, exemplaire de ce que devient le Droit de l'Union europĂ©enne, la concrĂ©tisation effective d'une nature restaurĂ©e et de prĂ©rogatives individuelles restaurĂ©es đŸ“Ž!footnote-2226

C'est la mĂȘme notion de proportionnalitĂ© qui fonde - et non limite -  le pouvoir d'alerte. L'alerte est un mĂ©canisme essentiel en Droit de la Compliance đŸ“Ž!footnote-2227 qui vise Ă  obtenir l'information nĂ©cessaire pour atteindre les Buts Monumentaux. Il est logique qu'aux Etats-Unis l'information soit portĂ©e Ă  l'AutoritĂ© de marchĂ© et le lanceur d'alerte rĂ©munĂ©rĂ© pour cela, tandis qu'en France la loi impose que l'information selon le principe de proportionnalitĂ© entre l'exercice du pouvoir d'alerter et la fin conduit Ă  porter l'information au responsable au sein de l'entreprise sur lequel repose la concrĂ©tisation des Buts Monumentaux, systĂšme validĂ© par la Directive europĂ©enne d'octobre 2019.

Ainsi le principe de proportionnalitĂ© oriente l'outil vers la fin poursuivie permet de bien l'orienter vers le But,  et non pas de le limiter. Ainsi parce que la transmission de l'information est nĂ©cessaire, ce mĂȘme principe pourrait fonder la rĂ©munĂ©ration de celui-ci qui dĂ©tenant l'information (lanceur d'alerte) la transmet Ă  celui qui en fera l'usage adĂ©quat, ce qui est le fonctionnement efficient du mĂ©canisme de Compliance, la rĂ©munĂ©ration Ă©tant ici l'usage de la proportionnalitĂ© comme ce qui justifie de mettre tous les moyens (ici financiers) nĂ©cessaires pour atteindre le But : permettre Ă  celui qui doit agir en position de le faire grĂące Ă  l'information apportĂ©e, qu'il soit le responsable dans l'entreprise (systĂšme europĂ©en) ou qu'il soit le RĂ©gulateur (systĂšme amĂ©ricain). 

 

 

2. La proportionnalitĂ© dans les projections sur l'avenir

Ce mĂȘme principe de proportionnalitĂ© peut ĂȘtre la mĂ©thode appliquĂ©e sur les Outils de Compliance qui permettent Ă  l'entreprise de faire des projections sur l'avenir, soit pour concevoir ce qu'il y adviendrait de nĂ©faste (crise financiĂšre, sanitaire, bancaire, climatique ; corruption, blanchiment, violation des droits, etc.) afin que, grĂące Ă  son action, cela n'arrive pas, soit pour concevoir ce qu'il n'adviendra pas si l'on ne fait rien (pĂ©nurie, absence de soins pour ceux qui en requiĂšrent, etc.) afin que, grĂące Ă  son action, cela arrive.

Pour que grĂące aux mĂ©canismes de Compliance l'action de l'entreprise atteigne les Buts Monumentaux nĂ©gatifs (faire en sorte que ce qui risque d'arriver n'advienne pas) ou atteigne les Buts Monumentaux positifs (faire en sorte que ce qui risque de ne pas arriver advienne), l'entreprise est lĂ©gitime Ă  faire "tout ce qui est nĂ©cessaire" au regard de ces buts, notamment dispose de tous les instruments de  projections sur l'avenir.

Elle l'opĂšre tout d'abord par les cartographies des risques. Cet exercice qui est le pendant objectif Ă  la fois au personnage du lanceur d'alerte permet d'avoir de l'information sur ce qui pourrait se passer afin d'agir ici et maintenant đŸ“Ž!footnote-2238.

La cartographie des risques est aussi la forme objective de l'obligation de vigilance car c'est bien la mĂȘme idĂ©e de "surveiller l'avenir" que celle de "surveiller autrui", le premier consistant Ă  faire dans le temps l'exercice que l'on opĂšre via le second dans l'espace.

Le principe de proportionnalitĂ© implique de prendre toute la mesure nĂ©cessaire de cet avenir en proportion avec l'avenir pertinent : si l'on estime que la nature juridique de la cartographie des risques est de concrĂ©tiser le droit des tiers concernĂ©s d'ĂȘtre informĂ©s aujourd'hui des dangers auxquels ils seront demain exposĂ©s dans leur action, ce Ă  quoi ils peuvent choisir librement de se soumettre dans l'exercice de leur libertĂ© puisque, comme pour la Vigilance, dresser une cartographie est une responsabilitĂ© personnelle et non une responsabilitĂ© pour autrui đŸ“Ž!footnote-2228,

Cela justifie que l'entreprise pour servir d'une façon effective, efficace et efficiente ce droit des tiers Ă  ĂȘtre informĂ©s des risques qu'ils doivent ĂȘtre mis en position de courir librement peut elle-mĂȘme Ă©tablir comme elle le souhaite des projections avec tous les moyens nĂ©cessaires afin d'Ă©tablir une reprĂ©sentation la plus fidĂšle de cet avenir-lĂ . Ainsi la cartographie des risque est l'expression de la libertĂ© de l'entreprise de choisir l'instrument le plus efficace pour concrĂ©tiser la libertĂ© des tiers de choisir eux-mĂȘmes les risques qu'ils prendront dans leurs actions futures : c'est une addition de libertĂ©s, une successions de libertĂ©s, et non pas une limite Ă  un principe de libertĂ© đŸ“Ž!footnote-2239

Ce qui est vrai pour la cartographie des risque est Ă©galement pertinent pour les "plans" đŸ“Ž!footnote-2240. Les plans ne sont pas des informations que l'entreprise recueille de l'entreprise pour les traiter et les utiliser comme Ă©lĂ©ments de gestion et de rĂ©-information d'autrui : ils sont un Ă©lĂ©ment de ce que l'on pourrait appeler une information pure : ce que l'entreprise elle-mĂȘme Ă©labore pour prĂ©venir les Ă©vĂ©nements futurs Ă  Ă©carter ou pour obtenir les Ă©vĂ©nements futurs convoitĂ©s. Le "plan" pour prĂ©venir et dĂ©tecter la corruption ou le "plan de vigilance" ne sont que des exemples de ce qui est l'usage proportionnĂ©, c'est-Ă -dire efficace et justifiĂ© par les fins expressĂ©ment posĂ©es du pouvoir qu'a l'entreprise de dĂ©cider structurellement de ce qu'il convient de faire pour arriver Ă  ses fins.

La proportionnalitĂ© ne rappelle donc en rien un statut d'exception par rapport Ă  un principe contraire : elle rappelle qu'en Droit de la Compliance, tout est instrument, outil, moyen, et s'interprĂšte, se justifie et s'ancre đŸ“Ž!footnote-2229 par rapport aux Buts Monumentaux. 

DĂšs lors, ce qui doit ĂȘtre limitĂ© c'est ce qui ne tend pas vers les Buts Monumentaux et non pas ce Ă  quoi Ă  quoi le Droit de la Compliance serait censĂ© faire exception đŸ“Ž!footnote-2230. Ce qui doit ĂȘtre Ă©liminĂ©, c'est l'instrument "inutile" ou "inefficace" : c'est lui qui est "disproportionnĂ©", s'il s'avĂšre que l'instrument est structurellement inapte Ă  atteindre son but : c'est ce que montra le Tribunal constitutionnel allemand dans son arrĂȘt proprement rĂ©volutionnaire du 29 avril 2021 đŸ“Ž!footnote-2241

 

Mais l'effectivitĂ© de ces outils Ex Ante suppose aussi que le non-respect de ces obligations Ex Ante soient sanctionnĂ©es. Cela ne signifie en rien que le Droit de la Compliance, pas plus que le Droit de la RĂ©gulation đŸ“Ž!footnote-2242, soit - comme l'est par nature le Droit de la Concurrence đŸ“Ž!footnote-2243- une branche du Droit Ex Post : le Droit de la Compliance ne donne efficacitĂ© Ă  des obligations d'organisation au sein d'organisation, organisation structurelle qui doivent par elles-mĂȘmes produire les comportements attendus ; si les obligations structurelles ne sont pas respectĂ©es - ce qui est une obligation de rĂ©sultat - les sanctions sont trĂšs sĂ©vĂšres ; si les comportements attendus ne sont pas obtenus - ce qui est une obligation de moyens -, les sanctions sont variables car les obligations de rĂ©sultat et de moyens n'ont pas le mĂȘme statut ni dans le systĂšme probatoire ni dans le systĂšme de sanction. 

 

B. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES OUTILS DE COMPLIANCE EX POST

Ce point a vocation Ă  ĂȘtre moins dĂ©veloppĂ© lorsque l'Ex Post prend la forme de sanctions, puisque celles-ci sont l'objet d'une Ă©tude Ă  part entiĂšre par ailleurs đŸ“Ž!footnote-2251. Elles le sont davantage lorsqu'elles prennent la forme d'engagements, les "programmes de conformitĂ© Ă©tant des "sanctions" qui sont surtout des engagements efficaces pour l'avenir. C'est mĂȘme ainsi que doit ĂȘtre compris "l'amende d'intĂ©rĂȘt public" compris dans les Conventions d'intĂ©rĂȘt public, dont la nature juridique demeure incertaine (1) notamment dans sa proportionnalitĂ© pourtant exigĂ©e par l'article 41-1-2 du Code de procĂ©dure pĂ©nale, alors que tout engagement doit ĂȘtre proportionnĂ© dans un "engagement de compliance" parce qu'il n'a pas pour seule "loi" la volontĂ© de celui qui s'engage (2).

 

1. Le respect incertain de la proportionnalitĂ© dans l'amende d'intĂ©rĂȘt public, signe de sa nature juridique incertaine 

La Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public est rĂ©gie par le Code de procĂ©dure pĂ©nale, non par la volontĂ© des parties. C'es l'article 41-1-2 du Code de procĂ©dure pĂ©nale qui en organise le contenu, non la rencontre des consentements đŸ“Ž!footnote-2252. Ce ne sont pas deux volontĂ©s qui se rencontrent : le Droit pĂ©nal exigeant que l'on suive les textes "Ă  la lettre", c'est une proposition Ă©mise par le MinistĂšre public qui est acceptĂ©e et c'est cette proposition (non la Convention) qui est par la suite "validĂ©e" (non homologuĂ©e) par le PrĂ©sident du Tribunal judiciaire.

Le Procureur doit s'assurer que le montant de l'amende d'intĂ©rĂȘt public est, selon les termes mĂȘmes de l'article 41-1-2 du Code de procĂ©dure pĂ©nale, "proportionnĂ©e aux profits retirĂ©s des manquements". Il doit le montrer lors de l'audience publique qui se dĂ©roule devant le juge afin que celui-ci "valide" par ordonnance le processus.

Par une Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public du 26 aoĂ»t 2021, le Procureur national financier a convenu avec la banque Morgan Stanley, qui Ă©tait intervenue Ă  la fin d'un montage ayant pour effet, voire pour objet, de permettre Ă  ses clients d'Ă©chapper au paiement immĂ©diat d'impĂŽts,  une amende d'intĂ©rĂȘt public dont le montant a pris comme base de calcul les profits retirĂ©s non pas par la banque, mais par les clients de celle-ci.

Au regard du principe de la lĂ©galitĂ© des dĂ©lits et des peines, c'est mĂ©connaĂźtre le texte đŸ“Ž!footnote-2253, car le profit visĂ© est celui de la personne morale partie Ă  la Convention, non celui d'un tiers. Mais cela relĂšve alors que l'amende n'est pas une amende : c'est techniquement un prix convenu et que, dĂšs l'instant que la partie, ici la banque, l'a acceptĂ©e, ce qu'elle a fait, il n'y aurait rien Ă  redire. Pourquoi pas, l'affirmation comme quoi la CJIP serait juridiquement un contrat cesserait d'ĂȘtre une apprĂ©ciation sociologique pour devenir une apprĂ©ciation juridique.

Cela dĂ©livre de l'apprĂ©ciation restrictive des textes impliquĂ©e par la LĂ©galitĂ© pĂ©nale, cela ouvre la voie des vices du consentement (car personne ne peut dire qu'une Ordonnance de "validation" en purge la convention) mais cela exclurait le principe de proportionnalitĂ©. En effet, mĂȘme si le principe de proportionnalitĂ© est depuis longtemps prĂ©sent dans le Droit des contrat, il n'a pas cette place đŸ“Ž!footnote-2254.

Ainsi l'amende d'intĂ©rĂȘt public visĂ©e dans la Convention judiciaire d'intĂ©rĂȘt public ne serait pour l'entreprise qu'un "engagement" parmi d'autres, comme celui-ci d'adopter un "programme de conformitĂ©". Le principe de proportionnalitĂ© n'y serait spĂ©cifiquement visĂ© qu'en tant que particuliĂšrement rattachĂ© Ă  l'ampleur des profits engendrĂ©s pour celui-qui s'engage.

 

2. La proportionnalitĂ© dans les engagements de compliance, signe que la Compliance est sa nature et non le "Consentement"

En effet, les engagements sont le socle des systĂšmes de RĂ©gulation en tant que ceux-ci portent sur le futur đŸ“Ž!footnote-2255. En tant que le Droit de la Compliance internalise la RĂ©gulation dans les entreprises, les engagements de celles-ci en Ex Post ne peuvent que prendre une place accrue.

C'est notamment le cas lorsque les AutoritĂ©s de concurrence obligent, Ă  titre de sanction, les entreprises Ă  prendre des engagements. Mais l'on voit mĂȘme que, la technique des engagements ayant dans le Droit de la concurrence pris naissance dans le contrĂŽle des concentrations qu'il ne s'agit pas tant de se situer Ex Post, il s'agit avant tout, mĂȘme sous la forme de punition, de se tourner vers l'avenir. 

Les condamnations qui s'accumulent, notamment dans ce qu'il convient d'appeler la "justice climatique", se distinguant en cela du Droit de l'environnement, ont pour objet de cristalliser une "ResponsabilitĂ© Ex Ante" directement liĂ©e au Droit de la Compliance et Ă  l'obligation de vigilance, prenant la forme d'obligation de faire ou de ne pas faire Ă  l'avenir📎!footnote-2256

Mais s'il en est ainsi, alors il faut changer complĂ©tement l'apprĂ©ciation de la proportionnalitĂ©, y compris dans les sanctions : ce n'est pas par rapport au passĂ© mais par rapport Ă  l'avenir qu'il faut mesurer et c'est en terme d'efficacitĂ© qu'il faut apprĂ©cier, l'inutile ou l'inadĂ©quat Ă©tant le vĂ©ritable disproportionnĂ© contre lequel le Principe de ProportionnalitĂ©, ainsi revivifiĂ©, doit rĂ©agir. 

 

III. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITÉ ENTRE LES BUTS FIXÉS PAR LES AUTORITÉS PUBLIQUES ET LES MOYENS MIS EN PLACE PAR LES ENTREPRISES

Dans ce qui est en train de se passer et qu'il faut conceptualiser pour mesurer ce qui se met en place et pour mieux lui faire place, l'action proportionnĂ©e est celle qui est adĂ©quate pour atteindre le but, ce qui lĂ©gitime de la part de celui qui agit pour remplir ses obligations de Compliance, c'est-Ă -dire son obligations de moyens d'atteindre les "Buts Monumentaux", de rassembler les moyens nĂ©cessaires pour les atteindre (A). La seconde consĂ©quence est que le contrĂŽle doit porter non pas sur la docilitĂ© instrumentale et mĂ©canique des entreprises, contrĂŽle que des machines peuvent faire sur des process que d'autres machines auront mis en place, mais sur la façon dont des ĂȘtres humains auront cherchĂ© dans des comportements responsables Ă  atteindre le But Monumental de protection de l'HumanitĂ© (B), ce qui conduit Ă  Ă©carter ce qui nous menace, Ă  savoir une immense mise en connexion d'algorithmes pour construire une alliance entre AutoritĂ©s politiques et Entreprises car les unes et les autres sont composĂ©es d'ĂȘtres humains qui rendent compte devant le Peuple que nous sommes (C).

 

A. LÉGITIMITÉ DE PRINCIPE DE TOUS LES INSTRUMENTS NÉCESSAIRES POUR ATTEINDRE LES "BUTS MONUMENTAUX" NORMATIVEMENT FIXÉS  

Puisque la proportionnalitĂ© consiste Ă  mobiliser "tous les moyens nĂ©cessaires" pour atteindre le but, celui qui a la charge du but a en corrĂ©lation avec ce principe ("pas plus, mais jusqu'Ă  tous") d'avoir la libertĂ© de choisir les moyens (1). En outre, mĂȘme si le texte est silencieux, tacitement (c'est-Ă -dire implicitement car par la nĂ©cessitĂ© des choses) les pouvoirs lui ont Ă©tĂ© donnĂ©s "Ă  proportion" des buts que la Loi lui a donnĂ©s comme tĂąche d'atteindre (2).

 

1. LibertĂ© consĂ©quente pour les opĂ©rateurs de choisir les moyens techniques pour atteindre les buts imposĂ©s par les AutoritĂ©s publiques 

Dans une vision mĂ©canique du Droit de la Compliance, l'entreprise devrait "obĂ©ir", recopier, mot Ă  mot, obtempĂ©rer.  Dans une autre vision, tout aussi inexacte, oĂč le Droit de la Compliance permettrait aux entreprises d'ĂȘtre les nouveaux "pouvoirs constitutionnels" du monde đŸ“Ž!footnote-2257, en ce qu'elles fixeraient elles-mĂȘmes les Buts Monumentaux.

La Commission des sanctions de l'Agence française anticorruption (AFA) du 4 janvier 2019 a exprimĂ© correctement les choses đŸ“Ž!footnote-2258  en affirmant que mĂȘme si les lois demandent l'adoption de tel ou tel outil, si les AutoritĂ©s Ă©mettent des recommandations, voire dans un cas particulier disent ce qu'il leur paraĂźt convenable d'adopter, l'entreprise demeure libre de s'organiser comme elle le veut pour atteindre Ă  l'avenir le But qui, lui, demeure fixĂ© par l'AutoritĂ© publique (pour ce dont est chargĂ©e l'AFA la prĂ©vention et la dĂ©tection de la corruption, mais l'on peut gĂ©nĂ©raliser le propos). 

La prise en considĂ©ration par l'entreprise du Droit souple ainsi Ă©mis n'a de portĂ©e que probatoire, puisque si elle s'y "conforme", son organisation ou son comportement aura le bĂ©nĂ©fice d'une prĂ©somption simple d'efficacitĂ© c'est-Ă -dire de respect de la loi, ce dont ne bĂ©nĂ©ficie pas une organisation autrement faite. 

Cette liberté d'organisation est logique puisque le Droit de la Compliance s'appuie sur la façon dont l'entreprise va utiliser sa puissance "à proportion" des Buts que l'Autorité politique a préalablement déterminés. Si l'entreprise veut faire des économies, de temps, d'argent et de preuve, elle suivra le Droit souple des Autorités publiques, sinon elle ne le fera pas. C'est un choix libre d'investissement

En ce sens, le systĂšme retenu par l'entreprise Facebook est particuliĂšrement intĂ©ressant. Facebook s'est structurĂ© en Ă©tablissant un Oversight Board (dĂ©nomination traduite en français par "Conseil de surveillance") qui a particuliĂšrement attirĂ© l'attention đŸ“Ž!footnote-2259. Celui-ci a pris le 5 mai 2021 đŸ“Ž!footnote-2260 une dĂ©cision concernant la suppression par Facebook et par Instagram du compte du citoyen Donald Trump en raison de faits d'incitation Ă  l'insurrection, dĂ©cision dont la qualitĂ© juridique de raisonnement et de rĂ©daction est indĂ©niable. Cette dĂ©cision a tout Ă  fois estimĂ© que cette suspension Ă©tait justifiĂ©e dans son principe mais excessive dans ses modalitĂ©s, notamment en ce qu'elle Ă©tait prononcĂ©e sine die. Sa mise en application a pris la forme d'une "prise en considĂ©ration" par Facebook et sa filiale Instagram, sans doute soucieuses d'affirmer que la mise en oeuvre des principes continue de relever du principe libĂ©ral, et ce d'autant plus que les ajustements demandĂ©s l'ont Ă©tĂ© tout autour du globe. 

 

2. Principe d'attribution de pouvoirs implicitement conférés par le but visé

Les textes de droit positif doivent ĂȘtre interprĂ©tĂ©s ainsi. Parce que les moyens doivent ĂȘtre Ă  proportion des buts imposĂ©s par la Loi, l'interprĂšte qu'est le RĂ©gulateur ou le Juge doit considĂ©rer que la Loi, mĂȘme dans ses silences, lui a nĂ©cessairement donnĂ©  autant de pouvoirs qu'il lui est nĂ©cessaire pour remplir ses obligations de Compliance. 

C'est une application du principe de nĂ©cessitĂ© qu'il convient de dĂ©velopper. 

Ainsi en Droit de la RĂ©gulation, la Cour d'appel de Paris avait considĂ©rĂ© que l'AutoritĂ© de RĂ©gulation des tĂ©lĂ©communications avait implicitement mais nĂ©cessairement un pouvoir d'injonction sur les opĂ©rateurs en matiĂšre de respect des calendriers, alors mĂȘme que le LĂ©gislateur ne le lui avait pas expressĂ©ment confĂ©rĂ© et qu'on soutenait en application de la thĂ©orie de la dĂ©lĂ©gation (qui doit ĂȘtre expresse, puisque limitĂ©e) qu'un silence ne peut confĂ©rer un pouvoir, car avoir un pouvoir de fixer un calendrier sans avoir le pouvoir de l'imposer, c'est ne pas avoir le pouvoir de fixation.

De la mĂȘme façon pour les entreprises, avoir une obligation de Compliance consistant dans une obligation de moyens, c'est-Ă -dire tout faire pour atteindre des buts qui ont Ă©tĂ© fixĂ©s par la Loi et imposĂ©s par celle-ci, c'est avoir implicitement mais nĂ©cessairement les pouvoirs de les atteindre.

 

C'est ainsi que le Droit de la Compliance s'oppose au Droit de la Concurrence

En effet, alors qu'on prĂ©sente souvent le Droit de la Compliance comme simplement la voie d'effectivitĂ© en Ex Ante du Droit de la Concurrence, ce qui peut arriver đŸ“Ž!footnote-2261, ils peuvent aussi s'opposer. En effet, le But du Droit de la concurrence est le bon fonctionnement concurrentiel des marchĂ©s, qu'il restaure ou prĂ©serve đŸ“Ž!footnote-2262. tandis que le Droit de la compliance a pour but Ă  l'avenir d'atteindre des objectifs monumentaux nĂ©gatifs ou positifs đŸ“Ž!footnote-2263

Ceux-ci vont justifier, et pas par exception mais par principe, que les moyens sont mutualisĂ©s pour les atteindre : il y va de l'avenir de l'Europe industrielle que de l'admettre, aussi bien par exemple dans les projets spaciaux que dans les industries de la donnĂ©e đŸ“Ž!footnote-2264, pour lesquels les "ententes structurelles" sont requises. Elles sont, de principe, dans une logique de Droit de la Compliance et c'est en ces termes-lĂ  qu'elles doivent ĂȘtre conçues par le LĂ©gislateur europĂ©en et interprĂ©tĂ©es par la Cour de justice. 

De la mĂȘme façon, mĂȘme si la prohibition des ententes verticales est dĂ©sormais assouplie, l'obligation de vigilance, ou la sĂ©curitĂ© alimentaire ou le Droit du Climat qui supposent que l'on aille des sols jusqu'au mode d'alimentation, supposent une fluiditĂ© entre l'amont et l'aval, des surveillances, des informations partagĂ©es, des superviseurs, lĂ  oĂč le Droit de la concurrence a tout segmentĂ© et cloisonnĂ©.

La coopĂ©ration des entreprises ne doit donc pas se faire par exception au Droit de la Concurrence mais par rattachement au Droit de la Compliance. 

 

B. LA CONSÉQUENCE : LA DÉMONSTRATION ET LE CONTRÔLE DE L'EFFICACITÉ DES MOYENS MIS EN OEUVRE

L'AutoritĂ© publique qui toujours doit fixer les Buts et toujours superviser les opĂ©rateurs change alors de rĂŽle : elle doit s'assurer que l'entitĂ© qu'elle contrĂŽle a usĂ© "Ă  proportion" ses pouvoirs c'est-Ă -dire autant qu'il est nĂ©cessaire : cela doit signifier qu'avoir utilisĂ© ses pouvoirs d'une façon inutile c'est les avoir utilisĂ©s d'une façon disproportionnĂ©e. Ce que fait la Cour des comptes sur l'action de l'Etat doit servir de modĂšle, le RĂ©gulateur supervisant les OpĂ©rateurs đŸ“Ž!footnote-2265, la question Ă©tant alors de savoir si le Juge qui contrĂŽle l'ensemble peut faire un contrĂŽle aussi ample (1). Plus encore, la question ouverte est celle de savoir si le juge qui contrĂŽle la lĂ©galitĂ©, voire le juge qui contrĂŽle la Loi, Ă  savoir le Juge constitutionnel peut lui aussi contrĂŽler l'usage "Ă  proportion" que le LĂ©gislateur a fait de son pouvoir de lĂ©gifĂ©rer par rapport Ă  son But Monumental. Dans ces arrĂȘts rĂ©volutionnaires, le Tribunal constitutionnel allemand et le Conseil d'État français ont rĂ©pondu par l'affirmative (2). Le nouveau Principe de ProportionnalitĂ© est donc  en train de naĂźtre. 

 

1. Le contrÎle par l'autorité publique de l'usage "à proportion" efficace des moyens déployés par l'entreprise pour atteindre les Buts Monumentaux

De la mĂȘme façon que la Cour des comptes porte une apprĂ©ciation sur l'usage "Ă  bonne proportion" par l'État de ses moyens, l'AutoritĂ© des marchĂ©s financiers contrĂŽle l'aptitude structurelle des outils de Compliance mis en place par l'entreprise Ă  atteindre les Buts arrĂȘtĂ©s par l'AutoritĂ© publique 📎!footnote-2266, les entreprises devant prĂ©constituer la preuve de cette aptitude, puisque cela constitue une obligation de rĂ©sultat, tandis que les comportements produits doivent ĂȘtre eux-mĂȘmes rĂ©colĂ©s en tant qu'ils rĂ©pondent Ă  une obligation de moyens đŸ“Ž!footnote-2267

Le systĂšme probatoire ainsi construit est propre au Droit de la Compliance, tant aux charges de preuve, objets de preuve, mĂ©thode de preuve et dispense de preuve đŸ“Ž!footnote-2268. Il est impliquĂ© par les Buts Monumentaux et implique une conception gĂ©nĂ©rale de prĂ©constitution des preuves. 

 

2. les textes normatifs inefficaces : la sanction par les Juges administratif et constitutionnel  

Si l'on peut que ce qui est "Ă  bonne proportion" est ce qui atteint son but, ce qui est disproportionnĂ© est ce qu'on peut savoir dĂšs le dĂ©part qu'il ne pourra pas l'atteindre. DĂšs lors, l'outil est contraire au principe de proportionnalitĂ©, mĂȘme s'il ne lui est attachĂ© qu'une obligation de moyens, mĂȘme si lui est attachĂ©e une SouverainetĂ©

Ainsi en est-il des instruments mis en place par les entreprises, mais cela est encore plus rĂ©volutionnaire des instruments mis en place par les Gouvernements et par les Parlements.

Cela n'est en rien une vue de l'esprit.

C'est la façon dont l'on peut fonder conceptuellement et pratiquement l'arrĂȘt rendu par le Conseil d'Etat dans son arrĂȘt retentissant du 1ier juillet 2021 Grande Synthe qui sanctionne l'Etat parce que celui-ci a fixĂ© un calendrier d'action pour atteindre un But Monumental en matiĂšre de Climat et qu'il apparaĂźt dĂšs Ă  prĂ©sent qu'il ne s'est pas donnĂ© les moyens pour atteindre ce But. Comme l'a soulignĂ© d'une façon plus gĂ©nĂ©rale Étienne Muller, ce contrĂŽle mĂ©thodologique ne mĂ©rite pas de dĂ©clencher une qualification de "gouvernement des juges" đŸ“Ž!footnote-2271

MĂȘme si le Gouvernement est souverain dans l'action administrative qu'il entreprend, notamment Ă  l'aide du Droit de la rĂ©gulation, puisqu'il est possible de savoir dĂšs Ă  prĂ©sent qu'en l'Ă©tat des choses ce but ne sera pas atteint, alors que le Gouvernement, qui n'y Ă©tait pas contraint, en a pris "l'engagement", notion-clĂ© en Droit de la RĂ©gulation et de la Compliance đŸ“Ž!footnote-2269,  alors la responsabilitĂ© de l'État est engagĂ©e, une "responsabilitĂ© Ex Ante" qui justifie une injonction, consĂ©quence de l'engagement. Ce que pouvait faire le Gouvernement, c'Ă©tait de ne pas s'engager, mais pas ne pas s'engager.

Car ce que requiert le Droit de la Compliance, montrant qu'il est en cela le prolongement du Droit de la RĂ©gulation, c'est de prendre au sĂ©rieux les engagements, transformant ce qui pouvait apparaĂźtre comme de simples promesses en engagements juridiquement prenant,, façon pour le Droit de se saisir de l'avenir

 

D'une façon plus rĂ©volutionnaire encore, le Tribunal constitutionnel allemand, dans sa dĂ©cision du 29 avril 2021, a dĂ©clarĂ© contraire Ă  la Constitution une loi adoptĂ©e par le Parlement allemand pour lutter contre le changement climatique nĂ©faste, en ce que cette loi permettait au LĂ©gislateur dans le futur de possiblement ne rien faire. En laissant ouverte cette "marge de discrĂ©tion", ce qui alors rend la catastrophe acquise, c'est-Ă -dire le But Monumental NĂ©gatif (faire en sorte que cela n'arrive pas) đŸ“Ž!footnote-2270, l'atteinte aux droits subjectifs fondamentaux des gĂ©nĂ©rations futures Ă©tait dĂ©jĂ  acquise, donc prĂ©sente : la violation Ă©tant ainsi prĂ©sente, la Constitution Ă©tant violĂ©e et la loi invalidĂ©e immĂ©diatement. 

 

____

 

VoilĂ  ce sera Ă  l'avenir le Principe de proportionnalitĂ© dans son rapport Ă  ce qu'est le Droit de la Compliance. 

 

 

​

1

Sur cette définition, qui par nature conditionne le régime et pour cela mobilise toutes les forces en présence, v. par ex. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016, puis Boursier, M.-E., ..., 2018. 

3

Voir notamment les décisions du Conseil constitutionnel dans ce sens rappelées par Étienne Muller in , đŸ“La singularité des libertés économiques, in Mélanges en l'honneur de Patrick Wachsmann, đŸ“™Défendre les libertés publiques, 2021, spéc. p.392 et s., y voyant par l'application du principe de proportionnalité un signe de "normalisation" des libertés économiques par rapport à la catégorie des libertés publiques.  Voir pourtant l'usage différent que les Cours constitutionnelles peuvent en faire dans les développements à la fin de la présente étude, infra. 

4

Notamment le Tribunal constitutionnel allemand et la Cour de justice de l'Union européenne, à propos des pouvoirs de la Banque centrale européenne, la doctrine juridique prenant au nom du même principe de proportionnalité parti soit pour l'un soit pour l'autre, suivant qu'il estime que le principe à prendre en considération est celui de la protection des personnes (ici l'épargnant allemand) ou de la protection du système monétaire et financier européen. Les auteurs ont semblé prendre davantage parti  pour la position de la CJUE. Par exemple Pistor, K., 2020 ...., ou Clausen, F., Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l'Union européenne, 2021, parfois dans des termes assez violents. 

5

Voir les développements de đŸ‘€ Lucien Rapp sur l'office du juge, đŸ“Proportionnalité et Normativité, 2021 ; v. d'une façon plus générale đŸ‘€Le Gac-Pech, S. , đŸ“Le nouvel art de juger : quand la proportionnalité s’invite dans la mise en oeuvre de la règle de droit, 2017.

6

Ainsi moins la définition est juridique et plus les machines peuvent prendre de l'importance, voire la première place, voire toute la place. Ainsi la performance de ladite "intelligence artificielle" pourrait suffire à assurer les tâches de compliance. Contre cette conception, v. Merabet, S., ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. 

De la même façon, plutôt la définition est simplement méthodologique et non pas substantielle et moins les moeurs et les cultures juridiques ont de pertinence puisque la culture de la performance chiffrée est identique partout dans le monde. En cela la définition méthodologique de la Compliance rejoint la conception de beaucoup d'économistes et met avant tout en valeur les audits comptables. Contre cette conception, v. notamment Racine. J.-B., ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021.

7

C'est dans ce sens que sont conçus les "programmes de conformité" par les Autorités de concurrence, leur doctrine ne changeant pas avec le temps, exprimée de la même façon dans la Communication du 2 août 2013 de la Commission européenne (🏛Compliance matters) et le đŸ›Document-cadre de l'Autorité de la concurrence du 11 octobre 2021, qui conserve la même ligne que le đŸ›texte précédent du 13 octobre 2012. V. un premier commentaire : đŸ‘€ Frison-Roche, M.-A., 📧Vertu et non-dits du nouveau document-cadre de l'Autorité de la concurrence sur les programmes de conformité

8

V. d'une façon générale, Muller, E., La singularité des libertés économiques, 2021. 

9

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, prolongement du Droit de la Régulation, 2017. 

10

Frison-Roche, M.-A. et Roda, J.-Ch., Introduction, in Droit de la concurrence, 2021. 

11

Fraissinier-Amiot, V., Le principe de proportionnalité protecteur de la liberté d'entreprendre face à l'activité normative de l'Etat ?, 2012. 

12

Pour une présentation inverse, v. infra—

13

Frison-Roche, M.-A., Incitations et sanctions, un couple à propulser, in ....

14

Sur la place des engagements dans les systèmes de régulation, v. ...

Sur les places des engagements dans les programmes de compliance, par exemple en droit de la concurrence : Frison-Roche, M.-A., Programme de Conformité (Compliance), in Dictionnaire du Droit de la concurrence. 

15

Sur cet "ancrage", v. Frison-Roche, M.-A., đŸ“Ancrer normativement le Droit de la Compliance dans les Buts Monumentauxin Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les buts monumentaux de la Compliance, 2022. 

16

Sur les bienfaits de la procédure, qui effectivement est une inefficacité que l'Etat de Droit impose, v. Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jugé ..., in Frison-Roche, M-A. (dir.), La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022. 

Sur le rapport entre le Droit pénal, qui en tant qu'il est indissociable de la procédure, met au coeur son inefficacité, v. Frison-Roche, M.-A., ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. Dans le même sens, André, Ch., ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

17

Sur les liens entre l'autolimitation et non seulement la notion d'Etat de Droit, mais encore celle de Souveraineté, v. Supiot, A., Mondialisation versus Globalisation, 2019. 

18

Contre cette définition, v. Frison-Roche, M.-A. , đŸ“Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humanistein Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Pour une Europe de la Compliance, 2019. 

19

V. par ex. Goesel - Le Bihan, V., Le contrôle de proportionnalité au Conseil constitutionnel, 2021. 

20

Clausen, F., Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l'Union européenne, 2021. 

22

Muller, É, 📝La singularité des libertés économiques, in Mélanges en l'honneur de Patrick Wachsmann, đŸ“™Défendre les libertés publiques, 2021, p.392

23

Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les Outils de la Compliance, 2021. 

24

Dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., đŸ“Compliance et Incitations : un couple à propulserin Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les outils de la Compliance, 2021. 

25

Frison-Roche, M.-A., Décrire, concevoir et corréler les outils de la compliance , pour en faire un usage adéquat, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les outils de la Compliance, 2021. 

26

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la régulation, 2018.

27

Les "Buts Monumentaux" du Droit de la Compliance : radioscopie d'une notion, 2021. 

28

Sur le passage de la Régulation, à la Supervision, à la Compliance, V. Frison-Roche, M.-A., Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

29

Sur ces "buts monumentaux", v. Frison-Roche, M.-A., unicité par les buts monumentaux, 2021 ; (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

30

Prenant le plus souvent parti pour la position de la CJUE. Par exemple Pistor, K., 2020 ...., ou Clausen, F., Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l'Union européenne, 2021. 

Mais Alain Supiot a pris parti pour la position de la Cour allemande. .....

32

Cons. const., Déc., 18 juin 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet, qui estime que le dispositif constituait une "atteinte disproportionnée à la liberté d'expression" ; v. par ex Mariez, J.-S. et Godfrin, L., Censure de la « loi Avia » par le Conseil constitutionnel : un fil rouge pour les législateurs français et européens ?, mettant en perspective cette décision et le Digital Services Act. ..

33

V. infra "2. La proportionnalité dans les projections sur l'avenir".

34

V. dans ce sens Gallais, M., ..., in Frison-Roche, M.-A., Les outils de la Compliance, 2021. 

35

Grandjean, J.P. (rap.), Le rôle de l'avocat dans l'enquête interne, 2016. 

36

Sur ce que peut être un "audit de Compliance", v. Gutierrez-..., A., .... ; et sur la relation avec le risque, ..., N., ..., in Frison-Roche, M.-A., Les outils de la Compliance, 2021. 

37

Sur cette "figure", lire l'ouvrage de référence de François Tricaud, L'accusation. Recherche sur les figures de l'agression éthique,

 
38

Sur ces questions essentielle, v. d'une part Frison-Roche, M.-A. (dir.), La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022 et Le système probatoire de la Compliance, 2023. 

39

V. supra sur le rapport "principe/exception".

40

Sur l'analyse du "pouvoir de juger autrui" que cela offre ainsi à l'entreprise, v. Merabet, S., đŸ“La vigilance :  être juge et ne pas jugerin Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•La juridictionnalisation de la Compliance, 2022. 

42

V. par ex. Chacornac, J., ...., 

43

Conclusion in Frison-Roche, M.-A., Le lanceur d'alerte, ....

45

V. supra la démonstration générale sur la présentation classique en doctrine, et très souvent en droit positif, du principe de proportionnalité comme ce qui doit limiter, car légitimant les exceptions en ce qui les rend "supportables" par rapport à un principe, le plus souvent le principe de la liberté (liberté d'expression, liberté de la concurrence, etc.).

46

Sur le renouveau (ou la constance) de l'instrument du "plan", V. Margerie, G. de, L'État et le Temps : Précaution, prospective et planificationin Archives de Philosophie du Droit, Le principe de précaution, 2020.

47

V. Frison-Roche, M.-A., đŸ“Ancrer normativement le Droit de la Compliance dans les Buts Monumentauxin Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les buts monumentaux de la Compliance, 2022. 

48

Sur la démonstration générale, v. supra. 

49

V. infra. 

51

Frison-Roche, M.-A. et Roda, J.-Ch., Droit de la concurrence, précis Dalloz, 2021. 

52

Segonds, M., đŸš§ Compliance: Proportionnalité et Sanction.

53

Pour une analyse détaillée de cela, v. Frison-Roche, M.-A., Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance, 2021. 

54

Pour une démonstration plus complète, v. Frison-Roche, M.-A.,  đŸš§ Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance, 2021. 

55

Sur la place du principe de proportionnalité dans le Droit des contrats et ses effets techniques, v. 

56

Voir en Droit de la Régulation, Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les engagements dans les systèmes de régulations, 2006 ; sur leurs places centrale en Régulation financière, les conclusion d'un rapport élaboré pour le Ministère de la Justice en 1999, présentant les engagements comme allant être au centre de la Régulation financière future, đŸ““ Droit, Finance, Autorité. Sociologie comparée des Autorités de marchés financiers, 1999  ; sur leur place centrale dans la Régulation de l'espace digitale, les conclusions d'un rapport élaboré 20 ans après pour le Ministre des Télécommunications et du Numérique en 2019, đŸ““ L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet. 

57

Frison-Roche, M.-A., Responsabilité Ex Ante, 2021. 

58

Teubner, G., đŸ“™ Fragments constitutionnels. Le constitutionnalisme sociétal à l'ère de la globalisation, 2016 ;  đŸ“L'auto-constitutionnalisation des entreprises transnationales ? Sur les rapports entres les codes de conduite "privés" et "publics" des entreprisesin Supiot, A. (dir.), đŸ“˜ L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, 2015 ; v. aussi Bismuth, R., đŸ“Compliance et Souveraineté : relations ambigües, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), đŸ“•Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

59

Frison-Roche, M.-A., La portée probatoire de la décision de la Commission des sanctions de l'AFA du 4 juillet 2019....

60

V. not. Frison-Roche, M.-A., Le jugean-jugé..... ; Heymann, J.... in ....Juridictionnalisation ....

61

Facebook Oversight Board, 8 mai 2021, ...

62

Frison-Roche, M.-A., Concurrence et Compliance, 2018 ; Programme de conformité (compliance), 2021.

63

Sur l'immense littérature à ce sujet, v. Claudel, E. (dir.), La concurrence dans tous ses états, 2021 ; Malaurie, M., ..., in Les Buts Monumentaux, 2022. 

64

Pour l'exposé des Buts Monumentaux négatifs et positifs, v. supra. 

65

Sur la place du Droit de la Compliance dans un projet comme Gaia-X., v. Frison-Roche, M.-A., ....

66

Sur le fait que le Droit de la Compliance transforme les Autorités de Régulation en Autorités de Supervision, v. Frison-Roche, M.-A. (dir.),  đŸ“•Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

68

V. supra. 

69

Frison-Roche, M.-A., Prolégomènes pour un système probatoire de Compliance, 2021. 

70

Muller, É, đŸ“La singularité des libertés économiques, in Mélanges en l'honneur de Patrick Wachsmann, đŸ“™Défendre les libertés publiques, 2021. 

71

Sur le rôle-clé, v. supra. 

72

Sur la définition des Buts Monumentaux Négatifs, v. supra. 

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