I.  COMPRENDRE LE RAPPORT ENTRE LA COMPLIANCE ET LA PROPORTIONNALITÉ À TRAVERS LE COUPLE "PRINCIPE / EXCEPTION" ET AU-DELÀ DE CELUI-CI

Dans la majorité des présentations qui en sont faites, les applications du principe de proportionnalité aux situations régies par le Droit de la Compliance renvoient à la qualification de celui-ci comme une exception, qui doit donc se justifier et ne se développer que dans la "limite" de la proportionnalité par rapport à des objectifs strictement définis, soit que la Compliance soit elle-même une exception, soit que les modalités techniques qu'elle emprunte, par exemple une sanction, soient elles aussi par nature une exception (A). L'on retrouve alors à travers la Compliance le lien entre le principe de proportionnalité et le contrôle de tout ce qui doit demeurer dans les limites du supportable, c'est-à-dire les pouvoirs exceptionnels et, en-deçà des modalités, l'on retrouve l'idée que la Compliance elle-même doit être "supportée" (au sens français du terme) parce qu'elle serait une sorte de "mal nécessaire". C'est si souvent ainsi qu'elle est présentée….

Mais pour ne prendre d'abord que la question des modalités, si cela est exact pour les sanctions, parce que c'est le régime des sanctions et non particulièrement parce qu'il s'agit de Droit de la Compliance, les sanctions ne sont pas les uniques outils de la Compliance. Pour prendre ensuite la question de la Branche du Droit elle-même, par nature le Droit de la Compliance ne se définit pas comme une "exception" à ce qui serait un principe à l'aune duquel tout devrait lui être mesuré, tout devrait lui être compté. Dès lors, la perspective s'inverse, car parce que le Droit de la Compliance est une branche du Droit autonome qui porte des principes fondamentaux, comme la protection de la personne, de l'environnement, etc., face à des enjeux systémiques qui sont devant nous (sanitaires et climatiques), alors le Droit de la Compliance ne peut pas avoir ce statut d'exception impliquant l'usage limitatif exigé par le principe de proportionnalité. C'est même l'inverse. Puisque la proportionnalité est liée à la nature téléologique du Droit et qu'il est la formulation actuelle du principe de Nécessité, il justifie même que le sujet de droit, ici l'entreprise, en charge de réaliser les "Buts Monumentaux" de la Compliance puisse librement et largement utiliser tous les moyens qui sont nécessaires pour réaliser les buts, et cela même dans le silence des textes (B). Le Principe de Proportionnalité doit donc être ce qui légitime et accroît les pouvoirs de l'entreprise afin qu'elle atteigne mieux les Buts Monumentaux de la Compliance et non pas ce qui limiterait ses pouvoirs (sauf l'hypothèse des sanctions, qui renvoie à ce qu'est d'une façon générale une sanction, outil qui aura à l'avenir une place de moins en moins centrale dans cette branche du Droit Ex Ante qu'est le Droit de la Compliance).

 

A. LE MÉCANISME DE PROPORTIONNNALITÉ, EXPRESSION DE LA CONCEPTION DE LA COMPLIANCE, PAR NATURE ET DANS SES MODALITÉS, COMME UNE EXCEPTION AU PRINCIPE DE LIBERTÉ

Mesurer les rapports entre le principe de proportionnalité et le Droit de la Compliance dépend entièrement de la définition que l'on retient du Droit de la Compliance 📎!footnote-2113.  Prenons tout d'abord la définition du Droit de la Compliance quand on réduit celui-ci à être un "mode d'efficacité" des règles auxquelles on tient tout particulièrement. Plus on en reste à cette définition procédurale du Droit de la Compliance comme un mode d'efficacité des règles et moins on détectera de spécificités dans l'application qui y est faite du principe de proportionnalité. On trouvera certes de très nombreux exemples d'application du principe de proportionnalité mais l'addition et la variété des exemples ne suffisent pas à cerner un rapport original entre Proportionnalité et Compliance.

En effet, le principe de proportionnalité est ce qui justifie l'atteinte à un principe et plus particulièrement au principe de liberté. Celle-ci étant menacée par l'ingérence de l'État, point de départ dans la jurisprudence allemande, cette ingérence sera néanmoins supportable si le préjudice que cela engendre est justifié dans un rapport raisonnable par un bénéfice ainsi obtenu au regard de l'objectif assigné et par la nécessité de porter atteinte à la liberté ainsi contrariée. Manié avant tout par les juridictions, qu'il s'agisse de la Cour de justice de l'Union européenne, de la Cour européenne des droits de de l'homme 📎!footnote-2158, ou des cours constitutionnelles 📎!footnote-2272, éventuellement d'ailleurs pour mieux se disputer entre elles  📎!footnote-2159. Il est normal que dans cette perspective ce soit la Cour européenne qui en ait fait le plus grand usage 📎!footnote-2310, puisqu'il s'agit toujours de limiter le pouvoir, menaçant les êtres humains.

Le principe de proportionnalité vient alors toujours réduire la Compliance, certes en la légitimant mais en réduisant donc son efficacité, alors que le Droit de la Compliance aurait pourtant été défini comme un "mode d'efficacité".... Si l'on exprime cela en termes élégants, l'on parlera d'oxymore, si l'on est pessimiste l'on qualifiera la relation comme constituant une aporie. 

L'exercice de rapprochement est moins périlleux concernant non pas la branche du Droit elle-même qui semble contredire l'idée même de limite d'efficacité, mais concernant les modalités car le sujet perd sa spécificité et illustre alors plus généralement le statut des actes normatifs de l'État et  l'utilisation des différents pouvoirs, dès l'instant qu'il s'agit des sanctions ; il n'est pas inutile pour autant d'opérer un tel rapprochement, moins spécifique.

En effet, dans la confusion qui marque encore le Droit de la Compliance en train d'émerger, la nature juridique des mécanismes de compliance est encore contestée 📎!footnote-2114. Rendre plus effectives et efficaces les règles en obligeant les entreprises qui y sont soumises à se structurer pour donner activement à voir qu'elles respectent ces règles et qu'elles obtiennent leur respect de la part des personnes dont elles répondent, est une définition formelle. Le Droit de la Compliance est alors une sorte de "voies d'exécution" qui frappent non plus après un comportement, mais avant tout comportement (la prévention et la détection étant les enjeux essentiels), une voie d'effectivité, un accroissement de l'enforcement qui intervient en Ex Ante  📎!footnote-2308.

Dans cette définition formelle de la Compliance, l'on insiste sur les multiples instruments qui visent à obtenir des personnes et des organisations que celles-ci donnent à voir le respect effectif des règles qui les visent ou qui concernent les personnes dont elles répondent.  En cela, le Droit de la Compliance est déjà une exception par rapport à un principe : celui de la liberté d'action, le fait de répondre de son action ne venant qu'ultérieurement sous la forme d'une responsabilité Ex Post 📎!footnote-2231.

Le Droit de la Compliance, en ce qu'il contraint en Ex Ante les personnes et les entreprises à se comporter d'une certaine façon, prescriptions que le système juridique les oblige à suivre, serait donc en lui-même exceptionnel, par rapport au principe de liberté, qui nous permet de faire ce que nous voulons, sauf à en répondre plus tard si un manquement est démontré par qui nous le reproche. Le Droit de la Compliance prolonge ainsi le Droit de la Régulation 📎!footnote-2160, qui pose également une réglementation que les opérateurs doivent suivre et observer afin de pouvoir agir. Régulation et Compliance seraient donc une exception par rapport au principe de liberté, lequel trouve son expression économique dans le Droit de la concurrence, construit sur le principe de la liberté d'entreprendre 📎!footnote-2145. C'est si souvent présenté ainsi….

En cela, le principe de proportionnalité, en tant qu'il limite la portée de l'exception, vient toujours protéger la liberté à laquelle l'exception porte atteinte. Ainsi, en ce qu'il est utilisé pour contrôler l'activité normative de l'État dans l'économie, le principe de proportionnalité conforte donc comme principe ce qui est contraire à cette activité, à savoir la liberté d'entreprendre 📎!footnote-2148. La compliance qui exige tant d'information à construire et à transmettre, de contrôle à mener, de vigilance à assurer, etc., étant alors traitée comme une exception par rapport à la liberté de s'organiser et d'agir, aurait donc un statut d'exception, régi en cela par le principe de proportionnalité activé parce qu'il permet de limiter au "strict nécessaire" cette exception : par exemple il faudra être vigilant, avec le poids que cela implique, certes autant qu'il est nécessaire mais surtout pas plus qu'il n'est nécessaire  📎!footnote-2309: celui qui est dans l'exception que serait donc la Compliance devrait ainsi toujours apporter la preuve de cette nécessité et apporter la preuve qu'il ne dépasse pas la "limite".

Plus encore, il y aurait exception sur exception. En effet parmi les instruments utilisés par le Droit de la Compliance, il y a certes des incitations 📎!footnote-2146 ou des engagements 📎!footnote-2147, qui par le consentement des intéressés ne froissent donc pas leur liberté, mais les sanctions, qui y occupent une place centrale. Or, les sanctions ont effectivement constitutionnellement rang d'exception par rapport à la liberté. Non plus la précitée liberté d'entreprendre, mais la liberté d'aller et venir, lorsque la sanction encourue est l'emprisonnement, ou la liberté d'user de ses moyens financiers à sa guise  si la sanction encourue est une amende, ou la liberté de circuler et de s'exprimer si la sanction est une limitation des contenus. 

Dans cette perspective le Droit de la Compliance serait ainsi doublement une exception, et par sa nature et par ses principales modalités. 

Si l'on raisonne ainsi, en ne distinguant pas ce qui relève des sanctions (dont pourtant le statut est dans l'État de Droit tout à fait à part et en rien spécifique au Droit de la Compliance) de tout le reste, tout en attribuant leur statut exceptionnel à tout le reste, à tous les autres Outils de la Compliance et à la définition même de la Compliance, alors c'est l'ensemble de toute la branche du Droit qui va donc subir cette limite intrinsèque à l'adoption des règles exceptionnelles et à l'exercice de ces modalités exceptionnelles qu'impliquerait le principe de proportionnalité. 

En effet, le principe de proportionnalité exige que ces atteintes aux principes soient "supportables", au sens français du terme, c'est-à-dire que l'entame faite au principe par l'exception soit admissible : cela ne peut l'être que si cet ilot d'une règle contraire au principe est justifié par un rapport de proportionnalité au regard de ce qui est l'objectif expliquant l'adoption de cette règle exceptionnelle (par exemple l'ordre public ou l'intérêt général).

De la même façon, l'exercice de la modalité exceptionnelle, comme d'une façon générale une sanction, est justifié dans un rapport de proportionnalité en considération de la gravité de la faute, à la situation de la personne et à l'objectif de la règle tenue strictement à ces critères, devenue ainsi supportable pour ceux qui la subissent. Mais ce qui est constitutionnellement acquis pour les sanctions, non pas parce qu'elles sont des modalités de Compliance, mais en tant qu'elles sont des sanctions, ne devrait pas être présenté comme acquis pour tout le reste, ni pour les autres instruments de compliance, ni pour la branche du Droit en tant que telle. 

Pourtant, à travers le principe de proportionnalité, c'est le plus souvent la différence entre un mécanisme de principe et un mécanisme d'exception qui apparaît nettement, avec les conséquences techniques qui ont un impact pratique considérable. En effet, un principe, parce qu'il est un principe, n'a pas besoin de justification supplémentaire. Il se tient par lui-même. Il en est ainsi de la liberté. Alors qu'une exception, parce qu'elle est une exception, ne pourra demeurer que "supportée", au sens anglais du terme, par ces différentes justifications, énoncées expressément par celui qui émet la règle ou celui qui manie la règle. Dès l'instant que l'on est dans l'exception, la marge se réduit, la "discrétion" est exclue. 

Si l'on considère que les mécanismes de Compliance sont des exceptions, soit dans leur nature même, soit dans leur modalité (qu'on ne distingue pas des sanctions, lesquelles devant effectivement être toujours "limitées" et si on les prend toujours comme seuls exemples du Droit de la Compliance l'on en conclut que toutes les autres modalités de Compliance devraient être pareillement limitées…), alors seule la limitation rationnelle qu'exprime le principe de proportionnalité pourrait les rendre supportables…. 

Pour résumer, ainsi conçu le principe de proportionnalité limite alors la conception des règles de Compliance dans leur adoption et dans leur mise en application, limitation qui seule rendrait supportable ce qui serait exceptionnel : le Droit de la Compliance lui-même dans son existence et dans toutes ses modalités, dont on ne mettrait pas à part les sanctions qui pourtant relèvent d'un statut qui dépasse largement la seule branche du Droit de la Compliance. 

Or, cette conception pose un problème essentiel.

En effet, dans cette première définition du Droit de la Compliance voulant se centrer sur l'efficacité, et dès l'instant que cela adopte celle-ci, on est conduit à insérer dans le Droit de la Compliance sa propre limite, au-delà du sujet particulier des sanctions. Cela suppose  que la Compliance, conçue comme "process" bute sur la proportionnalité, puisque ce "process de compliance" ne serait donc supportable à tout le moins que comme "procédure" : la transformation du "process" en "procédure" ancre 📎!footnote-2232 la Compliance  dans l'État de Droit, donc autolimitée 📎!footnote-2115. Mais la proportionnalité est alors comme une douche froide dans la compliance, puisque c'est l'autolimitation dans un Droit qui n'aurait pourtant pour seule définition que l'efficacité 📎!footnote-2116. 

De l'inefficacité dans l'efficacité… Ce n'est plus une relation, c'est alors une opposition qui s'établit entre les deux termes… L'admission du principe de proportionnalité est donc une remise en cause radicale de cette définition, par ailleurs si pauvre 📎!footnote-2233, du Droit de la Compliance. 

En effet, si l'on se contente de cette définition du Droit de la Compliance, l'on n'a pas d'autre choix que de se mettre dans cette quadrature du cercle car dans cette définition procédurale de la Compliance, comme méthode d'effectivité, d'efficacité et d'efficience des règles que l'on voudrait pourtant voir concrétisées plus que d'autres ( la concurrence en vrai, l'information en vrai, la protection des enfants en vrai, etc.), il faut pourtant bien  admettre leur limitation car, parce que la Compliance est du Droit, il faut aussi faire en sorte que, comme toute branche du Droit, sauf à dédire sa Nature même, la Compliance s'ancre dans l'État de Droit et donc intègre ce principe limitant qu'est la proportionnalité.

Par le principe de proportionnalité, de force dans cette branche nouvelle du Droit, viennent s'ancrer des solutions classiques venues des Droits constitutionnel 📎!footnote-2149, public, européen 📎!footnote-2150, ou pénal, le droit des affaires lui ayant fait place plus récemment 📎!footnote-2157: c'est alors ce qu'on demanderait au principe de proportionnalité, de limiter la Compliance dans l'envergure de sa puissance.

Les  mécanismes de Compliance sont certes insérés dans l'État de Droit et il est exclu qu'ils soient utilisés d'une façon discrétionnaire par les entreprises qui les manient. Le Droit de la répression a une large part dans cette conception et le principe de proportionnalité vient lui rappeler la part que le Droit pénal y prend encore dans l'admission d'inefficacité que le Droit exige, notamment face aux technologies de la Compliance.

Dans cette première définition, le principe de proportionnalité vient ainsi rappeler à la Compliance, toute entière attachée dans l'idée d'efficacité qu'elle est un "Droit" de la Compliance et qu'en cela ancrée, il lui faut limiter son efficacité. C'est donc une sorte de prix que ces techniques versent, à regret parfois semble-t-il..., à l'État de Droit et notamment aux libertés des êtres humains. Une tentation est forte de ne pas vouloir payer ce prix.

Par exemple, en affirmant qu'il existerait un nouveau monde technologique, que le nouveau système, tout entier en algorithmes, va promouvoir dans un éloignement du Droit, rejeté vers ce que serait  l'Ancien Monde. On le lit déjà, on le voit en Chine. D'autres affirment qu'il faut "faire la balance", présentation souvent faite du principe de proportionnalité comme forme savante de l'idée comme quoi l'on ne peut pas tout avoir et qu'il faut "composer" avec pragmatisme, la proportionnalité étant l'eau que l'on met dans le vin des différents principes, chacun étant l'eau du vin de l'autre…  Mais à faire la balance entre l'efficacité et l'autolimitation, l'on sait très bien qui va l'emporter …

Effectivement et comme l'a très bien écrit un auteur après avoir longuement exposé tout ce mécanisme du principe et de l'exception admissible grâce à la proportionnalité, "l'ordre public relativise toutes les libertés. Mais que dire alors d'une liberté à laquelle l'Administration peut porter pour tout motif d'intérêt général, sous la seule réserve de la proportionnalité?" 📎!footnote-2273.

Mais pour résoudre cet affrontement, il faut bien plutôt revenir au présupposé de l'ensemble de ces raisonnements, qui posent donc que les mécanismes de Compliance seraient des exceptions, d'une part et de ne regarder dans ses modalités que celle des sanctions, d'autre part. 

C'est précisément cela qu'il ne faut pas prendre pour acquis. 

Car le Droit de la Compliance n'est pas une exception. Et son application n'est pas centrée sur les sanctions. 

Dès lors le principe de proportionnalité ne doit pas ipso facto  y jouer comme seul rôle celui de la limite.

 

B. LE MÉCANISME DE PROPORTIONNNALITÉ, EN SOUTIEN DIRECT DES PRINCIPES SUBSTANTIELS SERVIS PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Mais pourquoi ne pas regarder plutôt du côté d'une définition du Droit de la Compliance où tout au contraire les deux notions, au lieu de s'opposer, s'épaulent ? 

Car dans quel marbre est-il écrit que le Droit de la Compliance n'est qu'une exception ? Certes, si l'on ne prend tout d'abord que les modalités, et parmi les modalités que les instruments répressifs, lesquels doivent demeurer des exceptions, le principe de proportionnalité - en tant qu'il limite - s'y applique toujours de cette façon-là puisque nous sommes en "matière pénale". Mais cela n'est qu'une petite partie des modalités et cela n'engage pas ce qui est la nature même du Droit de la Compliance. 

Prenons du côté des modalités : il est vrai que les sanctions doivent être maniées selon le principe de nécessité tel qu'ainsi éclairé, dont le principe de proportionnalité n'est qu'une variante, mais les sanctions ne sont qu'un outil parmi d'autres du Droit de la Compliance et pas celui qui a le plus de pertinence ni d'avenir. Parmi "les outils de la Compliance" 📎!footnote-2151, les autres ne sont en rien des limitations par rapport à la liberté d'entreprendre : ainsi les contrats ou les recommandations ne portent pas atteinte à un principe et ce n'est pas en eux-mêmes qu'ils devraient donc être limités, puisqu'ils s'ancrent eux-mêmes dans la liberté contractuelle ou dans le pouvoir de s'engager. De la même façon, en quoi les techniques d'incitation devraient être soumises à un principe de proportionnalité utilisé pour limiter l'usage de la technique ou l'édiction de la norme 📎!footnote-2234 ? 

Prenons ensuite la nature même du Droit de la Compliance. Pourquoi celui-ci serait-il par nature nécessairement défini par rapport à un principe qui lui serait extérieur ? Par exemple, la concurrence, alors que le Droit de la Compliance a pour principe la probité, la loi Sapin 2 n'étant qu'un cas d'application de ce principe-là : il est malvenu de soutenir que la probité serait une exception par rapport à la concurrence. Ce sont deux principes différents, adossés l'un à l'autre. C'est d'ailleurs pourquoi les Autorités de concurrence accueillent si largement les programmes de compliance et les associent à des mécanismes de clémence plus facilement que ne le font d'autres autorités publiques. Pourquoi devrait-on considérer que la participation directe et coûteuse par une entreprise à la concrétisation du principe de probité  devrait-être traiter comme une exception ? 

Plus encore, le Droit de la Compliance se définit alors dans le prolongement du Droit de la Régulation comme un ensemble de règles, d'institutions, de principes, de méthodes et de décisions prenant leur sens et leur normativité dans des buts qui lui sont spécifiques 📎!footnote-2152. Renforçant cette nature téléologique, le Droit de la Compliance prolonge et dépasse le Droit de la Régulation et justifie que tous les moyens nécessaires soient utilisés pour défendre les "buts monumentaux" dont la Loi confie aux entreprises la concrétisation. C'est désormais "le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation" 📎!footnote-2161, Dans cette définition à la fois propre et substantielle, ces "buts monumentaux" sont systémiques et requièrent que tous les moyens soient mobilisés pour qu'ils soient atteints.

Ce n'est pas tant "pas plus de moyens que nécessaires", mais c'est déjà "autant de moyens qu'il est nécessaire" et c'est non pas sur la négation de ce maximum qu'il faut désormais tant insister que sur le positif de ce minimum que se joue l'avenir de l'alliance entre Proportionnalité et Compliance : car l'entreprise est légitime à mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour atteindre les buts imposés par la Loi. Tacitement le Droit les lui donne, et le principe de proportionnalité conforte cela. 

Ces "buts monumentaux" sont eux-mêmes des faits futurs et de nature négative (des événements ne devant pas advenir et qui adviendrait si l'on ne fait rien ici et maintenant) mais aussi futurs et de nature positive (des évènements devant advenir et qui n'adviendront pas si l'on ne fait rien ici et maintenant), le Droit de la Compliance ne s'appliquant pas à toutes les règles dont nous souhaitons l'efficacité mais à ce type particulier de "buts monumentaux", dans une alliance entre les Autorités politiques en charge du futur des groupes humains et les entités en position de mobiliser ses moyens. La méthode est alors différente. Il ne s'agit plus de retrancher et la perspective de la répression passe au second plan. 

Une inversion se produit. La proportionnalité cesse d'être ce qui limite l'efficacité pour devenir ce qui accroît l'efficacité. Dès l'instant que l'on a un but précis, la proportionnalité n'est pas la conséquence de la limitation (comme dans le principe de "nécessité" de la loi pénale, en tant que celle-ci est une exception à la liberté d'aller et venir), elle est la conséquence du fait que tout mécanisme juridique est un "Outil de la Compliance", qui n'a de sens que par rapport à un "but monumental". Il est alors essentiel de fixer les "Buts Monumentaux du Droit de la Compliance" 📎!footnote-2153. Comme c'est là qu'est logée la normativité juridique de la Compliance, le contrôle doit d'une façon première porter sur cela. Puis tous les outils de la Compliance doivent s'ajuster d'une façon "proportionnée" c'est-à-dire efficace à ses buts : pas plus qu'il n'est nécessaire mais autant qu'il est nécessaire. Selon le principe d'économie (que l'on appelle aussi le "principe d'élégance" en mathématique).

La règle contraire au principe de proportionnalité est alors : la règle inutile pour atteindre le but. La règle inutile est la règle disproportionnée : c'est ainsi qu'il faut non seulement lire le contrôle judiciaire des sanctions excessives, non pas par la notion de "la limite" mais la notion de " l'inutile". Le modèle pourrait être le contrôle qu'opère la Cour des comptes qui, sur un mode non-juridictionnel correspondant bien à la nature Ex Ante et managériale de nombreux outils de la Compliance, comme la cartographie des risques, pourrait porter sur ce qui est inefficace. 

L'évolution du contrôle des limites, qui correspond à une conception étroite et datée, est de plus en plus remplacée par un contrôle juridique de l'effectivité, puis de l'efficacité, bientôt de l'efficience, des instruments de Compliance exigée par la Loi. Ce contrôle assuré par les Autorités de Supervision 📎!footnote-2154 est déjà installé dans la Compliance bancaire et financière. 

Tout repose alors sur la qualité juridique du but. De droit - et cela mériterait d'être une exigence de niveau constitutionnel, le but devant toujours être lisible, compréhensible non contradictoire, atteignable.

Cela accroît l'office du juge, qui pourrait n'être plus seulement le gardien des limites lorsque l'instrument de Compliance est lui-même une exception à un principe (dans le cas d'une sanction). Cela renouvellerait le pouvoir du législateur, qui cesserait d'être discrétionnaire puisque les "lois inutiles" pourraient être considérées comme un usage disproportionné de l'usage de son pouvoir normatif.

Le Droit de la Compliance n'étant plus appréhendé comme étant lui-même une exception à un principe extérieur mais étant au contraire porteur des plus grands principes portés par les "buts monumentaux", comme l'environnement, la probité et la protection des êtres humains exposés 📎!footnote-2155, les textes n'auraient plus à se justifier par rapport à un principe qui leur serait supérieur, comme la concurrence, alors que celle-ci leur est extérieure.

Mais en revanche, parce que la normativité est dans les but, c'est un contrôle de l'efficacité que les Autorités doivent exercer lorsque les outils sont maniés par les entreprises, y compris lorsque ces entreprises agissent comme des juges en sanctionnant par exemple des contenus haineux.

Le Législateur garde alors l'apanage de fixer les Buts Monumentaux, tandis que le juge contrôle la qualité de la formulation qu'il en fait, afin de pouvoir en mesurer la proportionnalité des moyens qui sont mis en face par l'État et par les entreprises, tandis que les entreprises peuvent se rallier aux Buts Monumentaux du Politique en faisant alliance avec lui mais certainement pas en instituer d'autres d'une façon autonome car ce ne sont pas des entités politiques normatives, alors qu'elles sont libres de déterminer les moyens nécessaires pour atteindre ces buts, le juge contrôle le mécanisme de proportionnalité qui fait fonctionner l'ensemble de ce nouveau système.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel allemand exprime cette conception-là. Elle est plus conforme à ce qu'est le Droit de la Compliance que la conception du principe de proportionnalité développée par la Cour de justice, parce que celle-ci raisonne davantage à travers les fourches caudines "Principe/Exception". L'on comprend que le cas de la BCE ait montré l'ampleur de leur incompréhension, la doctrine prenant parti pour l'un ou pour l'autre 📎!footnote-2156. 

 Dans la conception et la mise en œuvre du Droit de la Compliance, l'enjeu majeur que l'application du principe de proportionnalité met en lumière est donc de le centrer sur des notions qui sont soit des exceptions, soit des principes. En effet, si on le centre sur une exception alors le principe de proportionnalité jouera à son encontre un rôle de limitation, alors que si on le centre sur un principe, le mécanisme de proportionnalité jouera à son profit un rôle d'accroissement. 

Prenons un exemple dans les obligations des opérateurs numériques cruciaux, qui ont l'obligation, une obligation de plus en plus lourde et précise, de contrôler les contenus et de les effacer immédiatement, notamment les contenus de haine. Comment concevoir en pratique l'exercice de cette obligation, qui suppose pour ce faire la mise en œuvre d'un certain nombre de pouvoirs, comme le pouvoir de surveillance et de suppression de contenus, voire d'interdiction de publier ? Cette obligation de Compliance est soumise au principe de proportionnalité. Si l'on la centre par rapport à la liberté d'expression, alors ces pouvoirs seront des exceptions et devront être interprétés restrictivement. C'est non seulement généralement la positon de la doctrine 📎!footnote-2162, mais encore le raisonnement du Conseil constitutionnel à propos de la loi dite Avia 📎!footnote-2163. 

Mais si l'on pose que le Droit de la Compliance a pour principe, comme la Régulation, de protéger les êtres humains, par exemple ici contre la haine, ou pour la préservation de la démocratie, alors il ne faut pas le poser comme une exception. Certes, les deux principes doivent ensuite composer l'un par rapport à l'autre, comme cela fût toujours en droit, mais c'est en tant que principes se justifiant l'un comme l'autre et non pas comme une exception l'un par rapport à l'autre.

Ainsi lorsqu'une entreprise qui gère une plateforme numérique supprime un compte, elle le fait d'une façon "proportionnée", ce qui doit s'analyser non pas par rapport à un principe qui serait plus fort que son pouvoir exceptionnel, mais par rapport à un principe de sécurité dont on lui a confié l'effectivité et le respect des personnes. Ainsi, même si la suppression ne pouvait pas être sans fin, car cela n'était pas utile, Facebook pouvait supprimer le compte du citoyen Donald Trump non pas en sanction mais pour prévenir sa dangerosité, et cela pendant 2 ans, en établissant une surveillance particulière, puisque ce citoyen-là est un "influenceur politique". Dès lors tous les moyens techniques nécessaires deviennent légitimes, et leurs coûts répercutés, par exemple la mise en place d'experts en la matière, zone géographique par zone géographique.

Ainsi l'opérateur peut librement établir tous les moyens pour atteindre le but que le Droit a fixé. Par exemple, il peut se transformer en tribunal. Parce que cela est nécessaire. Et que s'il ne le fait pas, alors l'État ne pourra pas le faire, parce qu'il n'est pas concrètement en position de le faire (il n'a pas la même multiplicité de locations, pas les mêmes informations, pas la même puissance technologique) et que la catastrophe que le Droit de la Compliance vise à prévenir (par exemple ici l'insurrection politique, la désinformation généralisée) adviendra. 

Ainsi lorsque l'Agence française anticorruption (AFA) pose en décembre 2020 dans son préambule à ses recommandations que "ces recommandations sont adaptées par les organisations qui y ont recours en fonction de leur profil de risques, qui est affecté par différents paramètres, notamment les activités, compétences ou type de produit ou service qu’elles exercent ou fournissent, leur structure de gouvernance, leur organisation, leur taille, leur domaine ou secteur d’activité, leurs implantations géographiques, et les différentes catégories de tiers avec lesquels elles interagissent " (§14), elle titre ce principe comme étant "le principe de proportionnalité". Plus encore dans le §15, l'AFA pose toujours au titre du principe de proportionnalité : "Les organisations qui exercent un contrôle sur d’autres entités s’assurent de la qualité et de l’efficacité du ou des dispositifs anticorruption déployés dans l’ensemble du périmètre qu’elles contrôlent.". 

C'est donc bien l'adéquation des moyens mis en place par l'entreprise par rapport à ce qu'est l'entreprise et ses activités d'une part et par rapport à l'effectivité de ses moyens. Il n'y a en rien l'idée d'une limite des pouvoirs ! Et cela ne peut pas être autre chose qu'au contraire le plein, adéquat et efficient usage de ses pouvoirs par l'entreprise par rapport à ses buts, puisque sous la mention du Principe de Proportionnalité dans ce document de référence de l'AFA, il n'y a que ces paragraphes 14 et 15....

Dès lors, le principe de proportionnalité justifie l'usage de tous les pouvoirs nécessaires pour atteindre le but que le Droit de la Compliance a internalisé dans l'entreprise, ici le contrôle des contenus par les opérateurs numériques cruciaux. C'est ainsi à l'État d'organiser la Supervision de ces opérateurs, et c'est précisément ce qu'est en train de construire le Droit européen par le Digital Services Act. 

Mais à travers cet exemple spectaculaire, c'est déjà de l'usage technique de la proportionnalité dans les différents outils de la Compliance qu'il est question. 

 

 

II USAGE TECHNIQUE DE LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES DIFFÉRENTS OUTILS DE LA COMPLIANCE

Si l'on prend donc le principe de proportionnalité comme support du Droit de la Compliance, il légitime la mise en place de tout ce qui est nécessaire pour atteindre les buts, le pouvoir étant donc implicitement mais nécessairement conféré pour ce faire, puisque la concrétisation du but a été expressément imposée par le Droit à l'opérateur. Il convient donc de reprendre les principaux outils de la Compliance, à l'exclusion de ceux qui portent atteinte au principe de liberté (notamment les sanctions qui sont elles régies par le principe de proportionnalité dans son effet limitatif) pour mesurer comme cela fonctionne techniquement, dans les outils de Compliance maniés en Ex Ante par les entreprises (A) ou maniés en Ex Post par les Autorités qui supervisent celles-ci (B).

 

A. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES OUTILS DE COMPLIANCE EX ANTE

Les outils de la Compliance peuvent être distingués suivant qu'ils consistent à obtenir de l'information, confirmant la nature du Droit de la Compliance comme branche centrée sur l'information (1), ou qu'ils consistent à décider pour l'avenir en projetant ce qu'il pourrait être afin de mieux décider ce qu'il devra être, confirmant la nature du Droit de la Compliance comme expression politique (2).

 

1. La proportionnalité dans la récolte d'informations sensibles et pertinentes

Beaucoup d'outils de la Compliance ont pour objet de récolter de l'information, de la corréler et par cela de l'accroître. Les performances de ce que beaucoup appellent étrangement "l'intelligence artificielle" ont vocation à obtenir cela, à savoir tout, à "prédire" tout.

Cette prétention de se saisir de l'avenir parce qu'on pourrait tout en savoir dès aujourd'hui, performance du calcul tenant dans le traitement de l'information, peut être analysée à travers la notion du traitement "disproportionné", hypothèse examinée ci-après!footnote-2218. 

Si l'on s'en tient ici à la récolte des informations, celle-ci est spécifique au Droit de la Compliance lorsqu'elle prend la forme des contrôles et des enquêtes menées par les entreprises elles-mêmes pour prévenir et détecter les comportements contraires aux Buts Monumentaux que la Loi les a chargées d'atteindre.

Cela concerne aussi les Autorités de Régulation, non pas en tant que telles car le Droit de la Compliance n'est pas le Droit de la Régulation, mais en tant que celles-ci sont les Autorités de Supervision des entreprises et surveillent la façon dont les opérateurs concrétisent de façon effective, efficace et efficience leurs obligations de compliance 📎!footnote-2219. 

Ainsi dans leurs procédures de contrôle et d'enquêtes, les Autorités de régulation doivent utiliser leurs pouvoirs dans le respect de la limitation apportée par le principe de la proportionnalité, ce que la Loi et les codes de conduites imposent Tous les débats que cela a pu soulever sont régis davantage par le Droit processuel de la Régulation que le Droit de la Compliance.

Celui-ci concernant l'internalisation des Buts Monumentaux dans les entreprises, c'est davantage d'une part de la façon dont les entreprises récolent des informations en leur sein et d'autre part de la façon elles le font à l'extérieur que la question doit être posée.

En effet, il a été soutenu non seulement par les avocats, par exemple à travers le rapport publié en 2016 par l'Ordre sur Le rôle de l'avocat dans l'enquêtes interne 📎!footnote-2220 mais encore par le ministère public, demandant à ce qu'une telle enquête, qui s'appelle davantage à une enquête préliminaire qu'à un audit duplique les règles du Code de procédure pénale.

Il y a alors deux cultures qui s'affrontent : celle du risque et celle de l'accusation. Si le Droit de la Compliance ne se définit que comme une prévention et gestion des risques, définition à laquelle les économistes, les gestionnaires et les auditeurs sont enclins, alors la menée d'un "audit de compliance" 📎!footnote-2221 n'inclut ni avocats ni droits de la défense. Mais si cette même recherche d'informations prend déjà la "figure de l'accusation" 📎!footnote-2222, alors parce qu'il y aurait par exemple un "préjugé" il devrait y place réservée à l'avocat.

Plus encore s'il y a des preuves qui sont ensuite utilisées, il doit pouvoir y avoir le droit de ne pas les fournir. Or, l'obligation de collaborer, qui semble résulter à la fois de la discipline qui imprègne le fonctionnement d'une entreprise, notamment si la personne interrogée est dans une position de dépendance et de cette sorte d'ambiance de "justice négociée" qui placerait sur un même plan le jugeant et le jugé, celui qui apporte les faits dont on recherche l'établissement à celui qui utilisera l'établissement de ces faits contre celui qui les lui apporte, a été dénoncée au nom des principes les plus élémentaires du Droit processuel 📎!footnote-2223. 

La question actuellement débattue est celle des red flags. En effet l'entreprise par obligation ou souci de prévention identifie là où il y a risque de comportements illicites et en conserve la trace. Mais ensuite les juges utilisent cela comme des sortes de preuves préconstituées de comportements ultérieurs dont ils recherchent quant à eux l'établissement, voire comme la preuve que l'entreprise en avait connaissance, voire en était l'instigateur ou au moins le  complice puisque par cette recherche et cette identification comme "risque" elle avait mesuré la potentielle réalisation d'un comportement illicite.

Les red flags deviennent alors comme des aveux préconstitués dans le passé d'intentionnalité dolosive pour le futur, constituant une sorte nouvelle "reine des preuves".

Si l'on regarde cette question pratique essentielle au regard du principe de proportionnalité, qui ne doit pas être manié selon le principe de quantité (comme "porter atteinte mais pas trop"... 📎!footnote-2224), l'on doit plutôt affirmer que cette accumulation d'informations sur des risques de comportements dolosifs doit être appréciée en Ex Post par le Régulateur ou par le Juge en proportion du but d'un tel pouvoir : la prévention du comportement dolosif et en rien comme la preuve préconstitué de la survenance prochaine de celui-ci. C'est pourquoi les red flags ne doivent pas avoir de portée probatoire contre l'entreprise et en rien constituer des indices de culpabilité de celle-ci. 

Le Juge qui contrôle le bon usage que l'opérateur fait des pouvoirs que le Droit de la Compliance lui confie pour mener à bien la mission d'atteindre les Buts Monumentaux va contrôler que ces moyens, par exemple d'informations, sont bien nécessaires à atteindre ce but. 

Ce contrôle de la nécessité est d'autant plus nécessaire que les entreprises ne limitent pas ce pouvoir obligé de récolte des informations à leur seule enceinte. En effet, le cœur du Droit de la Compliance tient dans la notion si profonde et si nouvelle de "vigilance".

La "vigilance" est un pouvoir obligé que l'entreprise exerce sur autrui, permettant à l'entreprise d'obtenir sur un autre opérateur et des personnes des informations et lui confère un pouvoir disciplinaire sur celui-ci 📎!footnote-2225.  Comme l'a exactement dit le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi dite "Loi Vigilance" de 2017, la vigilance n'est pas une responsabilité pour autrui : c'est une responsabilité personnelle. Elle engendre un pouvoir nécessaire, en proportion aux Buts Monumentaux que l'entreprise doit concrétiser, dans le cas particulier de cette loi, exemplaire de ce que devient le Droit de l'Union européenne, la concrétisation effective d'une nature restaurée et de prérogatives individuelles restaurées 📎!footnote-2226. 

C'est la même notion de proportionnalité qui fonde - et non limite -  le pouvoir d'alerte. L'alerte est un mécanisme essentiel en Droit de la Compliance 📎!footnote-2227 qui vise à obtenir l'information nécessaire pour atteindre les Buts Monumentaux. Il est logique qu'aux Etats-Unis l'information soit portée à l'Autorité de marché et le lanceur d'alerte rémunéré pour cela, tandis qu'en France la loi impose que l'information selon le principe de proportionnalité entre l'exercice du pouvoir d'alerter et la fin conduit à porter l'information au responsable au sein de l'entreprise sur lequel repose la concrétisation des Buts Monumentaux, système validé par la Directive européenne d'octobre 2019.

Ainsi le principe de proportionnalité oriente l'outil vers la fin poursuivie permet de bien l'orienter vers le But,  et non pas de le limiter. Ainsi parce que la transmission de l'information est nécessaire, ce même principe pourrait fonder la rémunération de celui-ci qui détenant l'information (lanceur d'alerte) la transmet à celui qui en fera l'usage adéquat, ce qui est le fonctionnement efficient du mécanisme de Compliance, la rémunération étant ici l'usage de la proportionnalité comme ce qui justifie de mettre tous les moyens (ici financiers) nécessaires pour atteindre le But : permettre à celui qui doit agir en position de le faire grâce à l'information apportée, qu'il soit le responsable dans l'entreprise (système européen) ou qu'il soit le Régulateur (système américain). 

 

 

2. La proportionnalité dans les projections sur l'avenir

Ce même principe de proportionnalité peut être la méthode appliquée sur les Outils de Compliance qui permettent à l'entreprise de faire des projections sur l'avenir, soit pour concevoir ce qu'il y adviendrait de néfaste (crise financière, sanitaire, bancaire, climatique ; corruption, blanchiment, violation des droits, etc.) afin que, grâce à son action, cela n'arrive pas, soit pour concevoir ce qu'il n'adviendra pas si l'on ne fait rien (pénurie, absence de soins pour ceux qui en requièrent, etc.) afin que, grâce à son action, cela arrive.

Pour que grâce aux mécanismes de Compliance l'action de l'entreprise atteigne les Buts Monumentaux négatifs (faire en sorte que ce qui risque d'arriver n'advienne pas) ou atteigne les Buts Monumentaux positifs (faire en sorte que ce qui risque de ne pas arriver advienne), l'entreprise est légitime à faire "tout ce qui est nécessaire" au regard de ces buts, notamment dispose de tous les instruments de  projections sur l'avenir.

Elle l'opère tout d'abord par les cartographies des risques. Cet exercice qui est le pendant objectif à la fois au personnage du lanceur d'alerte permet d'avoir de l'information sur ce qui pourrait se passer afin d'agir ici et maintenant 📎!footnote-2238.

La cartographie des risques est aussi la forme objective de l'obligation de vigilance car c'est bien la même idée de "surveiller l'avenir" que celle de "surveiller autrui", le premier consistant à faire dans le temps l'exercice que l'on opère via le second dans l'espace.

Le principe de proportionnalité implique de prendre toute la mesure nécessaire de cet avenir en proportion avec l'avenir pertinent : si l'on estime que la nature juridique de la cartographie des risques est de concrétiser le droit des tiers concernés d'être informés aujourd'hui des dangers auxquels ils seront demain exposés dans leur action, ce à quoi ils peuvent choisir librement de se soumettre dans l'exercice de leur liberté puisque, comme pour la Vigilance, dresser une cartographie est une responsabilité personnelle et non une responsabilité pour autrui 📎!footnote-2228,

Cela justifie que l'entreprise pour servir d'une façon effective, efficace et efficiente ce droit des tiers à être informés des risques qu'ils doivent être mis en position de courir librement peut elle-même établir comme elle le souhaite des projections avec tous les moyens nécessaires afin d'établir une représentation la plus fidèle de cet avenir-là. Ainsi la cartographie des risque est l'expression de la liberté de l'entreprise de choisir l'instrument le plus efficace pour concrétiser la liberté des tiers de choisir eux-mêmes les risques qu'ils prendront dans leurs actions futures : c'est une addition de libertés, une successions de libertés, et non pas une limite à un principe de liberté 📎!footnote-2239. 

Ce qui est vrai pour la cartographie des risque est également pertinent pour les "plans" 📎!footnote-2240. Les plans ne sont pas des informations que l'entreprise recueille de l'entreprise pour les traiter et les utiliser comme éléments de gestion et de ré-information d'autrui : ils sont un élément de ce que l'on pourrait appeler une information pure : ce que l'entreprise elle-même élabore pour prévenir les événements futurs à écarter ou pour obtenir les événements futurs convoités. Le "plan" pour prévenir et détecter la corruption ou le "plan de vigilance" ne sont que des exemples de ce qui est l'usage proportionné, c'est-à-dire efficace et justifié par les fins expressément posées du pouvoir qu'a l'entreprise de décider structurellement de ce qu'il convient de faire pour arriver à ses fins.

La proportionnalité ne rappelle donc en rien un statut d'exception par rapport à un principe contraire : elle rappelle qu'en Droit de la Compliance, tout est instrument, outil, moyen, et s'interprète, se justifie et s'ancre 📎!footnote-2229 par rapport aux Buts Monumentaux. 

Dès lors, ce qui doit être limité c'est ce qui ne tend pas vers les Buts Monumentaux et non pas ce à quoi à quoi le Droit de la Compliance serait censé faire exception 📎!footnote-2230. Ce qui doit être éliminé, c'est l'instrument "inutile" ou "inefficace" : c'est lui qui est "disproportionné", s'il s'avère que l'instrument est structurellement inapte à atteindre son but : c'est ce que montra le Tribunal constitutionnel allemand dans son arrêt proprement révolutionnaire du 29 avril 2021 📎!footnote-2241. 

 

Mais l'effectivité de ces outils Ex Ante suppose aussi que le non-respect de ces obligations Ex Ante soient sanctionnées. Cela ne signifie en rien que le Droit de la Compliance, pas plus que le Droit de la Régulation 📎!footnote-2242, soit - comme l'est par nature le Droit de la Concurrence 📎!footnote-2243- une branche du Droit Ex Post : le Droit de la Compliance ne donne efficacité à des obligations d'organisation au sein d'organisation, organisation structurelle qui doivent par elles-mêmes produire les comportements attendus ; si les obligations structurelles ne sont pas respectées - ce qui est une obligation de résultat - les sanctions sont très sévères ; si les comportements attendus ne sont pas obtenus - ce qui est une obligation de moyens -, les sanctions sont variables car les obligations de résultat et de moyens n'ont pas le même statut ni dans le système probatoire ni dans le système de sanction. 

 

B. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES OUTILS DE COMPLIANCE EX POST

Ce point a vocation à être moins développé lorsque l'Ex Post prend la forme de sanctions, puisque celles-ci sont l'objet d'une étude à part entière par ailleurs 📎!footnote-2251. Elles le sont davantage lorsqu'elles prennent la forme d'engagements, les "programmes de conformité étant des "sanctions" qui sont surtout des engagements efficaces pour l'avenir. C'est même ainsi que doit être compris "l'amende d'intérêt public" compris dans les Conventions d'intérêt public, dont la nature juridique demeure incertaine (1) notamment dans sa proportionnalité pourtant exigée par l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale, alors que tout engagement doit être proportionné dans un "engagement de compliance" parce qu'il n'a pas pour seule "loi" la volonté de celui qui s'engage (2).

 

1. Le respect incertain de la proportionnalité dans l'amende d'intérêt public, signe de sa nature juridique incertaine 

La Convention judiciaire d'intérêt public est régie par le Code de procédure pénale, non par la volonté des parties. C'es l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui en organise le contenu, non la rencontre des consentements 📎!footnote-2252. Ce ne sont pas deux volontés qui se rencontrent : le Droit pénal exigeant que l'on suive les textes "à la lettre", c'est une proposition émise par le Ministère public qui est acceptée et c'est cette proposition (non la Convention) qui est par la suite "validée" (non homologuée) par le Président du Tribunal judiciaire.

Le Procureur doit s'assurer que le montant de l'amende d'intérêt public est, selon les termes mêmes de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale, "proportionnée aux profits retirés des manquements". Il doit le montrer lors de l'audience publique qui se déroule devant le juge afin que celui-ci "valide" par ordonnance le processus.

Par une Convention judiciaire d'intérêt public du 26 août 2021, le Procureur national financier a convenu avec la banque Morgan Stanley, qui était intervenue à la fin d'un montage ayant pour effet, voire pour objet, de permettre à ses clients d'échapper au paiement immédiat d'impôts,  une amende d'intérêt public dont le montant a pris comme base de calcul les profits retirés non pas par la banque, mais par les clients de celle-ci.

Au regard du principe de la légalité des délits et des peines, c'est méconnaître le texte 📎!footnote-2253, car le profit visé est celui de la personne morale partie à la Convention, non celui d'un tiers. Mais cela relève alors que l'amende n'est pas une amende : c'est techniquement un prix convenu et que, dès l'instant que la partie, ici la banque, l'a acceptée, ce qu'elle a fait, il n'y aurait rien à redire. Pourquoi pas, l'affirmation comme quoi la CJIP serait juridiquement un contrat cesserait d'être une appréciation sociologique pour devenir une appréciation juridique.

Cela délivre de l'appréciation restrictive des textes impliquée par la Légalité pénale, cela ouvre la voie des vices du consentement (car personne ne peut dire qu'une Ordonnance de "validation" en purge la convention) mais cela exclurait le principe de proportionnalité. En effet, même si le principe de proportionnalité est depuis longtemps présent dans le Droit des contrat, il n'a pas cette place 📎!footnote-2254.

Ainsi l'amende d'intérêt public visée dans la Convention judiciaire d'intérêt public ne serait pour l'entreprise qu'un "engagement" parmi d'autres, comme celui-ci d'adopter un "programme de conformité". Le principe de proportionnalité n'y serait spécifiquement visé qu'en tant que particulièrement rattaché à l'ampleur des profits engendrés pour celui-qui s'engage.

 

2. La proportionnalité dans les engagements de compliance, signe que la Compliance est sa nature et non le "Consentement"

En effet, les engagements sont le socle des systèmes de Régulation en tant que ceux-ci portent sur le futur 📎!footnote-2255. En tant que le Droit de la Compliance internalise la Régulation dans les entreprises, les engagements de celles-ci en Ex Post ne peuvent que prendre une place accrue.

C'est notamment le cas lorsque les Autorités de concurrence obligent, à titre de sanction, les entreprises à prendre des engagements. Mais l'on voit même que, la technique des engagements ayant dans le Droit de la concurrence pris naissance dans le contrôle des concentrations qu'il ne s'agit pas tant de se situer Ex Post, il s'agit avant tout, même sous la forme de punition, de se tourner vers l'avenir. 

Les condamnations qui s'accumulent, notamment dans ce qu'il convient d'appeler la "justice climatique", se distinguant en cela du Droit de l'environnement, ont pour objet de cristalliser une "Responsabilité Ex Ante" directement liée au Droit de la Compliance et à l'obligation de vigilance, prenant la forme d'obligation de faire ou de ne pas faire à l'avenir📎!footnote-2256. 

Mais s'il en est ainsi, alors il faut changer complétement l'appréciation de la proportionnalité, y compris dans les sanctions : ce n'est pas par rapport au passé mais par rapport à l'avenir qu'il faut mesurer et c'est en terme d'efficacité qu'il faut apprécier, l'inutile ou l'inadéquat étant le véritable disproportionné contre lequel le Principe de Proportionnalité, ainsi revivifié, doit réagir. 

 

III. L'USAGE DE LA PROPORTIONNALITÉ ENTRE LES BUTS FIXÉS PAR LES AUTORITÉS PUBLIQUES ET LES MOYENS MIS EN PLACE PAR LES ENTREPRISES

Dans ce qui est en train de se passer et qu'il faut conceptualiser pour mesurer ce qui se met en place et pour mieux lui faire place, l'action proportionnée est celle qui est adéquate pour atteindre le but, ce qui légitime de la part de celui qui agit pour remplir ses obligations de Compliance, c'est-à-dire son obligations de moyens d'atteindre les "Buts Monumentaux", de rassembler les moyens nécessaires pour les atteindre (A). La seconde conséquence est que le contrôle doit porter non pas sur la docilité instrumentale et mécanique des entreprises, contrôle que des machines peuvent faire sur des process que d'autres machines auront mis en place, mais sur la façon dont des êtres humains auront cherché dans des comportements responsables à atteindre le But Monumental de protection de l'Humanité (B), ce qui conduit à écarter ce qui nous menace, à savoir une immense mise en connexion d'algorithmes pour construire une alliance entre Autorités politiques et Entreprises car les unes et les autres sont composées d'êtres humains qui rendent compte devant le Peuple que nous sommes (C).

 

A. LÉGITIMITÉ DE PRINCIPE DE TOUS LES INSTRUMENTS NÉCESSAIRES POUR ATTEINDRE LES "BUTS MONUMENTAUX" NORMATIVEMENT FIXÉS  

Puisque la proportionnalité consiste à mobiliser "tous les moyens nécessaires" pour atteindre le but, celui qui a la charge du but a en corrélation avec ce principe ("pas plus, mais jusqu'à tous") d'avoir la liberté de choisir les moyens (1). En outre, même si le texte est silencieux, tacitement (c'est-à-dire implicitement car par la nécessité des choses) les pouvoirs lui ont été donnés "à proportion" des buts que la Loi lui a donnés comme tâche d'atteindre (2).

 

1. Liberté conséquente pour les opérateurs de choisir les moyens techniques pour atteindre les buts imposés par les Autorités publiques 

Dans une vision mécanique du Droit de la Compliance, l'entreprise devrait "obéir", recopier, mot à mot, obtempérer.  Dans une autre vision, tout aussi inexacte, où le Droit de la Compliance permettrait aux entreprises d'être les nouveaux "pouvoirs constitutionnels" du monde 📎!footnote-2257, en ce qu'elles fixeraient elles-mêmes les Buts Monumentaux.

La Commission des sanctions de l'Agence française anticorruption (AFA) du 4 janvier 2019 a exprimé correctement les choses 📎!footnote-2258  en affirmant que même si les lois demandent l'adoption de tel ou tel outil, si les Autorités émettent des recommandations, voire dans un cas particulier disent ce qu'il leur paraît convenable d'adopter, l'entreprise demeure libre de s'organiser comme elle le veut pour atteindre à l'avenir le But qui, lui, demeure fixé par l'Autorité publique (pour ce dont est chargée l'AFA la prévention et la détection de la corruption, mais l'on peut généraliser le propos). 

La prise en considération par l'entreprise du Droit souple ainsi émis n'a de portée que probatoire, puisque si elle s'y "conforme", son organisation ou son comportement aura le bénéfice d'une présomption simple d'efficacité c'est-à-dire de respect de la loi, ce dont ne bénéficie pas une organisation autrement faite. 

Cette liberté d'organisation est logique puisque le Droit de la Compliance s'appuie sur la façon dont l'entreprise va utiliser sa puissance "à proportion" des Buts que l'Autorité politique a préalablement déterminés. Si l'entreprise veut faire des économies, de temps, d'argent et de preuve, elle suivra le Droit souple des Autorités publiques, sinon elle ne le fera pas. C'est un choix libre d'investissement. 

En ce sens, le système retenu par l'entreprise Facebook est particulièrement intéressant. Facebook s'est structuré en établissant un Oversight Board (dénomination traduite en français par "Conseil de surveillance") qui a particulièrement attiré l'attention 📎!footnote-2259. Celui-ci a pris le 5 mai 2021 📎!footnote-2260 une décision concernant la suppression par Facebook et par Instagram du compte du citoyen Donald Trump en raison de faits d'incitation à l'insurrection, décision dont la qualité juridique de raisonnement et de rédaction est indéniable. Cette décision a tout à fois estimé que cette suspension était justifiée dans son principe mais excessive dans ses modalités, notamment en ce qu'elle était prononcée sine die. Sa mise en application a pris la forme d'une "prise en considération" par Facebook et sa filiale Instagram, sans doute soucieuses d'affirmer que la mise en oeuvre des principes continue de relever du principe libéral, et ce d'autant plus que les ajustements demandés l'ont été tout autour du globe. 

 

2. Principe d'attribution de pouvoirs implicitement conférés par le but visé

Les textes de droit positif doivent être interprétés ainsi. Parce que les moyens doivent être à proportion des buts imposés par la Loi, l'interprète qu'est le Régulateur ou le Juge doit considérer que la Loi, même dans ses silences, lui a nécessairement donné  autant de pouvoirs qu'il lui est nécessaire pour remplir ses obligations de Compliance. 

C'est une application du principe de nécessité qu'il convient de développer. 

Ainsi en Droit de la Régulation, la Cour d'appel de Paris avait considéré que l'Autorité de Régulation des télécommunications avait implicitement mais nécessairement un pouvoir d'injonction sur les opérateurs en matière de respect des calendriers, alors même que le Législateur ne le lui avait pas expressément conféré et qu'on soutenait en application de la théorie de la délégation (qui doit être expresse, puisque limitée) qu'un silence ne peut conférer un pouvoir, car avoir un pouvoir de fixer un calendrier sans avoir le pouvoir de l'imposer, c'est ne pas avoir le pouvoir de fixation.

De la même façon pour les entreprises, avoir une obligation de Compliance consistant dans une obligation de moyens, c'est-à-dire tout faire pour atteindre des buts qui ont été fixés par la Loi et imposés par celle-ci, c'est avoir implicitement mais nécessairement les pouvoirs de les atteindre.

 

C'est ainsi que le Droit de la Compliance s'oppose au Droit de la Concurrence. 

En effet, alors qu'on présente souvent le Droit de la Compliance comme simplement la voie d'effectivité en Ex Ante du Droit de la Concurrence, ce qui peut arriver 📎!footnote-2261, ils peuvent aussi s'opposer. En effet, le But du Droit de la concurrence est le bon fonctionnement concurrentiel des marchés, qu'il restaure ou préserve 📎!footnote-2262. tandis que le Droit de la compliance a pour but à l'avenir d'atteindre des objectifs monumentaux négatifs ou positifs 📎!footnote-2263. 

Ceux-ci vont justifier, et pas par exception mais par principe, que les moyens sont mutualisés pour les atteindre : il y va de l'avenir de l'Europe industrielle que de l'admettre, aussi bien par exemple dans les projets spaciaux que dans les industries de la donnée 📎!footnote-2264, pour lesquels les "ententes structurelles" sont requises. Elles sont, de principe, dans une logique de Droit de la Compliance et c'est en ces termes-là qu'elles doivent être conçues par le Législateur européen et interprétées par la Cour de justice. 

De la même façon, même si la prohibition des ententes verticales est désormais assouplie, l'obligation de vigilance, ou la sécurité alimentaire ou le Droit du Climat qui supposent que l'on aille des sols jusqu'au mode d'alimentation, supposent une fluidité entre l'amont et l'aval, des surveillances, des informations partagées, des superviseurs, là où le Droit de la concurrence a tout segmenté et cloisonné.

La coopération des entreprises ne doit donc pas se faire par exception au Droit de la Concurrence mais par rattachement au Droit de la Compliance. 

 

B. LA CONSÉQUENCE : LA DÉMONSTRATION ET LE CONTRÔLE DE L'EFFICACITÉ DES MOYENS MIS EN OEUVRE

L'Autorité publique qui toujours doit fixer les Buts et toujours superviser les opérateurs change alors de rôle : elle doit s'assurer que l'entité qu'elle contrôle a usé "à proportion" ses pouvoirs c'est-à-dire autant qu'il est nécessaire : cela doit signifier qu'avoir utilisé ses pouvoirs d'une façon inutile c'est les avoir utilisés d'une façon disproportionnée. Ce que fait la Cour des comptes sur l'action de l'Etat doit servir de modèle, le Régulateur supervisant les Opérateurs 📎!footnote-2265, la question étant alors de savoir si le Juge qui contrôle l'ensemble peut faire un contrôle aussi ample (1). Plus encore, la question ouverte est celle de savoir si le juge qui contrôle la légalité, voire le juge qui contrôle la Loi, à savoir le Juge constitutionnel peut lui aussi contrôler l'usage "à proportion" que le Législateur a fait de son pouvoir de légiférer par rapport à son But Monumental. Dans ces arrêts révolutionnaires, le Tribunal constitutionnel allemand et le Conseil d'État français ont répondu par l'affirmative (2). Le nouveau Principe de Proportionnalité est donc  en train de naître. 

 

1. Le contrôle par l'autorité publique de l'usage "à proportion" efficace des moyens déployés par l'entreprise pour atteindre les Buts Monumentaux

De la même façon que la Cour des comptes porte une appréciation sur l'usage "à bonne proportion" par l'État de ses moyens, l'Autorité des marchés financiers contrôle l'aptitude structurelle des outils de Compliance mis en place par l'entreprise à atteindre les Buts arrêtés par l'Autorité publique 📎!footnote-2266, les entreprises devant préconstituer la preuve de cette aptitude, puisque cela constitue une obligation de résultat, tandis que les comportements produits doivent être eux-mêmes récolés en tant qu'ils répondent à une obligation de moyens 📎!footnote-2267. 

Le système probatoire ainsi construit est propre au Droit de la Compliance, tant aux charges de preuve, objets de preuve, méthode de preuve et dispense de preuve 📎!footnote-2268. Il est impliqué par les Buts Monumentaux et implique une conception générale de préconstitution des preuves. 

 

2. les textes normatifs inefficaces : la sanction par les Juges administratif et constitutionnel  

Si l'on peut que ce qui est "à bonne proportion" est ce qui atteint son but, ce qui est disproportionné est ce qu'on peut savoir dès le départ qu'il ne pourra pas l'atteindre. Dès lors, l'outil est contraire au principe de proportionnalité, même s'il ne lui est attaché qu'une obligation de moyens, même si lui est attachée une Souveraineté. 

Ainsi en est-il des instruments mis en place par les entreprises, mais cela est encore plus révolutionnaire des instruments mis en place par les Gouvernements et par les Parlements.

Cela n'est en rien une vue de l'esprit.

C'est la façon dont l'on peut fonder conceptuellement et pratiquement l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat dans son arrêt retentissant du 1ier juillet 2021 Grande Synthe qui sanctionne l'Etat parce que celui-ci a fixé un calendrier d'action pour atteindre un But Monumental en matière de Climat et qu'il apparaît dès à présent qu'il ne s'est pas donné les moyens pour atteindre ce But. Comme l'a souligné d'une façon plus générale Étienne Muller, ce contrôle méthodologique ne mérite pas de déclencher une qualification de "gouvernement des juges" 📎!footnote-2271. 

Même si le Gouvernement est souverain dans l'action administrative qu'il entreprend, notamment à l'aide du Droit de la régulation, puisqu'il est possible de savoir dès à présent qu'en l'état des choses ce but ne sera pas atteint, alors que le Gouvernement, qui n'y était pas contraint, en a pris "l'engagement", notion-clé en Droit de la Régulation et de la Compliance 📎!footnote-2269,  alors la responsabilité de l'État est engagée, une "responsabilité Ex Ante" qui justifie une injonction, conséquence de l'engagement. Ce que pouvait faire le Gouvernement, c'était de ne pas s'engager, mais pas ne pas s'engager.

Car ce que requiert le Droit de la Compliance, montrant qu'il est en cela le prolongement du Droit de la Régulation, c'est de prendre au sérieux les engagements, transformant ce qui pouvait apparaître comme de simples promesses en engagements juridiquement prenant,, façon pour le Droit de se saisir de l'avenir

 

D'une façon plus révolutionnaire encore, le Tribunal constitutionnel allemand, dans sa décision du 29 avril 2021, a déclaré contraire à la Constitution une loi adoptée par le Parlement allemand pour lutter contre le changement climatique néfaste, en ce que cette loi permettait au Législateur dans le futur de possiblement ne rien faire. En laissant ouverte cette "marge de discrétion", ce qui alors rend la catastrophe acquise, c'est-à-dire le But Monumental Négatif (faire en sorte que cela n'arrive pas) 📎!footnote-2270, l'atteinte aux droits subjectifs fondamentaux des générations futures était déjà acquise, donc présente : la violation étant ainsi présente, la Constitution étant violée et la loi invalidée immédiatement. 

 

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Voilà ce sera à l'avenir le Principe de proportionnalité dans son rapport à ce qu'est le Droit de la Compliance. 

 

 

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