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1 février 2024
Conférences
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et Responsabilité civile : comprendre et raison garder", in F. Ancel et M.-A. Frison-Roche (dir.), Droit de la compliance, École nationale de la magistrature (ENM), en collaboration avec l'École de Formation professionnelle des Barreaux du ressort de la cour d'appel de Paris (EFB), Paris, 1er février 2024
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🧮consulter le programme complet de cette manifestation
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🔲consulter les slides servant de support à l'intervention
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📝Cette conférence et le document de travail qui en est la base sont à corréler à l'article à paraître dans l'ouvrage 📕L'obligation de Compliance
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🎤consulter une présentation de la conférence "Droit de la Compliance : tour d'horizon", prononcée dans le même colloque
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► Présentation de la conférence : Il est difficile, voire artificiel, de séparer la présentation du rapport entre le Droit de la Compliance et la Responsabilité civile de la considération qu'occupent dans la Compliance la Responsabilité pénale, les sanctions, et toute l'organisation contractuelle. Mais, ne serait-ce que pour des contraintes de temps, il en sera fait ainsi.
La méthode choisie consiste à partir de décisions rendues soit au titre du Droit de la Compliance, branche du Droit en émergence dont il a été fait un "tour d'horizon"📎!footnote-3362, soit au titre des Droits spéciaux de la responsabilité, comme le Droit des sociétés (mais là aussi le champ d'analyse est immense), soit au titre du Droit commun de la responsabilité civile. C'est souvent celui-ci qui est privilégié.
Il apparaît toujours que Responsabilité civile et Droit de la compliance sont à la fois intimes et ont des rapports difficiles. Pour les comprendre, avant de partir dans des croisades dans un sens ou dans un autres, il faut techniquement voir ce qu'il en est des responsabilités attachées à l'application des "réglementations de compliance" qui s'imposent à des opérateurs économiques, lesquels contractualisent les obligations légales qui en résultent et dont les tiers peuvent également se prévaloir de manquements au titre de la responsabilité civile. C'est le premier temps de l'analyse. L'on cite beaucoup la technique de Vigilance. Même si celle-ci est la pointe avancée de la Compliance, il faut aussi regarder ce qu'il en est du RGPD, de Sapin 2, de l'Anticorruption, etc.
Or, la responsabilité civile n'est pas la même selon que l'obligation, légale ou/et contractuelle, par rapport à laquelle elle s'articule au titre du fait générateur, engendre selon les cas, selon les textes et selon les personnes, une obligation dite de moyens ou une obligation de résultat. Il faut donc se garder de propos trop généraux en la matière et s'il est un principe à garder à l'esprit, notamment à l'esprit du Juge, c'est que, sauf à ce qu'un texte ou une clause en dispose autrement, une obligation est une obligation de moyens.
Cette question essentielle renvoie à la nécessité de mieux cerner ce qu'est l'"obligation de compliance", qui consiste à prévenir et à détecter, l'opérateur économique faisant ses "meilleurs efforts" au regard des buts monumentaux dans lesquels les diverses réglementations (trouvant ainsi leur unité) s'ancrent normativement. La dimension probatoire Ex Ante apparaît alors au premier plan.
Dans un deuxième temps de l'analyse, continuant à prendre appui sur des décisions de justice, il convient de mesurer les "points de contact" entre ces "responsabilités spéciales de compliance" et le Droit commun de la responsabilité civile. En effet, parce qu'il s'agit d'un mouvement profond qui traverse l'ensemble du système juridique exprimant une demande sociale qui distingue le Droit occidental du reste du monde, le Droit commun de la responsabilité porte depuis longtemps une dimension préventive et vise d'une façon différente des opérateurs en raison non seulement de leur puissance, mais encore de leur "mission". Cela ressort expressément de la jurisprudence, ces points de contact ne justifiant pas que l'on oppose les deux branches. Cela ne serait que si l'on confondait le Droit de la Compliance avec son instrument qu'est la "conformité" et si l'on inventait des principes nouveaux dans un Droit commun que des heurts pourraient advenir.
Précisément et dans un troisième temps de l'analyse, pouvant venir aux principes aujourd'hui en jeu, il convient de rappeler que tandis qu'il n'existe pas une obligation générale de compliance dans le Droit commun impliquant de détecter et de prévenir pour soi-même et pour autrui tout manquement à toute réglementation applicable susceptible de nuire à autrui, il existe un principe de liberté, comme le rappelle régulièrement le Conseil constitutionnel. Sauf à changer de système juridique pour ne plus faire des personnes que des assujettis obéissant à toute réglementation et le donnant à voir, le juge n'ayant plus pour rôle que de le punir pour ne pas l'avoir fait. En effet , le principe de Liberté demeure le socle et du Droit commun de la responsabilité (et non de la répression, comme en droit chinois) et du Droit spécial de la compliance (et non de la conformité, comme en droit chinois).
Il apparaît en conclusion que par l'évolution de la Responsabilité civile, notamment du fait de l'esprit d'un Droit de la Compliance qui s'y articule, l'on observe un double mouvement : le mouvement d'une responsabilité Ex Post vers une responsabilité Ex Ante📎!footnote-3363, et le mouvement d'une Responsabilité vers une Responsabilisation.
Pour accompagner ce mouvement, des alliances se nouer et doivent être favoriser, ce qui met le Droit de la Compliance face au Droit de la Concurrence, alliances souvent noués par contrat et pour lesquelles l'office du juge est renouvelé, notamment à travers les techniques de médiation.
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1 février 2024
Enseignements
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► Référence complète : F. Ancel et M.-A. Frison-Roche, Droit de la compliance, École nationale de la magistrature (ENM) en collaboration avec l'Ecole de Formation du Barreau (EFB), 1 et 2 février 2024, Paris, grand amphithéâtre de l'ENM.
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► Présentation de l'enseignement : L'objectif de ce colloque de deux jours est de permettre aux magistrats et aux avocats d'appréhender les enjeux, les objectifs et les méthodes qui définissent le Droit de la Compliance tel qu'il se pratique dans les entreprises.
Les intervenants illustreront la judiciarisation croissante, qui s'articule avec difficulté avec la dimension supranationale, voire l'indifférence aux territoires, par exemple lorsque les contentieux portent sur des enjeux systémiques climatiques ou numériques : il en résulte un renouvellement de l’office du juge et du rôle des avocats.
Cela est à confronter avec le renouvellement du rôle et du fonctionnement des entreprises elles-mêmes.
L'analyse en est faite sous l’angle du droit civil, notamment le droit des contrats et le droit de la responsabilité. Sont également abordés le Droit des sociétés, le Droit répressif, mais aussi la façon dont le système juridique intègre désormais par des techniques de Compliance la gouvernance, la régulation, les enjeux climatiques, numériques et le bon fonctionnement des marchés financiers.
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► Construction de l'enseignement : Ce colloque se déroule en deux temps.
La première journée est conçue comme une présentation des grandes thématiques par lesquelles le Droit de la Compliance traverse les branches du Droit classique. Interviennent donc plutôt des professeurs de Droit qui synthétisent successivement les branches du Droit et mettent en perspective la façon dont les impératifs de Compliance font naître des situations nouvelles, des difficultés nouvelles, des solutions nouvelles.
Cela permet à la seconde journée de développer des questions pratiques, des questions d'actualité et de mettre en débat des questions controversées entre des personnes qui sont de sensibilités diverses. Interviennent à ce titre plutôt des magistrats, des membres d'autorités de régulation, des avocats, des membres d'associations, etc.
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► Modalités d'inscription : l'enseignement est ouvert à l'ensemble des magistrats judiciaires et consulaires, ainsi qu'aux avocats.
Les inscriptions se font directement auprès de l'Ecole nationale de la magistrature ou auprès de l'EFB.
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► Interviennent :
🎤François Ancel, Conseiller à la Première Chambre civile de la Cour de cassation
🎤Thomas Baudesson, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Clifford Chance
🎤Guillaume Beaussonie, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole
🎤Jacques Boulard, Premier Président de la Cour d’appel de Paris
🎤Marie Caffin-Moi, Professeure à l’Université Paris Panthéon-Assas
🎤Malik Chapuis, Juge au Tribunal judiciaire de Paris
🎤Lucie Chatelain, Responsable contentieux et plaidoyer, association SHERPA
🎤Jean-Benoît Devauges, Directeur Juridique, Ethique et Gouvernance des entreprises, MEDEF
🎤Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la régulation et de la Compliance, Directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)
🎤Arnaud Gossement, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Gossement Avocats
🎤Thibault Goujon-Bethan, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3
🎤Christophe Ingrain, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Darrois Villey Maillot Brochier
🎤Isabelle Jegouzo, Directrice de l’AFA
🎤Anne-Valérie Le Fur, Professeure à l’Université Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines
🎤Charlotte Michon, Avocate au barreau de Paris, associée du cabinet Charlotte Michon Avocat
🎤Jean-Baptiste Racine, Professeur à l’Université Paris Panthéon-Assas
🎤 Jean-Christophe Roda, Professeur à l’Université Jean-Moulin Lyon 3
🎤Jérôme Simon, 1er Vice-Procureur Financier
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🧮lire ci-dessous le programme construit et organisé par François Ancel et Marie-Anne Frison-Roche ainsi que des comptes-rendus de chaque intervention⤵️
1 février 2024
Conférences
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Droit de la compliance : tour d'horizon", in F. Ancel et M.-A. Frison-Roche (dir.), Droit de la compliance, École nationale de la magistrature (ENM) et École de Formation professionnelle des Barreaux du ressort de la cour d'appel de Paris (EFB), Paris, 1er février 2024
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🧮consulter le programme complet de cette manifestation
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🎤consulter une présentation de la conférence "Compliance et Responsabilité civile : comprendre et raison garder", prononcée dans le même colloque
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► Présentation de la conférence : Le Droit de la compliance est mystérieux en soi, parce qu'il constitue une branche du Droit encore en formation📎!footnote-3241, qu'on sent sa présence et sa puissance mais qu'on le cerne avec difficulté. Il le faut pourtant car il se saisit des faits les plus importants, voire les plus dramatiques et porte en lui les ambitions les plus grandes. Les magistrats et les avocats doivent eux- aussi "faire l'effort" de participer à "l'aventure du Droit de la Compliance", parce que celui-ci atteint, voire bouleverse l'ensemble des matières, et parce que Procureur, Juge et avocat y jouent un rôle grandissant📎!footnote-3242.
Parce que cette conférence a pour fonction d'introduire les deux journées d'un colloque conçu pour les magistrats et les avocats, elle se contente de faire ici un "tour d'horizon", afin que l'on puisse ne pas se perdre dans toutes ces réglementations changeantes, multiples et tentaculaires, des dispositifs à portée mondiale, des ambitions politiques qui imprègnent cette branche du Droit nouvelle.
C'est pourquoi, sans entrer dans aucun des sujets, il s'agit d'ouvrir 4 façons d'entrer dans ce qui constitue une branche du Droit en train de naître sous nos yeux :
1. Saisir le Droit de la Compliance par les "réglementations"
2. Saisir le Droit de la Compliance par les "outils"📎!footnote-3243
3. Saisir le Droit de la Compliance par les "méthodes"
4. Saisir le Droit de la Compliance par les "buts"📎!footnote-3244
Les 4 voies d'accès sont légitimes car les 4 dimensions s'articulent dans le droit positif.
Mais plus le Droit positif se consolide et plus c'est la normativité par les buts qui apparaît.
Cette normativité par les buts permet alors de distinguer le Droit de la Compliance du mécanisme de "conformité" aux réglementations, qui est un outil des systèmes de compliance, mais qui n'est que cela. Cette perspective téléologique donne aux règles la normativité, voire l'unicité et la simplicité sans laquelle l'ensemble n'est pas humainement maîtrisable. Les buts sont communs à tous les branches du Droit concernés (contrat, responsabilité, pénal, procédure, société, travail, environnement, international) et rend aussi la Compliance humaniste, la "conformité" n'étant que de l'obéissance.
Ces Buts sont monumentaux et l'Europe les porte plus et mieux que les autres zones du monde📎!footnote-3245.
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26 janvier 2024
Publications
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", 2024, 464 p.
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📕Parallèlement, un ouvrage en français, La juridictionnalisation de la Compliance, est publié dans la collection coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz.
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► Présentation générale de l'ouvrage : There have always been Judges and Lawyers in Compliance Law, in particular because this branch of Law is an extension of Regulatory Law in which they have a core place. This results from the fact that the decisions taken in respect of Compliance are contestable in Court, including Arbitration, those issued by the Company, such as those of States or Authorities, the Judge in turn becoming what Compliance Law is effective.
The novelty lies more in the phenomenon of "jurisdictionalisation", that is to say that the trial model penetrates all Compliance Law, and not only the Ex Post part that it includes. Moreover, it seems that this jurisdictionalisation influences the non-legal dimension of Compliance. This movement has effects that must be measured and causes that must be understood. Advantages and disadvantages that must be balanced. If only to form an opinion vis-à-vis Companies that have become Prosecutors and Judges of themselves and others... : encourage this "Jurisdictionalisation of Compliance", fight it, perhaps influence it? In any case, understand it!
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🏗️Construction générale de l'ouvrage :The book opens with a double Introduction. The first, which is freely accessible, consists of a summary of the book, while the second, which is substantial, deals with the need to bring the Judge and the Lawyer into line if Compliance Law is to be the hallmark of States governed by the Rule of Law.
The first Chapter is devoted to what is specific to Compliance Law: the transformation of companies into Prosecutors and Judges of themselves, and even of others. The second Chapter examines the interference between General Procedural Law and Compliance techniques.The third Chapter measures the influence of the reasoning and requirements of Compliance Law in methods of dispute resolution where it has not, with a few exceptions, been present, but where it has a great future: arbitration. Because trials and judgements are indissociable, because legal techniques and the Rule of Law must not be dissociated, and because Compliance techniques could paradoxically be the weapon used to dissociate them, because the power to judge and the procedures surrounding it must not be dissociated, because Compliance and the Rule of Law must therefore be conceived and practised together, the rise in power of one being a sign of the rise in power of the other, and not the price of the weakening of the Rule of Law, the fourth Chapter deals with the role of the Judge in Compliance.
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TABLE OF CONTENTS
DOUBLE INTRODUCTION
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Main Aspects of the book Compliance Jurisdictionalisation
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Reinforce the Judge and the Lawyer to impose Compliance Law as a characteristic of the Rule of Law
I. THE COMPANY ESTABLISHED PROSECUTOR AND JUDGE OF ITSELF BY COMPLIANCE LAW
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝The "Judge-Judged". Articulating Words and Things in the face of Conflicts of Interest
🕴️C. Granier, 📝Reflections on the existence of companies’ jurisprudence through Compliance matters
🕴️L.-M. Augagneur, 📝The jurisdictionalisation of reputation by platforms
🕴️A. Bruneau, 📝The compagny judges itself: the Compliance function in the bank
🕴️J.-M. Coulon, 📝Compliance Law in the construction industry and the contradictions, impossibilities and. deadlocks that companies face
🕴️Ch. Lapp, 📝Compliance in companies: the statues of process
🕴️J. Heymann, 📝The Legal Nature of the Facebook "Supreme Court"
🕴️D. Latour, 📝Internal investigations within companies
🕴️A. Bavitot, 📝Shaping the company through negotiated Criminal Justice Agreements. French perspective
🕴️S. Merabet, 📝Vigilance, being a judge and not judge
II. PROCEDURAL LAW IN COMPLIANCE LAW
🕴️N. Cayrol, 📝Procedural Principles in Compliance Law
🕴️F. Ancel, 📝Compliance Law, a new guiding principle for the Trial?
🕴️B. Sillaman, 📝Taking the Compliance U.S. Procedural Experience globally
🕴️S. Scemla, & 🕴️D. Paillot, 📝The difficulty for Compliance Enforcement Authorities to comprehend the Rights of the Defence in compliance matters
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Adjusting General Procedural Law to Compliance Law by the nature of things
III. ARTICULATION BETWEEN COMPLIANCE LAW AND INTERNATIONAL ARBITRATION
🕴️J.-B. Racine, 📝Compliance and arbitration. An attempt at problematisation
🕴️E. Silva-Romero & 🕴️R. Legru, 📝What place is there for compliance in investment arbitration?
🕴️M. Audit, 📝The arbitrator's position on compliance
🕴️E. Kleiman, 📝The objectives of compliance confronted with the actors of arbitration
IV. THE JUDGE IN COMPLIANCE LAW
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝The Judge, the Compliance Obligation and the Company. The Compliance Evidence System
🕴️J. Morel-Maroger, 📝The application of compliance standards by European Union judges
🕴️S. Schiller, 📝A single judge in the event of an international breach of compliance obligations?
🕴️O. Douvreleur, 📝Compliance and Judge of the Law
🕴️F. Raynaud, 📝The Administrative Judge and Compliance
🕴️E. Wennerström, 📝Some Reflections on Compliance and the European Court of Human Rights
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22 janvier 2024
Auditions Publiques
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition notamment par Maître Sophie Bonne et Maître Anne-Claire Ancelin, respectivement présidente et rapporteure de la Commission du Conseil Supérieur du Notariat (CSN), élaborant un rapport sur Compliance : un espace à conquérir ?, 22 janvier 2024, CSN, Paris..
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► Résumé de la présentation : j'ai eu l'occasion d'étudier et de discuter des relations entre le notaire comme professionnel et le notariat comme structure de régulation d'une part et le Droit de la Compliance, d'autre part.
Je l'ai fait lors des travaux du Conseil Supérieur du Notariat sur la raison d'être, dans une audition avec la Commission du CSN en charge de la réflexion à ce propos et et d'une façon plus générale à propos de l'articulation entre l'office du notariat et les mécanismes juridiques de régulation, car le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. J'ai d'ailleurs à ce titre fait une masterclass sur le droit de la compliance lors du Congrès annuel de 2022 à ce sujet.
M'appuyant sur ces premières réflexions et discussions, je peux articuler les propos suivants:
0. Observation préalable : l'intitulé semble sous-entendre que la compliance serait un espace nouveau, où le notariat serait étranger et qu'il faudrait "conquérir" cette terra incognita , le point d'interrogation permettant de suggérer que, si nouveau soit le Droit de la Compliance, c'est plutôt dans les professions agissant en Ex Ante qu'il est le moins "étranger" et que l'espace est donc déjà le plus "naturel".
L'enjeu est plutôt dans l'ambition que l'on peut en avoir : soit une ambition faible ("conformité"), soit une ambition forte ("Droit de la Compliance").
1. Un espace restreint aujourd'hui et plus encore demain si l'on réduit la Compliance à ce qui n'est que son outil : la conformité. Cette réduction équivaut à un grand dommage, car les algorithmes sont aptes à prendre en charge la conformité, et font le faire le plus en plus, tandis que la compliance est maniée par les êtres humains. La conformité est, mais n'est que, un outil de la Compliance.
2. La Compliance se définit par les Buts Monumentaux
- Les Buts monumentaux sont fixés par les Autorités politiques et publiques et ne peuvent être fixés que par elles ; le déploiement des moyens peuvent être déploient par d'autres que l'administration
3. Pragmatiquement, les buts monumentaux unifient la "masse réglementaire"
4. Tendre, dans une trajectoire, vers eux nécessite des êtres humains qui se coordonnent et agissent ensemble (ensemble du modèle concurrentiel)
5. Ils constituent la Compliance comme une branche ex ante du Droit
6. Ils placent le Droit de la Compliance en déploiement du Droit de la Régulation
7. Le Notariat est alors tout d'abord un "agent d'effectivité de la conformité", se dotant pour cela notamment des outils algorithmiques
8. Le Notariat est aussi une profession humaniste qui aide l'Etat, les entreprises et les parties intéressées à tendre vers la protection des êtres humains, pour qu'ils ne soient pas broyés par les systèmes devenus plus menaçants (but monumental négatif) et qu'ils en bénéficient (but monumental positif)
9. En cela, le Notariat, comme le Juge et l'Avocat, doit être consolidé dans sa structure, et doit aussi se présenter, au niveau du professionnel, au niveau de l'étude, au niveau de la profession structurée
10. Le Notariat doit aussi conforter sa gouvernance dans ce nouveau système de Compliance qui est en lien avec l'Etat de Droit et la Démocratie.
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► Voir dans mes travaux ceux qui peuvent présenter un intérêt au regard de cette audition ⤵️
🕴️M.-A. Frison-Roche, 🖥️Appliquer la notion de "Raison d'être à la profession du Notariat, 2021
🕴️M.-A. Frison-Roche,🎤La compliance pour les études notariales : aspects théoriques et pratiques, Congrès des notaires , 2022
🕴️M.-A. Frison-Roche,📝Notariat et régulation font bon ménage, 2015
🕴️M.-A. Frison-Roche, 💬La profession investit le Droit de la Compliance et détermine sa Raison d'Etre, 2023
🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, mars 2023.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, 2021.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Synthèse : Le rôle du juge dans le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance, à paraître
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la compliance, 2016.
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17 janvier 2024
Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)
► Référence complète : J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 4ième éd., Lefebvre Dalloz, coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", 2024, 512 p.
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► Présentation générale de l'ouvrage : Nous vivons chaque jour le Droit de la consommation. Il exprime aussi une façon nouvelle de concevoir le droit civil, le droit commercial, le droit pénal et le droit public. Voilà bien des raisons d'apprendre et de comprendre le "Droit de la consommation" grâce à ce manuel clair et à jour. L'ouvrage décrit tout d'abord les règles "contractuelles" de la consommation, que celles-ci puisent dans le droit commun ou dans le droit spécial de la consommation, puis consacre une seconde partie aux règles processuelles de la matière, tant les conflits y sont abondants, qu'il s'agisse de conflits collectifs ou de conflits individuels. Les textes et les solutions particulières s'ancrent aussi bien dans le droit commercial et le droit de la concurrence que dans le dans le droit pénal, le droit de la consommation se développant de plus en plus au niveau du Droit de l'Union européenne. L'ouvrage restitue l'unité de la matière à partir de cette diversité, car c'est toujours bien de la protection des consommateurs qu'il s'agit.
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📕lire la quatrième de couverture
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📚voir l'ensemble de la collection "Cours - droit privé"
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12 janvier 2024
Conférences
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Conclusion. Compliance et contrats publics : une alliance naturelle", in M.-A. Frison-Roche, C. Gilles et A. Oumedjkane (dir.), Compliance et contrats publics, Journal of Regulation & Compliance (JoRC), Centre de recherches et d’études administratives de Montpellier (CREAM) et Centre d’Études et de Recherches Comparatives Constitutionnelles et Politiques (CERCOP) de l'Université de Montpellier, Faculté de droit et de science politique de Montpellier, 39 rue de l’Université, Amphithéâtre C Paul Valéry, 12 janvier 2024
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🧮consulter le programme complet de cette manifestation
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✏️consulter les notes prises sur le vif pour élaborer la conclusion du colloque
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► Résumé de la conférence : il apparaît en premier lieu que, comme pour tous les contrats étudiés en matière de Compliance, les contrats publics sont pour l'administration ou les entreprises publiques un instrument par lequel elles mettent en oeuvre l'Obligation de Compliance que les lois et règlements font peser sur elles. L'on observe que les personnes publiques impliquées dans les contrats publics sont particulièrement concernées en raison des points de contact, voire intimité, entre le Droit de la Compliance et l'intérêt général. Mais le contrat, qu'il soit public ou privé, demeure dans sa conception classique ce qui résulte de l'expression de deux volontés qui échangent leurs consentements📎!footnote-3221.
En cela, en deuxième lieu et sur le terrain des libres volontés, les contrats publics peuvent être la voie par laquelle les personnes publiques et leur cocontractant expriment leur conception de ce qu'il faut faire pour préserver l'avenir, par exemple en matière environnementale et sociale. La question, qui paraît technique, des exclusions de la commande publique, dans leur qualification d'exclusion automatique ou exclusion facultative, exprime au contraire cette part de volonté dans la construction du soin que les acteurs économiquement puissants (l'administration, les municipalités, les entreprises publiques) prennent de l'autre. En cela, le Droit de la Compliance contre le Droit de la concurrence📎!footnote-3222 et infléchit profondément le Droit de la commande publique.
Mais en troisième lieu le contrat public, en ce qu'il exprime par nature l'intérêt général, sa nature ex ante conforte l'action régulatrice et la nature de la Compliance comme prolongement de la Régulation📎!footnote-3223. Il apparaît comme l'instrument le plus adéquat pour cette nouvelle branche du Droit, sans qu'il ait besoin de se transformer. Cela souligne à quel point le Droit de la Compliance doit puiser dans le Droit classique, ici le Droit administratif.
Plus encore, en quatrième lieu, le contrat public apparaît comme le modèle du contrat de compliance. Le contrat public est un modèle tout d'abord en raison de la place centrale de l'intérêt général. Or, les "Buts Monumentaux" dans lesquels s'ancre la définition substantielle du Droit de la Compliance📎!footnote-3224 sont un développement de celui-ci. Certes ce souci de l'intérêt général anime la personne publique, mais la "raison d'être" des entreprises d'une façon plus générale l'intègre également à travers une "gouvernance", profondément renouvelée par la Compliance.
Le contrat public est également un modèle parce que le contrat est manié par une partie puissante, ici la personne publique. Or, le sujet du Droit de la Compliance est l'entreprise puissante, et seulement celle-là, choisie parce qu'elle est puissante et pour qu'elle utilise cette puissance afin que les Buts Monumentaux soient atteints. À ce titre, les "pouvoirs exorbitants", qui caractérisent le contractant public, sont reconstitués soit par les lois de Compliance soit par des stipulations, qui confèrent pour toutes les entreprises astreintes ou volontaires - en raison de la RSE, dont les points de contact sont multiples avec le Droit de la Compliance dès l'instant qu'on ne le confond pas avec le fait d'obéir aux réglementations applicable (ce qu'est la "conformité")📎!footnote-3225 - un pouvoir sur le cocontractant, voire sur les tiers, d'une puissance équivalente à celle qui caractérisa la personne publique📎!footnote-3235.
Le juge est celui qui, à travers le contentieux contractuel, aussi bien public que privé, va faire vivre ces Buts Monumentaux voulus par l'État, portés par des entités puissantes (administration, entreprises), gage de l'État de Droit📎!footnote-3228.
Il s'agit notamment des mécanismes contractuels d'information, d'audit, de révélation, de contrôle, de collaboration, de supervision, etc., par lesquels l'entreprise, qu'elle soit privée ou publique, prend en charge la structure qu'elle a créé, par exemple la chaîne de valeur qu'elle maîtrise📎!footnote-3226.
L'on peut donc conclure que cette logique d'un contrat public comme instrument de l'action administrative pour atteindre des buts d'intérêt général, aujourd'hui pleinement repris dans le Droit de la Compliance, doit être acculturée dans le droit commun des contrats et doit être conservée dans le Droit des contrats publics, ce qui suppose un nouvel équilibre avec le Droit de la Concurrence qui porta longtemps au sein du Droit public un modèle de contrat sans souci de durabilité ni d'intérêt collectif. Pour cela, le dialogue des juges est essentiel. Le Conseil d'État et la Cour de cassation en donnent l'exemple📎!footnote-3227.
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📝Cette intervention sera suivie d'un article, "Le contrat public, modèle du contrat de compliance", qui sera publié dans l'ouvrage 📕Compliance et contrat.
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14 décembre 2023
Publications
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "The "Judge-Judged". Articulating Words and Things in the face of Conflicts of Interest", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", 2024, pp. 69-93
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📝lire l'article (en anglais)
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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertexte
📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié
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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Since the topic of this article is part of a chapter devoted to the Company established as Prosecutor and Judge of itself by Compliance Law, chapter aiming to use the relevant qualifications, it is appropriate therefore to worry about the adjustment of words and things, of the way in which the relationship between ones and the others evolve, and of the more particular question of knowing if this evolution is radical or not when one speaks of "judge ".
because "judging" is a word that the Law has disputed with other disciplines, but that it has appropriated not so much to confer more powers on those who act in its name, for example that who supervise and punish, but on the contrary to impose limits, since to the one who judges it has put the chains of the procedure under foot, thus making bearable for the other the exercise of such a power. This is why those who want the power to judge would often want to not have the title, because having de jure the title of judge is being subject to the correlated regime, it is to be submitted to procedural correctness.
It is therefore to better limit that the Law sees who judges, for obliging this so-powerful character to the procedure. But the Law also has the power to appoint a judge and to fix the contours of all the characters in the trial. He usually does it with clarity, distinguishing the ones of the others, not confusing them. This art of distinction has constitutional value. Thus, not only the one who judges must be named "judge" but the procedural apparatus which goes with this character and which constitutes a way of doing things and fundamental rights, are not "granted" by kindness or in a second step: it is a block. If you didn't want to have to endure procedural rights, you didn't have to want to be a judge. Admittedly, one could conclude that the procedure would therefore have become "substantial"; by this elevation, it is rather a fashion of saying that the procedure would no longer be a "servant": it is a kind of declaration of love for the procedure, as long as one affirms that at the acts of judging , or investigating, or prosecuting, are "naturally" attached the procedural rights for the one who is likely to be the object of these powers.
Compliance Law, in search of allies to achieve the Monumental Goals for the aims of which it was instituted, will require, or even demand, private companies to go and seek themselves, in particular through investigations. internal or active vigilance on others, for finding facts likely to be reproached to them. Compliance Law will also require that they prosecute those who have committed these acts. Compliance La will again demand that they sanction the acts that people have committed in their name.
This is clearly understood from the point of view of Ex Ante efficiency. The confusion of roles is often very efficient since it is synonymous with the accumulation of powers. For example, it is more efficient that the one who pursues is also the one who instructs and judges, since he knows the case so well... Besides, it is more efficient that he also elaborates the rules, so he knows better than anyone the "spirit" of the texts. This was often emphasized in Regulatory Law. When everything is Information and risk management, that would be necessary ... But all this is not obvious.
For two reasons, one external and the other internal.
Externally, the first reason is that it is not appropriate to "name" a judge who is not. This would be too easy, because it would then be enough to designate anyone, or even to do it oneself to appropriate the regime that goes with it, in particular for obtain a so-called legitimate power for obtaining that others obey even though they are not subordinate or from them they transmit information, even though they would be competitors: it would then be necessary to remember that only the Law is able to appoint judge ; in this new Compliance era, companies would be judges, prosecutors, investigators! Maybe, if the Law says it, but if it didn't, it would be necessary to come back to this tautology ... But are we in such a radicalism? Moreover, do judges have "the prerogative" of judgment and the Law has not admitted this power for companies to judge for a long time? As soon as the procedure is there in Ex Ante and the control of the judge in Ex Post?
The second reason, internal to the company, situation on which the article focuses, is that the company investigates itself, judges itself, sanctions itself. However, the legal person expressing its will only through its organs, we underline in practice the difficulties for the same human being to formulate grievances, as he/she is the agent of the legal person, adressed to the natural person that he/she himself/herself is. The two interests of the two are not the same, are often opposed; how the secrets of one can be kept with respect to the other, represented by the same individual? ... It is all the mystery, even the artifice of legal personality that appears and we understand better that Compliance Law no longer wants to use this strange classical notion. Because all the rules of procedure cannot mask that to prosecute oneself does not make more sense than to contract with oneself. This conflict of interest is impossible to resolve because naming the same individual X then naming him/her Y, by declaring open the dispute between them does not make sense.
This dualism, which is impossible to admit when it comes to playing these functions with regard to corporate officers, can come back to life by setting up third parties who will carry secrets and oppositions. For example by the designation of two separate lawyers for the human being agent and the human being representative of the legal person, each lawyer being able to have secrets for each other and to oppose each other. These spaces of reconstitution of the so "natural" oppositions in procedure between the one who judges and the one who is judged can also take the technological form of platforms: where there is no longer anyone, where the process has replaced the procedure, there is no longer any human judgment. We can thus see that the fear of conflicts of interest is so strong that we resign ourselves to saying that only the machine would be "impartial", a derisory conception of impartiality, against which it is advisable to fight.
This then leads to a final question: can the company claim to exercise the jurisdictional power to prosecute and judge and investigate without even claiming to be a prosecutor, an investigating judge, or a court? The company's advantage would be to be able to escape the legal regime that classical Law attaches to its words, mainly the rights of the defense and the rights of action for others, the principle of publicity of justice for everyone, which expresses the link between procedure and democracy . When Facebook said on June 12, 2021 "react" to the decision of May 5, 2021 adopted by what would only be an Oversight Board to decide "as a consequence" of a 2-year suspension of Donald Trump's account, the art of qualifications seem to be used in order to avoid any regime constraint.
But this art of euphemism is very old. Thus the States, when they wanted to increase repression, presented the transformation of the system as a softening of it through the "decriminalization" of Economic Law, transferred from the criminal courts to the independent administrative agencies. The efficiency was greatly increased, since the guarantees of the Criminal Procedure ceased to apply. But 20 years later, Words found their way back to Things: under Criminal Law, slept the "criminal matter", which requires the same "Impartiality". In 1996, a judge once affirmed it and everything was changed. Let us therefore wait for what the Courts will say, since they are the masters of qualifications, as Article 12 of the French Code of Civil Procedure says, as Motulsky wrote it in 1972. Law has time.
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