July 22, 2021

Publications

🚧 Proportionnality and Compliance

by Marie-Anne Frison-Roche

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► Full reference: Frison-Roche, M.-A., Proportionality  and Compliance,  Working Paper, 22nd July  2021.

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🎤 this Working Paper is the basis for a conference in the colloquium Compliance and Proportionality. From the control of Proportionality to the proportionality of the control, to be helded in Toulouse, France, on the 14th October 2021.

 

📝It constitutes the basis for an article: 

📕 this article will be published in its French version in the book  Les buts monumentaux de la Compliancein the Series ðŸ“š   Régulations & Compliance

 ðŸ“˜  in its English version in the book Compliance Monumental Goalsin the Series ðŸ“š   Compliance & Regulation

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► Working Paper Summary: Measuring the relationship between the Principle of Proportionality and Compliance Law depends entirely on the Definition chosen for Compliance Law. Let us first take the definition of Compliance Law as a simple "mode of effectiveness" of the rules to which we hold (I). The more we stick to this procedural definition of Compliance Law as a mode of effectiveness of the rules, the less it is easy to detect specificities in the application of the Principle of proportionality in compliance mechanisms. There are certainly many examples of the application of the principle of proportionality, but the addition and variety of examples are not enough to sculpt an original relationship between Proportionality and Compliance.

 

However, this exercise is not wasted. In fact, in the confusion which still marks the emergence of Compliance Law, the legal nature of the compliance mechanisms remains contested. However, the imposition of Proportionality, not only as it is an obligation but as a limitation of powers in this first definition focusing on Efficiency, recalls that Compliance, conceived as " process ", would then in any case be admissible at the very least as a" Procedure ", anchored in the Rule of Law Principle, therefore self-limititation expression.   But Proportionality is then like a cold shower in compliance, since it is defined by self-limitation in a Law which would be defined by effectiveness as its only definition...  Ineffectiveness In Efficiency...: it is no longer a relation, it is then an opposition which is established between the two terms ...

In this definition of Compliance Law, there is no other choice than to put process in this sort of  squaring circle because in this procedural Compliance Definition, as a method of effectiveness, of effectiveness and efficiency of the rules estimated more important more than others, it must however be admitted that Compliance Law, as any branch of the Law, without denying its very legal nature, must be anchored in the Rule of Law Principle.

By the principle of proportionality, this new branch of Law is forced to anchor classic solutions from Constitutional, Public or Criminal Law,  the Principle of Proportionality prohibiting the Compliance of be just a process. The Repression  Law  has a large part in this conception and the Proportionality Principle reminds it of the part that Criminal Law still takes (with difficulty and for the moment ...) in the admission of ineffectiveness that the Law demands, particularly in the face of Compliance technologies.

In this first definition, the Proportionality Principle thus reminds Compliance, entirely held in the idea of ​​Efficiency that it is a "Law" of Compliance" and anchored in the Rule of Law Principle, it must limit its Effectiveness . It is therefore a kind of "price" that these techniques pay, with regret ..., to the Rule of Law and in particular to the freedoms of human beings. There is a strong temptation not to want to pay this price. For example by affirming that there is a new technological world, which the new system, entirely in algorithms, will promote in a move away from the Law, rejected towards the Old World. Frequently proposed, or set up for instance in China. Others say that we must "do the balance". But when you balance Efficiency performance and Efficiency self-limitation, you know very well who will win ...

 

But why not look rather on the side of a Definition of Compliance Law where, on the contrary, the two concepts, instead of opposing each other, support each other!

 

Indeed, Compliance Law is then defined as an extension of Regulatory Law as a set of rules, institutions, principles, methods and decisions taking their meaning and normativity for specific Goals. . In this definition, which is both specific and substantial, these "Monumental Goals" are systemic and require that all means be mobilized for them to be achieved. Future and negative in nature (events that must not happen) but also future and positive in nature (events that must occur), Compliance Law does not apply to all the rules whose  effectiveness required, but this specific type of "Monumental Goals", in an alliance between the political authorities in charge of the future of human groups and the entities in a position to mobilize its means. The method is then different. It is no longer a question of entrenching and the prospect of repression fades into the background.

A reversal occurs. Proportionality ceases to be what limits Efficiency to become what increases Efficiency. As soon as Goals have be precised, Proportionality is not the consequence of the limitation (as in the principle of "necessity" of Criminal Law, insofar as the latter is an exception), it is the consequence of the fact that any legal mechanism is a "Compliance Tool", which only has meaning in relation to a "Monumental Goal". It is therefore essential to set the "Goal Monumental Goals". As this is where the legal normativity of Compliance is housed, the control must first and foremost relate to that. Then all the Compliance Tools must adjust in a "proportionate way", that is to say effective to its goals: as much as it is necessary, not more than it is necessary. According to the principle of economy (which is also called the "principle of elegance" in mathematics).

In consequence, the rule contrary to the Principle of Proportionality is: the rule useless to achieve the goal. The unnecessary rule is the disproportionate rule: this is how the judicial review of excessive sanctions should be understood, not by the notion of "the limit" but not by the notion of "the unnecessary".

Everything then depends on the legal quality of the goal. De jure - and this would deserve to be a requirement at constitutional level, the goal must always be clear, understandable, non-contradictory, attainable.

This increases the office of the Judge. This renews the power of the Legislator in a conception which ceases to be discretionary.

But the Legislator retains the prerogative of determining the Monumental Goals, while the Judge controls the quality of the formulation that he makes of them, in order to be able to measure the proportionality of the means which are put in front by the State and the Companies, while Companies can rally to the Monumental Goals of the Politics by making an alliance with them, but certainly not instituting others in an autonomous way because they are not normative political entities, whereas they are free to determine the means necessary to achieve these goals, the Judge controling the proportionality mechanism that makes this new system work.

The case law of the German Constitutional Council expresses this conception. It is fully consistent with what Compliance Law is in what is the one Monumental Goal containing all the systemic Monumental Goals: the protection of the human being.

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I.  COMPRENDRE LE RAPPORT ENTRE LA COMPLIANCE ET LA PROPORTIONNALITÉ À TRAVERS LE COUPLE "PRINCIPE / EXCEPTION" ET AU-DELA DE CELUI-CI

Dans la majorité des présentations qui en sont faite, les  applications du principe de proportionnalité aux situations régies par le Droit de la Compliance renvoie à la qualification de celui-ci comme une exception, qui doit donc se justifier et ne se développer que dans la limiter de la proportionnalité par rapport à des objectifs strictement définis, soit que la Compliance soit elle-même une exception, soit que les modalités techniques qu'elle emprunte, par exemple une sanction, soit elle-même par nature une exception (A). L'on retrouve alors à travers la Compliance le lien entre le principe de proportionnalité et le contrôle de tout ce qui est demeuré dans les limites du supportable, c'est-à-dire les pouvoirs exceptionnels. 

Mais les sanctions ne sont pas les uniques outils de la Compliance et par nature le Droit de la Compliance ne ne se définit pas comme une "exception" à ce qui serait un principe à l'aune duquel tout devrait lui être mesure, tout devrait lui être compté. Dès lors, la perspective s'inverse, car parce que le Droit de la Compliance est une branche du Droit autonome qui porte des principes fondamentaux, comme la protection de la personne, de l'environnement, etc., alors il ne peut pas avoir ce statut d'exception, impliquant l'usage limitatif fait du principe de proportionnalité. C'est même l'inverse car puisque la proportionnalité est lié à la nature téléologique du droit, il justifie même que le sujet de droit, ici l'entreprise, en charge de réaliser les "buts monumentaux" de la Compliance puisse librement et largement utiliser tous les moyens qui sont nécessaires pour réaliser les buts, même dans le silence des textes (B). 

 

A. LE MÉCANISME DE PROPORTIONNNALITÉ, EXPRIMANT LA CONCEPTION DE LA COMPLIANCE, PAR NATURE ET DANS SES MODALITÉS, COMME UNE EXCEPTION AU PRINCIPE DE LIBERTÉ

Mesurer les rapports entre le principe de proportionnalité et le Droit de la Compliance dépend entièrement de la définition que l'on retient du Droit de la Compliance!footnote-2113.  Prenons tout d'abord la définition du Droit de la Compliance quand on réduit celui-ci à être un "mode d'efficacité" des règles auxquelles on tient (I). Plus on en reste à cette définition procédurale du Droit de la Compliance comme un mode d'efficacité des règles et moins on détectera de spécificités dans l'application qui y est faite du principe de proportionnalité. On trouvera certes de très nombreux exemples d'application du principe de proportionnalité mais l'addition et la variété des exemples ne suffissent pas à cerner un rapport original entre Proportionnalité et Compliance.

En effet le principe de proportionnalité est ce qui justifie l'atteinte à un principe et plus particulièrement au principe de liberté. Celle-ci étant menacée par l'ingérence de l'Etat, point de départ dans la jurisprudence allemande, cette ingérence sera néanmoins justifiée si le préjudice que cela engendre dans un rapport raisonnable par un bénéfice ainsi obtenu au regard de l'objectif assigné et de la nécessité de porter atteinte à la liberté ainsi contrariée. Manié avant tout par les juridictions, qu'il s'agisse de la Cour de justice de l'Union européenne, de la Cour européenne des droits de de l'homme!footnote-2158, ou des cours constitutionnelles, éventuellement d'ailleurs pour mieux se discuter entre elles !footnote-2159

Le principe de proportionnalité vient d'ailleurs toujours réduire la Compliance, certes en la légitimant, mais en réduisant donc son efficacité, alors que le Droit de la Compliance aurait donc été défini comme un "mode d'efficacité"....

L'exercice de rapprochement n'est donc pas spécifique, et porte alors sur les actes normatifs de l'Etat ou sur l'utilisation des différents pouvoirs, notamment les sanctions ; il n'est pas inutile pour autant. En effet, dans la confusion qui marque encore l'émergence du Droit de la Compliance en train de naître, la nature juridique des mécanismes de compliance demeure contestée!footnote-2114. Rendre plus effectives et efficaces les règles en obligeant les entreprises qui y sont soumises à se structurer pour donner activement Ã  voir qu'elles respectent ces règles et qu'elles obtiennent leur respect de la part des personnes dont elles répondent, est une définition formelle. Le Droit de la Compliance est alors une sorte de "voies d'exécution" qui frappent plus après un comportement, mais avant tout comportement (la prévention et la détection étant les enjeux essentiels), une voie d'effectivité, un accroissement de l'enforcement qui intervient en Ex Ante.

Dans cette définition formelle de la Compliance, l'on insiste sur les multiples instruments qui visent à obtenir des personnes et des organisations qu'elles donnent à voir le respect effectif des règles qui les concernent ou concernent les personnes dont elles répondent.  En cela, le Droit de la Compliance est déjà une exception par rapport à un principe : celui de la liberté d'action. Le Droit de la Compliance, en ce qu'il contraint en Ex Ante les personnes et les entreprises à se comporter d'une certaines façon, de la façon dont le système juridique les oblige, est donc en lui-même exceptionnel, par rapport au principe de liberté. Il prolonge ainsi le Droit de la Régulation!footnote-2160, qui pose également une réglementation que les opérateurs doivent suivre et observer afin de pouvoir agir. Tout cela est donc une exception par rapport au principe de liberté, lequel trouve son expression économique dans le Droit de la concurrence, construit sur le principe de la liberté d'entreprendre!footnote-2145

En cela, le principe de proportionnalité, en tant qu'il limite la portée de l'exception, vient toujours protéger la liberté à laquelle l'exception porte atteinte. Ainsi, en ce qu'il est utilisé pour contrôler l'activité normative de l'Etat dans l'économie, le principe de proportionnalité conforte donc comme principe ce qui est contraire à cette activité, à savoir la liberté d'entreprendre!footnote-2148". La compliance qui exige tant d'information à construire et à transmettre, de contrôle à mener, de vigilance à assurer, etc., étant une exception par rapport à la liberté de s'organiser et d'agir, aurait donc un statut d'exception, régi en cela par le principe de proportionnalité : par exemple il faudra être vigilance, avec le poids que cela implique, pas autant qu'il est nécessaire et plus plus qu'il n'est nécessaire. 

Plus encore, il y aura exception sur exception. En effet parmi les instruments utilisés par le Droit de la Compliance, il y a certes des incitations!footnote-2146 ou des engagements!footnote-2147, qui par le consentement des intéressés ne froissent donc pas leur liberté, mais les sanctions y occupent une place centrale. Or, les sanctions ont constitutionnellement rang d'exception par rapport à la liberté. Non plus la précitée liberté d'entreprendre, mais la liberté d'aller et venir, lorsque la sanction encourue est l'emprisonnement, ou la liberté d'user de son moyen financier à sa guise  si la sanction encourue est une amende. 

Dans cette perspective le Droit de la Compliance serait ainsi doublement une exception, et par sa nature et par ses principales modalités. 

Il va donc subir cette limite intrinsèque à l'adoption des règles exceptionnelles et à l'exercice de ces modalités exceptionnelles : le principe de proportionnalité. 

En effet, le principe de proportionnalité exige que ces atteintes aux principes soient "supportables", au sens français du terme, c'est-à-dire que l'entame faite au principe par l'exception soit admissible: cela ne peut l'être que si cet ilot d'une règle contraire au principe est justifié par un rapport de proportionnalité au regard de ce qui est l'objectif qui explique l'adoption de cette règle exceptionnelle ; de la même façon l'exercice de la modalité exceptionnelle, comme une sanction, est justifié dans un rapport de proportionnalité par rapport à la gravité de la faute, à la situation de la personne et à l'objectif de la règle exceptionnelle, devenue ainsi supportable. 

A travers le principe de proportionnalité, c'est la différence entre un mécanisme de principe et un mécanisme d'exception qui apparaît nettement. En effet un principe, parce qu'il est un principe n'a pas besoin de justification supplémentaire. Il se tient par lui-même. Il en est ainsi de la liberté. Alors qu'une exception, parce qu'elle est une exception, ne pourra demeurer que "supportée" par ces différentes justifications, énoncées expressément par celui émet la règle ou celui qui manie la règle. Dès l'instant que l'on est dans l'exception, la marge se réduit , la "discrétion" est exclue. 

Si l'on considère que les mécanismes de Compliance sont des exceptions, soit dans leur nature même, soit dans certaines de leur modalité (comme les sanctions), alors seule la limitation rationnelle qu'exprime le principe de proportionnalité pourra les rendre supportable.... 

Le principe de proportionnalité limite alors la conception des règles de Compliance dans leur adoption et dans leur mise en application, limitation qui seule rend supportable ce qui est exceptionnel, le Droit de la Compliance lui-même dans son existence et dans certaines de ses modalités, par exemple les sanctions. 

Dans cette première définition du Droit de la Compliance voulant se centrer sur l'efficacité, cela conduit à insérer dans le Droit de la Compliance sa propre limite. Cela suppose  que la Compliance, conçue comme "process" bute sur la proportionnalité, puisque ce "process de compliance" ne serait donc supportable à tout le moins que comme "procédure", ancrée dans l'Etat de Droit, donc autolimitée!footnote-2115. Mais la proportionnalité est alors comme une douche froide dans la compliance, puisque c'est l'autolimitation dans un Droit qui n'aurait pourtant pour seule définition que l'efficacité!footnote-2116.

De inefficacité dans l'efficacité.... Ce n'est plus une relation, c'est alors une opposition qui s'établit entre les deux termes...

Si l'on se contente de cette définition du Droit de la Compliance, l'on n'a pas d'autre choix que de se mettre dans  cette quadrature du cercle car dans cette définition procédurale de la Compliance, comme méthode d'effectivité, d'efficacité et d'efficience des règles que l'on voudrait pourtant atteindre plus que d'autres (la probité, la concurrence, la non-réalisation de risques systémiques, l'information, la protection des enfants, etc.), il faut pourtant bien  admettre leur limitation car, parce que la Compliance est du Droit, il faut aussi admettre que, comme toute branche du Droit, sauf Ã  dédire sa Nature même, la Compliance doit s'ancrer dans l'Etat de Droit et donc intégrer ce principe limitant qu'est la proportionnalité.

Par le principe de proportionnalité, de force cette branche nouvelle du Droit viennent s'ancrer des solutions classiques venues des Droits constitutionnel!footnote-2149, public, européen!footnote-2150, ou pénal, le droit des affaires lui ayant fait place plus récemment!footnote-2157: c'est alors ce qu'on demande au principe de proportionnalité, de limiter la Compliance dans l'envergure de sa puissance. C'est juste rappeler aux mécanismes de Compliance qu'ils sont insérés dans l'Etat de Droit et qu'à ce titre ils ne peuvent pas être sans limite ni être discrétionnaires dès l'instant qu'ils sont contraires à des principes fondamentaux. Le Droit de la répression a une large part dans cette conception et le principe de proportionnalité vient lui rappeler la part que le Droit pénal y prend encore dans l'admission d'inefficacité que le Droit exige, notamment face aux technologies de la Compliance.

Dans cette première définition, le principe de proportionnalité vient ainsi rappeler à la Compliance, toute entière attachée dans l'idée d'efficacité qu'elle est un "Droit" de la Compliance et qu'en cela ancrée, il lui faut limiter son efficacité. C'est donc une sorte de prix que ces techniques versent, à regret parfois semble-t-il..., à l'Etat de Droit et notamment aux libertés des êtres humains. Une tentation est forte de ne pas vouloir payer ce prix. Par exemple en affirmant qu'il existerait un nouveau monde technologique, que le nouveau système, tout entier en algorithmes, va promouvoir dans un éloignement du Droit, rejeté vers ce que serait  l'Ancien Monde. On le lisons déjà, on le voyons en Chine. D'autres affirment qu'il faut "faire la balance".  Mais à faire la balance entre l'efficacité et l'autolimitation, l'on sait très bien qui va l'emporter ...

Mais si l'on revient au présupposé de l'ensemble de ces raisonnements, qui posent donc que les mécanismes de Compliance sont des exceptions, c'est précisément cela qu'il ne faut pas prendre pour acquis. 

 

B. LE MÉCANISME DE PROPORTIONNNALITÉ, EN SOUTIEN DIRECT DES PRINCIPES SUBSTANTIELS SERVIS PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Mais pourquoi ne pas regarder plutôt du côté d'une définition du Droit de la Compliance où tout au contraire les deux notions, au lieu de s'opposer, s'épaulent ? 

Car dans quel marbre est écrit que le Droit de la Compliance n'est qu'une exception ? Certes si l'on ne prend tout d'abord que les modalités, et parmi les modalités que les instruments répressifs, lesquels sont des exceptions, le principe de proportionnalité - en tant qu'il limite - s'y applique toujours, puisque nous sommes en "matière pénale". Mais cela n'est qu'une petite partie des modalités, et cela n'engage pas ce qui est la nature même du Droit de la Compliance. 

Prenons du côté des modalités : il est vrai que les sanctions doivent être maniées selon le principe de nécessité, dont le principe de proportionnalité n'est qu'une variante, mais les sanctions ne sont qu'un outil parmi d'autres du Droit de la Compliance et pas celui qui a le plus d'avantage. Parmi "les outils de la Compliance"!footnote-2151, les autres ne sont en rien des limitations par rapport à la liberté d'entreprendre : ainsi les contrats ou les recommandations ne portent pas atteinte à un principe et ce n'est pas en eux-mêmes qu'ils devraient donc être limités, puisqu'ils s'ancrent eux-mêmes dans la liberté contractuelle ou dans le pouvoir de s'engager. De la même façon, en quoi les techniques d'incitation devraient être soumis à un principe de proportionnalité utilisé pour limiter l'usage de la technique ou l'édiction de la norme ? 

Prenons ensuite la nature même du Droit de la Compliance. Pourquoi celui-ci serait-il par nature nécessairement défini par rapport à un principe qui lui serait extérieur ? Par exemple la concurrence, alors que le Droit de la Compliance a pour principe la probité, la loi Sapin 2 n'étant qu'un cas d'application de ce principe-là : il est malvenu de soutenir que la probité serait une exception par rapport à la concurrence Ce sont deux principes différents, adossés l'un à l'autre. . Doit-on considérer que la participation directe et coûteuse par une entreprise à la concrétisation du principe de probité  est-elle une exception ? 

Plus encore, le Droit de la Compliance se définit alors dans le prolongement du Droit de la Régulation comme un ensemble de règles, d'institutions, de principes, de méthodes et de décisions prenant leur sens et leur normativité dans des buts qui lui sont spécifiques!footnote-2152. Mais le Droit de la Compliance prolonge et dépasse le Droit de la Régulation et justifie que tous les moyens nécessaires sont utilisés pour détendre les "buts monumentaux" dont la Loi confie aux entreprises la concrétisation. C'est désormais "le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation"!footnote-2161, Dans cette définition à la fois propre et substantielle, ces "buts monumentaux" sont systémiques et requièrent que tous les moyens soient mobilisés pour qu'ils soient atteints.

Ce n'est pas tant "pas plus de moyens que nécessaires", mais c'est déjà "autant de moyens qu'il est nécessaire" et c'est non pas sur la négation de ce maximum qu'il faut désormais tant insister que sur le positif de ce minimum que se joue l'avenir de l'alliance entre Proportionnalité et Compliance : car l'entreprise est légitime à mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour attendre les buts imposés par la Loi. Tacitement le Droit les lui donne, et le principe de proportionnalité conforte cela. 

Ces "buts monumentaux" sont eux-mêmes des faits futurs et de nature négative (des événements ne devant pas advenir) mais aussi futurs et de nature positive (des évènements devant advenir), le Droit de la Compliance ne s'applique pas à toutes les règles dont nous souhaitons l'efficacité mais ce type particulier de "buts monumentaux", dans une alliance entre les Autorités politiques en charge du futur des groupes humains et les entités en position de mobilise ses moyens. La méthode est alors différente. Il ne s'agit plus de retrancher et la perspective de la répression passe au second plan. 

Une inversion se produit. La proportionnalité cesse d'être ce qui limite l'efficacité pour devenir ce qui accroît l'efficacité. Dès l'instant que l'on a un but précis, la proportionnalité n'est pas la conséquence de la limitation (comme dans le principe de "nécessité" de la loi pénale, en tant que celle-ci est une exception), elle est la conséquence du fait que tout mécanisme juridique est un "Outil de la Compliance", qui n'a de sens que par rapport à un "but monumental". Il est alors essentiel de fixer les "Buts Monumentaux du Droit de la Compliance"!footnote-2153. Comme c'est là qu'est logée la normativité juridique de la Compliance, le contrôle doit d'une façon première porter sur cela. Puis tous les outils de la Compliance doivent s'ajuster d'une façon "proportionnée" c'est-à-dire efficace à ses buts : autant qu'il est nécessaire, pas plus qu'il n'est nécessaire. Selon le principe d'économie (que l'on appelle aussi le "principe d'élégance" en mathématique).

La règle contraire au principe de proportionnalité est alors : la règle inutile pour atteindre le but. La règle inutile est la règle disproportionnée : c'est ainsi qu'il faut non seulement lire le contrôle judiciaire des sanctions excessives, non pas par la notion de "la limite" mais pas la notion de " l'inutile". Le modèle pourrait être le contrôle qu'opère la Cour des comptes qui, sur un mode non-juridictionnel correspondant bien à la nature Ex Ante et managériale de nombreux outils de la Compliance, comme la cartographie des risques, pourrait porter sur ce qui est inefficace. 

L'évolution du contrôle des limites, qui correspond à une conception étroite et datée, est de plus en plus remplacée par un contrôle juridique de l'effectivité, puis de l'efficacité, bientôt de l'efficience, des instruments de Compliance exigée par la Loi. Ce contrôle assuré par les Autorités de Supervision!footnote-2154 est déjà installé dans la Compliance bancaire et financière. 

Tout repose alors sur la qualité juridique du but. De droit - et cela mériterait d'être une exigence de niveau constitutionnel, le but doit toujours être lisible, compréhensible non contradictoire, atteignable.

Cela accroît l'office du juge, qui pourrait n'être plus seulement le gardien des limites lorsque l'instrument de Compliance est lui-même une exception à un principe (dans le cas d'une sanction). Cela renouvelle le pouvoir du législateur dans une conception qui cesse d'être discrétionnaire, car le Droit de la Compliance n'étant plus appréhendé comme étant lui-même une exception à un principe extérieur mais étant au contraire porteur des plus grands principes portés par les "buts monumentaux", comme l'environnement, la probité et la protection des êtres humains exposés!footnote-2155, les textes n'auraient plus à se justifier par rapport à un principe qui leur serait supérieur, comme la concurrence. Mais en revanche, parce que la normativité est dans les but, c'est un contrôle de l'efficacité que les Autorités doivent exercer lorsque les outils sont maniés par les entreprises, y compris lorsque ces entreprises agissent comme des juges en sanctionnant par exemple des contenus haineux.

Mais le Législateur garde l'apanage de fixer les Buts Monumentaux, tandis que le juge contrôle la qualité de la formulation qu'il en fait, afin de pouvoir en mesurer la proportionnalité des moyens qui sont mis en face par l'Etat et par les entreprises, tandis que les entreprises peuvent se rallier aux Buts Monumentaux du Politique en faisant alliance avec lui mais certainement pas en instituer d'autres d'une façon autonome car ce ne sont pas des entités politiques normatives, alors qu'elles sont libres de déterminer les moyens nécessaires pour atteindre ces buts, le juge contrôler le mécanisme de proportionnalité qui fait fonctionner l'ensemble de ce nouveau système.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel allemand exprime cette conception-là. Elle est plus conforme à ce qu'est le Droit de la Compliance que la conception du principe de proportionnalité développée par la Cour de justice, parce que celle-ci raisonne davantage à travers non seulement des fourches caudines "Principe/Exception". L'on comprend que le cas de la BCE ait montré l'ampleur de leur incompréhension, la doctrine prenant parti pour l'un ou pour l'autre!footnote-2156 . 

L'enjeu majeur que l'application du principe de proportionnalité révèle dans la conception et la mise en oeuvre du Droit de la Compliance est donc de le centrer sur des notions qui sont soit des exceptions, soit des principes. En effet, si on le centre sur une exception alors le principe de proportionnalité jouera à son encontre un rôle de limitation, alors que si on le centre sur un principe, le mécanisme de proportionnalité jouera à son profit un rôle d'accroissement. 

Prenons un exemple dans les obligations des opérateurs numériques cruciaux, qui ont l'obligation, une obligation de plus en plus lourde et précise, de contrôler les contenus et de les effacer immédiatement, notamment les contenus de haine, comment concevoir en pratique l'exercice de cette obligation, qui suppose pour ce faire la mise en oeuvre d'un certain nombre de pouvoirs, comme le pouvoir de surveillance et de suppression de contenus, voire d'interdiction de publier ? Cette obligation de Compliance est soumise au principe de proportionnalité. Si l'on la centre par rapport à la liberté d'expression, alors ces pouvoirs seront des exceptions et devront être interprétés restrictivement. C'est non seulement généralement la positon de la doctrine!footnote-2162, mais encore le raisonnement du Conseil constitutionnel à propos de la loi dite Avia!footnote-2163

Mais si l'on pose que le Droit de la Compliance a pour principe, comme la Régulation, de protéger les êtres humains, par exemple ici contre la haine, ou pour la préservation de la démocratie, alors il ne faut pas le poser comme une exception. Certes, les deux principes doivent ensuite composer l'un par rapport à l'autre, comme cela fût toujours en droit, mais c'est en tant que principes se justifiant l'un comme l'autre et non pas comme une exception l'un par rapport à l'autre. Ainsi lorsqu'une entreprise qui gère une plateforme numérique supprime un compte, elle le fait d'une façon "proportionnée", ce qui doit s'analyser non pas par rapport à un principe qui serait plus fort que son pouvoir exceptionnel, mais par rapport à un principe de sécurité dont on lui a convié l'effectivité et de respect des personnes. Ainsi, même si la suppression ne pouvait pas sans fin, car cela n'était pas utile, Facebook pouvait supprimer le compte du citoyen Donald Trump non pas en sanction mais pour prévenir sa dangerosité, et cela pendant 2 ans, en établissant une surveillance particulière, puisque ce citoyen-là est un "influenceur politique". Dès lors tous les moyens techniques nécessaires deviennent légitimes, et leurs coûts répercutés, par exemple la mise en place d'experts en la matière zone géographique par zone géographique.

Ainsi l'opérateur peut librement établir tous les moyens pour atteindre le but que le Droit a fixé. Par exemple il peut se transformer en tribunal. Parce que cela est nécessaire. Et que s'il ne le fait pas, alors l'Etat ne pourra pas le faire, parce qu'il n'est pas concrètement en position de le faire (pas la même multiplicité de locations, pas les memes informations, pas la même puissance technologie) et que la catastrophe que le Droit de la Compliance vise à prévenir (par exemple ici insurrection politique, désinformation généralisée) adviendra. 

Dès lors, le principe de proportionnalité justifie l'usage de tous les pouvoirs nécessaires pour atteindre le but que le Droit de la Compliance a internalisé dans l'entreprise, ici le contrôle des contenus par les opérateurs numériques cruciaux. C'est ainsi à l'Etat d'organiser la Supervision de ces opérateurs, et c'est précisément ce qu'est en train de construire le Droit européen par le Digital Services Act. 

Mais à travers cet exemple spectaculaire, c'est déjà de l'usage technique de la proportionnalité dans les différents outils de la Compliance qu'il est question. 

 

 

II USAGE TECHNIQUE DE LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES DIFFÉRENTS OUTILS DE LA COMPLIANCE

Si l'on prend donc le principe de proportionnalité comme support du Droit de la Compliance, il légitime la mise en place de tout ce qui est nécessaire pour atteindre les buts, le pouvoir étant donc implicitement mais nécessairement conféré pour ce faire, puisque la concrétisation du but a été expressément imposée par le Droit à l'opérateur. Il convient donc de reprendre les principaux outils de la Compliance, à l'exclusion de ceux qui portent atteinte au principe de liberté (notamment les sanctions qui sont elles régies par le principe de proportionnalité dans son effet limitatif) pour mesurer comme cela fonctionne techniquement, dans les outils de Compliance maniés en Ex Ante par les entreprises (A) ou maniés en Ex Post par les Autorités qui supervisent celles-ci (B).

 

A. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES OUTILS DE COMPLIANCE EX ANTE

sss

1. La proportionnalité dans la récolte d'information sur autrui :

- contrôle,

- enquêtes

- vigilance 

- alerte

 

2. La proportionnalité dans les projections sur l'avenir

- les cartographies des risques 

- les plans

 

B. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITE DANS LES OUTILS DE COMPLIANCE EX POST

1. La proportionnalité dans les amendes de conformité 

L'interprétation "déplacée" de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale.

2. La proportionnalité dans les engagements de compliance

 

III. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITE ENTRE LES BUTS FIXÉS PAR LES AUTORITÉS PUBLIQUES ET LES MOYENS MIS EN PLACE PAR LES ENTREPRISES

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A. LEGITIMITE DE PRINCIPE DE TOUS LES INSTRUMENTS NECESSAIRES POUR ATTEINDRE LES "BUTS MONUMENTAUX" NORMATIVEMENT FIXES  

1. Liberté conséquente pour les opérateurs de choisir les moyens techniques pour atteindre les buts imposés par les Autorités publiques 

- décision de la Commission des sanctions de l'AFA du 4 juillet 2019

- décision de l'Oversight Board de Facebook du 8 mai 2021

 

2. Principe d'attribution de pouvoirs implicitement conférés par le but visé

L'entreprise a autant de pouvoirs qu'il lui est nécessaire pour remplir ses obligations de Compliance. 

 

B. LA CONSEQUENCE : LA DEMONSTRATION DE L'EFFICACITE DES MOYENS MIS EN OEUVRE

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1. Le contrôle par l'autorité publique de l'efficacité des moyens

- le paradoxal modèle de la Cour des comptes qui évalue le "bon usage" par l'Etat de ses moyens

-  la maturité du contrôle par les Autorités de régulation financière des moyens mis en place par les banques pour détecter efficacement les risques

2. les conséquences probatoires pour l'entreprise

- articulation d'une obligation de résultat (sur la mise en place des outils) et d'une obligation de moyens (sur l'efficacité des outils), avec la conséquence de préconstitution de preuve car si l'objet de preuve n'est pas le même (l'entreprise n'a qu'à prouver qu'elle a fait les meilleures diligences pour atteindre les buts), le renversement de la charge de preuve (caractéristique du Droit de la Compliance) demeure : c'est à l'entreprise de démontrer, à première demande, qu'elle a fait ses meilleures diligences pour atteindre le but (même si elle ne l'a pas atteint). 

 

 

C. LA CONVERGENCE DE PRINCIPE ENTRE LES PRINCIPES PUBLICS DE COMPLIANCE ET LES PRINCIPES PRIVES DE CONDUITE POUR LA MISE EN PLACE ET L'USAGE DES MOYENS PROPORTIONNES AUX "BUTS MONUMENTAUX"

sss

1. Opportunité pour les opérateurs de conforter les principes publics de Compliance avec les principes privés de conduite

  • Les entreprises ne sont pas les "néo-constituants" de la Cité, elles ne se substituent pas aux Autorités publiques dans la fixation des buts ; elles ne sont pas davantage des "citoyens"
  • Mais reprendre "à son compte" les buts c'est articuler l'identité particulière de l'entreprise avec l'identité générale du groupe social
  • Les "points de contact" peuvent être tacites ; les points de renfort doit être exprès
  • Grande importance des Codes de conduite qui explicite le rapport d'effectivité et d'efficacité entre les buts "repris à son compte" par l'entreprise, tels ou "à la hausse" et "enrichis" par l'identité de l'entreprise, avec les moyens librement choisis par l'entreprise pour les atteindre Les juridictions dans leur contrôle de proportionnalité 

 

2. Retour à l'effet limitatif du mécanisme de proportionnalité si l'entreprise se démarque des buts monumentaux fixés par l'Autorité publique

  • si c'est un but qui ne contrarie pas les Buts fixés par l'Autorité publique, il y a "compatibilité" (la compatibilité est une forme de conformité)

 

3. Préconstitution probatoire requise quant aux buts nécessairement poursuivis s'ils sont fixés par l'entreprise sans redondance par rapport aux buts fixés par l'Autorité publique

 

  • Si l'entreprise excède sa place de concrétisation des buts fixés par le pouvoir politique, elle doit de nouveau se rattacher expressément à une volonté autre que la sienne : volonté des actionnaires dans une société à mission

 

  • par exemple s'il y a des buts de probité plus fortes que celles de la loi   insérés dans les contrats, s'assurer de l'accord du cocontractant : l'unilatéralisme qui convient pour la mise en place des moyens ne conviendrait pas pour fixer des nouveaux buts

 

1

Sur cette définition, qui par nature conditionne le régime et pour cela mobilise toutes les forces en présence, v. par ex. Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, 2016, puis Boursier, M.-E., ..., 2018. 

3

Notamment le Tribunal constitutionnel allemand et la Cour de justice de l'Union européenne, à propos des pouvoirs de la Banque centrale européenne, la doctrine juridique prenant au nom du même principe de proportionnalité parti soit pour l'un soit pour l'autre, suivant qu'il estime que le principe à prendre en considération est celui de la protection des personnes (ici l'épargnant allemand) ou de la protection du système monétaire et financier européen. Les auteurs ont semblé prendre davantage parti  pour la position de la CJUE. Par exemple Pistor, K., 2020 ...., ou Clausen, F., Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l'Union européenne, 2021, parfois dans des termes assez violents. 

4

Ainsi moins la définition est juridique et plus les machines peuvent prendre de l'importance, voire la première place, voire toute la place. Ainsi la performance de ladite "intelligence artificielle" pourrait suffire à assurer les tâches de compliance. Contre cette conception, v. Merabet, S., ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. 

De la même façon, plutôt la définition est simplement méthodologique et non pas substantielle et moins les moeurs et les cultures juridiques ont de pertinence puisque la culture de la performance chiffrée est identique partout dans le monde. En cela la définition méthodologique de la Compliance rejoint la conception de beaucoup d'économistes et met avant tout en valeur les audits comptables. Contre cette conception, v. notamment Racine. J.-B., ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021.

5

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance, prolongement du Droit de la Régulation, 2017. 

6

Frison-Roche, M.-A. et Roda, J.-Ch., Introduction, in Droit de la concurrence, 2021. 

7

Fraissinier-Amiot, V., Le principe de proportionnalité protecteur de la liberté d'entreprendre face à l'activité normative de l'Etat ?, 2012. 

8

Frison-Roche, M.-A., Incitations et sanctions, un couple à propulser, in ....

9

Sur la place des engagements dans les systèmes de régulation, v. ...

Sur les places des engagements dans les programmes de compliance, par exemple en droit de la concurrence : Frison-Roche, M.-A., Programme de Conformité (Compliance), in Dictionnaire du Droit de la concurrence. 

10

Sur les bienfaits de la procédure, qui effectivement est une inefficacité que l'Etat de Droit impose, v. Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jugé ..., in Frison-Roche, M-A. (dir.), La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022. 

Sur le rapport entre le Droit pénal, qui en tant qu'il est indissociable de la procédure, met au coeur son inefficacité, v. Frison-Roche, M.-A., ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, 2021. Dans le même sens, André, Ch., ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

11

Sur les liens entre l'autolimitation et non seulement la notion d'Etat de Droit, mais encore celle de Souveraineté, v. Supiot, A., Mondialisation versus Globalisation, 2019. 

12

V. par ex. Goesel - Le Bihan, V., Le contrôle de proportionnalité au Conseil constitutionnel, 2021. 

13

Clausen, F., Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l'Union européenne, 2021. 

15

Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les Outils de la Compliance, 2021. 

16

Frison-Roche, M.-A., Décrire, concevoir et corréler les outils de la compliance , pour en faire un usage adéquat, 2021. 

17

Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la régulation, 2018.

18

Les "Buts Monumentaux" du Droit de la Compliance : radioscopie d'une notion, 2021. 

19

Sur le passage de la Régulation, à la Supervision, à la Compliance, V. Frison-Roche, M.-A., Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

20

Sur ces "buts monumentaux", v. Frison-Roche, M.-A., unicité par les buts monumentaux, 2021 ; (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. 

21

Prenant le plus souvent parti pour la position de la CJUE. Par exemple Pistor, K., 2020 ...., ou Clausen, F., Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l'Union européenne, 2021. 

Mais Alain Supiot a pris parti pour la position de la Cour allemande. .....

23

Cons. const., Déc., 18 juin 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet, qui estime que le dispositif constituait une "atteinte disproportionnée à la liberté d'expression" ; v. par ex Mariez, J.-S. et Godfrin, L., Censure de la « loi Avia » par le Conseil constitutionnel : un fil rouge pour les législateurs français et européens ?, mettant en perspective cette décision et le Digital Services Act. ..

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