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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les contours géographiques de la Compliance", in série de vidéos Surplomb, 20 décembre 2024

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Surplomp, par mafr

la série de vidéos dédiée à la Régulation, la Compliance et la Vigilance

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Considérer la géographie juridique africaine pour réussir la Vigilance", intervention de conclusion in Devoir de vigilance, quelles perspectives africaines ? Regards croisés en droit international, droit comparé et droit OHADA, Institut de Recherche en Droit des Affaires et du Patrimoine (IRDAP), Faculté de droit de Bordeaux, 15 novembre 2024

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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► Résumé de cette intervention de conclusion : Cette intervention de conclusion a été faite "sur le banc", c'est-à-dire directement après avoir écouté tous les intervenants de la journée. Elle n'est donc pas construite sur une conception a priori du sujet, mais sur l'impression qui, au fur et à mesure que les interventions se sont succédées, s'est dégagée de cet ensemble.

L'impression générale est que ces instruments de Compliance, dont la vigilance est la pointe avancée, ne sont appropriés que s'ils remplissent ce pourquoi ils ont été élaborés et imposés, ce qui suppose qu'ils soient adéquats aux situations concrètes auxquelles ils s'appliquent : au pays, à la législation qui façonne et exprime celui-ci, à l'économie de celui-ci, à sa population.

Il y a certainement des progrès à faire. Mais la Vigilance, comme le Droit de la Compliance, sont des mécanismes nouveaux, qui sont en train de dessiner: il faut chercher à les améliorer, à trouver des solutions :

🧱🕴🏻mafr, 🚧Devoir de vigilance : progresser, 2024

Cela n'est pas aisé, notamment si l'on se perd dans tous les éléments du puzzle des textes et décisions dans lequel la technique de vigilance s'insère, notamment au niveau français, européen et international :

🧱🕴🏻mafr, 🚧La vigilance, pièce d'un puzzle européen, 2023

En écoutant tous les orateurs, nombreux et variés, il apparaît ici que les progrès sont à faire pour que l'instrument de la Vigilance prenne davantage en considération les situations concrètes, que les divers Droits des pays d'Afrique, et notamment celui, unifié, de l'OHADA, traduisent.

Cela peut se faire, dès l'instant que chacun veut bien l'avoir en tête.

🧱🕴🏻J.-B. Racine, 📝Propos introductifs. La prégnance géographique dans le choix et l'usage des outils de la compliance, in 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

Les orateurs ont pu montrer que les bons sentiments de Paris ou de Bruxelles peuvent paver l'enfer africain, par exemple sur le travail des enfants. Cela est vrai aussi en matière de lutte contre la corruption, comme l'a montré Mohamed Salah.

🧱🕴🏻M.M. Salah ,📝Conception et application de la compliance en Afrique, in 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

A écouter les uns et les autres, il apparaît que souvent, bien qu'utilisant les mêmes mots, les oratrices et orateurs ne parlaient pas de la même chose, notamment pas dans ce à quoi se réfèrent le terme même de "Vigilance". Cela est le signe de ce que l'on appelle comme un devoir, ou une obligation, ou un engagement spontané, ou un ordre pénalement sanctionné, ce qui, on en conviendra, n'ont pas du tout les mêmes régimes ; ce qui montre l'immaturité de cette notion. En outre, parfois l'on a parlé de climat, ou l'on a parlé de droits des êtres humains, ou l'on a parlé de l'impératif de lutter contre la corruption, ou de lutter contre le blanchiment d'argent. Ces derniers soucis relèvent incontestablement des textes classés dans le Droit de la Compliance, dont certains affirment que la Vigilance est la pointe avancée tandis que d'autres posent que la Compliance serait étrangère ou ne serait qu'un élément de la Vigilance, parce que celle-ci embrasserait l'éthique, tandis que la Compliance ne serait que l'obéissance à la norme (la "conformité").

L'on mesure que l'absence d'accord sur les définitions est handicapant en pratique, car l'on ne sait pas quel est le régime juridique qui va s'appliquer. Cette incertitude est problématique en pratique parce que la loi ne pose pas des définitions qui permettent de déduire seules le contour des obligations des uns et des autres, notamment pas celles des entreprises, celles-ci demandant des modes d'emplois et recevant des interprétations contradictoires pour la même situation, suivant l'interlocuteur (un régulateur ou une ONG par exemple) ou selon le texte (un texte propre à l'activité industrielle, un texte propre au pays, ou un texte du pays de l'entreprise donneuse d'ordre sur le devoir de vigilance, ou un texte du droit commun des contrats, ou un texte qui viendra d'un droit souple qui demeure assez mystérieux).

Cette incertitude alimente la passion qui entoure la question de la vigilance, tout le monde prenant la parole, le spécialiste qui voudrait en parler étant soupçonné d'être technocrate ou capturé, ceux qui ne parlent pas étant la population locale pour laquelle d'autres s'expriment. 

Il en résulte deux phénomènes qui vont perdurer, que l'on n'avait guère anticipé mais qui vont s'accroître : la contractualisation de toute la vigilance et la juridictionnalisation de toute la vigilance.

Le premier phénomène est la mise en contrats de la vigilance. Cette contractualisation est le moyen par lequel les entreprises, depuis des années, par un art contractuel qui ne cesse de se sophistiquer, exécutent les obligations légales de Compliance auxquelles elles sont assujetties.

L'on n'a que très peu d'information sur ces contrats qui sont pourtant ce qui permet aux entreprises d'obéir à la loi et d'ajouter aussi à la loi, mixte d'obéissance et de liberté contractuelle dont on a encore peu mesuré les effets en pratique.

🧱🕴🏻mafr, 📝La volonté, le cœur et le calcul, les trois traits de l'Obligation de Compliance, in 🕴🏻mafr (dir.), 📕L'Obligation de Compliance, 2024

🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Compliance et contrat, 2025

Mais ils posent des questions essentielles. D'abord, ils feront resurgir la compétence juridictionnelle des juges de droit commun, par exemple les tribunaux de commerce en France, les juges des pays où les opérations industrielles se déroulent : ils sont la voie naturelle de l'arbitrage international. Ils sont des contrats d'un nouveau type, puisqu'ils structurent les "chaînes de valeur" (notion managériale)

🧱🕴🏻mafr, 📝Contrat de compliance, clause de compliance, 2022

Deux questions essentielles se posent à propos de ces contrats : elles concernent directement les pays africains, leur activité économique et leur population, telles qu'on en a entendu la description tout au long de toutes les interventions.

La première est de savoir qui gouverne dans cet appareillage structurel que constituent ces "contrats de régulation" par lesquels les chaînes d'activités se construisent comme structures durables. Qui est le fort et qui est le faible, entre les entreprises et les États ? 

La seconde est de savoir quelle part a la réalité du pays, de l'activité économique locale appréhendée par la filiale, quelles considérations concrètes ont les personnes qui sur place sont impliquées : les personnes qui sont concrètement impliquées sont-elles vraiment, comme le veut le dispositif, "prises en considération" quand on parle pour elles ? Qui est le mieux placé pour parler pour elles, pour les défendre, pour les connaître ?

Si l'on veut, comme cela a été développé dans les contributions, contextualiser, affiner, connaître au plus près, c'est-à-dire à la fois disposer de définitions pour savoir ce dont on parle mais en même temps partir des réalités géographiques et humaines, c'est alors le Juge qui apparaît. 

C'est le second phénomène qui est apparu et qui va s'accroître : la juridictionnalisation de la Vigilance.

🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023.

Cela se conçoit puisque le Juge est apte à se saisir des faits, la situation en Ouganda ou en Tanzanie, ce que l'on désigne souvent comme "l'extraterritorialité" des mécanismes de Compliance étant ainsi compensée. 

Mais dès lors la compétence exclusive du Tribunal judiciaire de Paris peut devenir plus difficile, étant plus éloigné encore de l'Afrique que ne l'est l'entreprise donneuse d'ordre. Mais précisément les juges du contrat peuvent être saisis sur la base du Droit des contrats.

Cette place centrale du Juge soulève de multiples difficultés procédurales, soit non encore résolues, soit encore perçues.

🧱🕴🏻mafr (dir.), 🧮Le Droit processuel de la Vigilance, 2024.

À l'articulation entre la procédure et le fond, les questions de preuve nécessitent l'élaboration d'un système probatoire nouveau. Lorsque les faits pertinents sont en Afrique tandis que l'entreprise qui en répond est en France au regard d'une législation adoptée en Europe, il faut en tenir compte.

🧱🕴🏻mafr, 📝Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Prolégomènes pour le système probatoire de la compliance, 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023

En outre, puisqu'il s'agit de prévenir, de gérer des risques et de détecter, c'est l'avenir qui est l'objet principal de preuve. Un objet difficile par nature, qui appelle de la prudence. Celle que l'on doit attendre des Juges qui peuvent préférer la solution d'un accord : le contrat et l'engagement reviennent, par exemple par la médiation, dans les modes de résolution des conflits.

Mais au plus proche de là où cela se passe, les juridictions de l'OHADA peuvent alors être saisies, entendre les États et les populations.

Plus encore, dans la contractualisation (c'est alors que les deux phénomènes majeurs, celui de la contractualisation et celui de la juridictionnalisation, vont entrer en dialectique), les clauses s'articulent pour activer le juge naturel du contrat international, comprenant des clauses de vigilance : l'arbitre international.

🧱🕴🏻L. Aynès, 📝Comment l'arbitrage international peut être un renfort de l'Obligation de Compliance, in 🕴🏻mafr (dir.), 📕L'Obligation de Compliance, 2024

L'OHADA dispose de mécanismes institutionnels arbitraux.

C'est le moment de les orienter pour qu'ils ouvrent l'Afrique à la Vigilance et ouvrent la Vigilance à l'Afrique.

Concrètement.

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Référence complète : Rharrabi, H, L"La compliance en droit marocain : une notion en devenir", Remald, juin-juillet 2022. 

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Propos introductifs. La prégnance géographique dans le choix et l'usage des outils de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, p. 157-164.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur met en corrélation le Droit de la Compliance et le "Droit global" et souligne le rapport de force que le premier exprime, notamment de la part des Etats-Unis et même s'il a donc "tendance à s'universaliser", les particularismes demeurent, ne serait-ce que dans la mise en oeuvre.

S'intéressant plus particulièrement aux "Outils de la Compliance", un rapprochement est fait entre plusieurs contributions du volume, pour établir que, d'une façon définitive et souhaitable, les mécanismes de Compliance comprennent à la fois une dimension globale et une dimension locale. 

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La géographie est un élément qui demeure d'une grande pertinence dans la mise en place et la mise en œuvre des différentes régulations, ne serait-ce que parce que l'Histoire ne se pense pas sans la géographie, et que l'État ne se pense pas ni sans l'Histoire ni sans la Géographie, puisque dans un rapport consubstantiel avec le territoire et donc la clôture. Le Droit International Public repose sur cela, pour que les Etats, sujets de Droit international agissent dans un second temps dans l'espace international et notamment s'engagent les uns par rapport aux autres (traités internationaux).

Pourtant, confronter la Régulation et la Géographie conduit dans un premier temps à une aporie. En effet, à première vue, la Régulation, parce qu'expression de l'État, ne pourrait être que légitime sur un territoire national et, si on le décline juridiquement, qu'inséré dans le système juridique français. Or, le système juridique français étant construit d'une façon très particulière, sur la summa divisio du Droit public et du Droit privé, cela conduit certains à croire que le Droit de la Régulation serait une sorte de sous-branche du Droit public, puis à concentrer à titre principal l'attention sur la question des Autorités administratives indépendantes (AAI), puisque cela est familier au Droit public, tandis que les économistes bâtissent les règles qui gouvernent à travers le monde la Régulation sur un modèle qui serait totalement uniforme quelque soit l'endroit où il s'applique. Ce décalage conduit à ce qui peut apparaître à certains comme une sorte d"invasion" des catégories anglo-saxonnes, ne serait-ce que par le vocabulaire utilisé, lequel transporte avec lui les concepts du droit anglo-américain et ses méthodes.  Il est vrai qu'en matière de régulation, les États-Unis, dont le droit a ses racines dans le droit britannique, a tendance (parce qu'ils en ont la puissance de faire) a appliquer leur droit d'une façon de fait extraterritoriale, par le vocabulaire et les concepts. On mesure ainsi que la puissance de droit dépend souvent de la puissance de fait. A cela, s'ajoute le relais de l'autorité, celle de la Cour suprême des États-Unis, par exemple, ou de la Cour de Justice de l'Union européenne. L'on finit par se dire que tout est, en matière de régulation, affaire de "coutume", c'est-à-dire de façon où les choses se font là où elles se font (conception allemande classique). 

Dans cette grande dispute des territoires, l'on ne peut échapper à ces sorties, non seulement en raison des jeux de pouvoirs, mais parce que la Régulation est un appareillage technique sorti des objets, lesquels ne tiennent pas dans les frontières, la frontière étant une notion juridique affaiblie par le Droit économique, voire ennemie de celle-ci. Le rapport entre la Régulation et la Géographie va dès lors changer selon les secteurs, ce rapport demeurant étroit si l'objet technique régulé est corporel et immobile, le rapport se brisant si l'objet est immatériel. Mais la financiarisation de l'économie remet en cause cette gradation puisqu'elle dématérialise la corporéité de l'économie.

Plus encore, la question est de savoir si la Régulation doit prendre acte ou doit contrer l'habileté des opérateurs qui peuvent se soustraire au territoire, par le seul fait de bouger ou, par exemple, en créant des personnes morales ou bien en n'en créant pas (par l'action économique extérieure via de simples succursales non responsables). Si l'on estime que la Régulation est une théorie libérale qui pallie les défaillances techniques de marché, le Droit laisse cette habileté se déployer, voire on l'encourage. Si le Droit de la Régulation défend d'autres objectifs, cette habileté sera contrée. Des cas illustrent ces habiletés qui se confrontent, celles des opérateurs, des politiques et des régulateurs : le cas Péchiney- Triangle ou le cas BNPP, par exemple. 

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Consulter ci-dessous la bibliographie spécifique à la Géographie & la Régulation: 

L'on apprend le droit, on le définit même, à travers la notion d' "ordre". Mais lorsqu'on le rencontre dans la réalité de la Régulation bancaire et financière, tout à la fois on le rencontre à chaque pas et cela s'opère dans un vaste désordre. Cela est sans doute le reflet du vaste et peut-être définitif "désordre mondial" dans lequel nous vivons.

"L'affaire BNP" est un cas d'école. Ce qui a coûté à l'entreprise, les tensions qu'il engendre entre les États, les interrogations qu'il ouvre viennent aussi du fait qu'il n'y a pas d'autres entre des zones géographiques qui ne sont pas articulés par le droit, alors que l'activité des entreprises est mondiale.

L'Europe est une zone qui est en train de se construire mais, même en se limitant à la perspective juridique, les deux Europes - celle des marchés bancaires et financiers - et celle des droits de l'Homme s'articulent mal, les États-membres s'exprimant désormais à travers leurs Cours constitutionnelles.

Plus encore, la géographie rejoignant ici l'Histoire, l'Europe contient à la fois du Civil Law et du Common Law, le droit du Royaume-Uni demeurant fidèle à son Histoire. De la même façon, l'Europe des droits de l'Homme n'a pas la même histoire que l'Europe de l'Union européenne. Dès lors, comment faire l'Europe par le droit ?

Accéder au plan de la leçon : Géographie et histoire dans le droit de la régulation bancaire et financière

Voir les slides de la leçon sur la Géographie et l'Histoire dans le droit de la régulation bancaire et financière.

Consulter la bibliographie de base et d'approfondissement afférente à la leçon sur la Géographie et l'histoire dans le droit et la régulation bancaire et financière, ci-dessous.

Les secteurs régulés traditionnellement, par exemple l’énergie ou les télécommunications, ont un ancrage territorial très fort, ce qui les a rendus à première vue dominés par les États même s’ils étaient développés par des entreprises, en raison du lien entre l’État et le territoire. En outre, les États ont avec l’espace aérien un rapport consubstantiel car le contrôle de l’air par l’État assure la sécurité de celui-ci et de la population ; pourtant, l’État vend aujourd’hui des fréquences à des opérateurs privés. Plus encore, à la notion de territoire, le marché, qui est un espace défini par des activités et non plus nécessairement par un territoire, s’est superposé sur l’ensemble du droit économique, bouleversant notamment la notion et le rôle des frontières. Lorsqu’on observe les phénomènes en cours dans de nouveaux territoires, par exemple la zone euro, mais plus encore ce qui semble être des espaces sans territorialité, comme Internet, voire la finance, la géographie semble disparaître. Le dynamisme des opérateurs conduit par sa seule force à la constitution de nouvelles géographies qui ne doivent rien à la nature ni au pouvoir normatif des États, comme en matière d’infrastructure énergétique. Or, jusqu’ici, il n’y a eu de régulation que dans un rapport à l’égard d’une géographie ou s’appuyant sur une géographie.

Pourrait-on diagnostiquer la disparition de la géographie ou une transformation telle de celle-ci que les régulations elles-mêmes doivent se transformer radicalement ? C’est cette interrogation même qui est l’objet de ce colloque.

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Les secteurs régulés sont plus ou moins ancrés dans le territoire, ce qui permet de revenir sur le rapport entre l'économie, le droit et la géograpie.

Les secteurs régulés traditionnellement, par exemple l’énergie ou les télécommunications, ont un ancrage territorial très fort, ce qui les a rendus à première vue dominés par les Etats même s’ils étaient développés par des entreprises, en raison du lien entre l’Etat et le territoire. En outre, les Etats ont avec l’espace aérien un rapport consubstantiel car le contrôle de l’air par l’Etat assure la sécurité de celui-ci et de la population ; pourtant, l’Etat vend aujourd’hui des fréquences à des opérateurs privés.

En outre, à la notion de territoire, le marché, qui est un espace défini par des activités et non plus nécessairement par un territoire, s’est superposé sur l’ensemble du droit économique, bouleversant notamment la notion et le rôle des frontières. Lorsqu’on observe les phénomènes en cours dans de nouveaux territoires, par exemple la zone euro, mais plus encore ce qui semble être des espaces sans territorialité, comme Internet, voire la finance, la géographie semble disparaître. Le dynamisme des opérateurs conduit par sa seule force à la constitution de nouvelles géographies qui ne doivent rien à la nature ni au pouvoir normatif des Etats, comme en matière d’infrastructure énergétique.

Or, jusqu’ici, il n’y a eu de régulation que dans un rapport à l’égard d’une géographie ou s’appuyant sur une géographie. Pourrait-on diagnostiquer la disparition de la géographie ou une transformation telle de celle-ci que les régulations elles-mêmes doivent se transformer radicalement ?

Le colloque a pour ambition de poser les questions, d'en formuler les aspects et de cerner les réponses qui sont abordées aux éventuelles nouveautés.

Ce colloque a été publié.

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