23 février 2016

Enseignements : Droit commun de la Régulation

Ecole d'affaires publiques : Droit commun et Droits sectoriels de la Régulation

Leçon 5 : Les niveaux géographiques de la Régulation

par Marie-Anne Frison-Roche

La géographie est un élément qui demeure d'une grande pertinence dans la mise en place et la mise en œuvre des différentes régulations, ne serait-ce que parce que l'Histoire ne se pense pas sans la géographie, et que l'État ne se pense pas sans l'Histoire.

Pourtant, confronter la Régulation et la Géographie conduit dans un premier temps à une aporie. En effet, à première vue, la Régulation, parce qu'expression de l'État, ne pourrait que légitime sur un territoire nationale et, si on le décline juridiquement, qu'inséré dans le système juridique français. Or, le système juridique français est construit d'une façon très particulière, sur la summa divisio du Droit public et du Droit privé, ce qui conduit certains à croire que le Droit de la Régulation serait une sorte de sous-branche du Droit public, puis à concentrer à titre principal l'attention sur la question des Autorités administratives indépendantes (AAI), puisque cela est familier au Droit public, tandis que les économistes bâtissent les règles qui gouvernent à travers le monde la Régulation.   Ce décalage conduit à ce qui peut apparaître à certains comme une sorte d"invasion" des catégories anglo-saxonnes, ne serai-ce que par le vocabulaire utilisé, lequel transportent avec lui les concepts du droit anglo-américain et ses méthodes.  Il est vrai qu'en matière de régulation, les États-Unis, dont le droit a ses racines dans le droit britannique, a tendance (parce qu'ils en ont la puissance de faire) a appliqué leur droit d'une façon de fait extra-territoriale. On mesure ainsi que la puissance de droit dépend souvent de la puissance de fait. A cela, s'ajoute le relais de l'autorité, celle de la Cour suprême des États-Unis par exemple ou de la Cour de Justice de l'Union européenne. L'on finit par se dire que tout est en matière de régulation affaire de "coutume", c'est-à-dire de façon où les choses se font là où elles se font (conception allemande classique). 

Dans cette grande dispute des territoires, l'on ne peut échapper à ces sorties, non seulement en raison des jeux de pouvoirs, mais parce que la Régulation est un appareillage technique sorti des objets, lesquels ne tiennent pas dans les frontières, la frontière étant une notion juridique affaiblie par le Droit économique, voire ennemie de celle-ci. Le rapport entre la Régulation et la Géographie va dès lors changer selon les secteurs, ce rapport demeurant étroit si l'objet technique régulé est corporel et immobile, le rapport se brisant si l'objet est immatériel. Mais la financiarisation de l'économie remet en cause cette gradation puisqu'elle dématérialise la corporéité de l'économie.

Plus encore, la question est de savoir si la Régulation doit prendre acte ou doit contrer l'habileté des opérateurs qui peuvent se soustraire au territoire, par le seul fait de bouger ou par exemple en créant des personnes morales ou bien en n'en créant pas (par l'action économique extérieur via de simples succursales non responsables). Si l'on estime que la Régulation est une théorie libérale qui pallie les défaillances techniques de marché, le Droit laisse cette habileté se déployer, voire on l'encourage. Si le Droit de la Régulation défend d'autres objectifs, cette habileté sera contrée. Des cas illustrent ces habiletés qui se confrontent, celle des opérateurs, des politiques et des régulateurs : le cas Péchiney- Triangle ou le cas BNPP, par exemple. 

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