Les fiches récentes

28 novembre 2019

Publications

Ce document de travail sert de base à une intervention dans la conférence organisée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) en collaboration avec le Département d'Economie de Sciences po, dans le cycle de conférences portant sur le thème général des Outils de la Compliance, dans un colloque qui le 28 novembre 2019 porte sur le thème plus particulier de La cartographie des risques.

Il sert également de base à l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, Les outils de la Compliance, qui sortira dans la collection Régulations & Compliance

11 novembre 2019

droit illustré

La Fontaine, l'on y revient toujours. Si facile à lire ;

vite parcouru ;

toujours à approfondir. 

 

Par exemple lorsqu'on réfléchit en Droit financier sur les conséquences des "crises systémiques", la destruction immédiate qu'elles produisent et ce qu'il en reste, l'on peut parcourir la fable La Belette entrée dans un grenier, ensuite la relire une ou deux fois encore, et puis l'approfondire. 

 

I. LA FABLE DE  L'AVANTAGE DE LA SCIENCE

Entre deux bourgeois d'une ville
S'émut jadis un différend.


L'un était pauvre, mais habile,
L'autre riche, mais ignorant.
Celui-ci sur son concurrent
Voulait emporter l'avantage :
Prétendait que tout homme sage
Était tenu de l'honorer.
C'était tout homme sot ; car pourquoi révérer
Des biens dépourvus de mérite ?
La raison m'en semble petite.


Mon ami, disait-il souvent au savant,
Vous vous croyez considérable ;
Mais, dites-moi, tenez-vous table ?
Que sert à vos pareils de lire incessamment ?
Ils sont toujours logés à la troisième chambre,
Vêtus au mois de juin comme au mois de décembre,
Ayant pour tout laquais leur ombre seulement.
La République a bien affaire
De gens qui ne dépensent rien :
Je ne sais d'homme nécessaire
Que celui dont le luxe épand beaucoup de bien.
Nous en usons, Dieu sait : notre plaisir occupe
L'artisan, le vendeur, celui qui fait la jupe,
Et celle qui la porte, et vous, qui dédiez


À Messieurs les gens de finance
De méchants livres bien payés.
Ces mots remplis d'impertinence
Eurent le sort qu'ils méritaient.
L'homme lettré se tut, il avait trop à dire.


La guerre le vengea bien mieux qu'une satire.
Mars détruisit le lieu que nos gens habitaient.
L'un et l'autre quitta sa ville.
L'ignorant resta sans asile ;
Il reçut partout des mépris :
L'autre reçut partout quelque faveur nouvelle.
Cela décida leur querelle.
Laissez dire les sots ; le savoir a son prix.

 

II. RELIRE  CETTE FABLE A TRAVERS DIFFERENTES THEORIES FINANCIERES

L'on peut formuler à ce titre deux observations que formule la fable.

L'on peut en ajouter une troisième, tirée de la théorie de la Régulation. 

1. Tant que le marché fonctionne bien, l'homme d'argent gagne sur l'homme de savoir

2. Lorsque le marché reçoit un choc systémique (guerre), l'homme d'argent perd tout, l'homme de savoir ne perd rien

3. Lorsque la crise systémique a frappé, l'homme de marché est ruiné et erre, l'homme de savoir a accru son savoir : la crise accroit l'information

 

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5 novembre 2019

Enseignements : Droit de la Compliance

Résumé de la leçon.

Le "Droit de la Compliance" est encore si incertain dans ses bases que, suivant que l'on parle de tel ou tel sujet, on a tendance à le faire débuter à telle ou telle époque, signe que l'on ne le maîtrise encore pas dans son ensemble. Ainsi, lorsqu'on parle de corruption l'on le fera commencer souvent en 1977 par le FCPA américain, lorsqu'on parle en droit des sociétés l'on visera la loi Sarbanes-Oxley, lorsqu'on vise la protection des marchés financiers l'on vise la loi américaine de 1933, lorsqu'on vis le droit de la concurrence l'on vise plutôt les textes des années 1990 en Europe. Lorsqu'on vise la question des données, l'on vise l'arrêt Google Spain rendu par la Cour de Justice de l'Union européenne rendu en 2014. Quant à l'environnement, l'on a encore tendance à se projeter dans l'avenir ... Le fait qu'on vise tantôt les Etats-Unis et tantôt l'Europe, tantôt des lois et tantôt des jugements, montre que pour l'instant l'on ne dispose pas d'une vision globale.

Mais une notion est souvent présente, quelque soit le secteur ou le domaine (puisque par exemple le Droit du commerce international n'est pas sectoriel), est celle de "données". En même temps qu'est apparue la notion juridique de "donnée" est apparu la thématique de la "Compliance". La difficulté première vient du fait que si l'on reprend cette perspective des "données", l'on mesure assez rapidement que nous ne maîtrisons pas la définition juridique de la "donnée", soit information appropriée, ce qui suppose qu'elle soit un bien, soit information inappropriable, "bien public" propre au marché (comme en matière financière), soit une information qui implique un effet incompatible avec la notion de "bien", à savoir son caractère indétachable des êtres humains : les "données à caractère personnel".

Pour essayer de comprendre l'évolution future du Droit de la Compliance en matière de données, il faut reprendre l'historique, c'est-à-dire la jurisprudence européenne, qui utilse l'outil du Droit de la Compliance en bâtissant un Réglement, désormais mondialement célèbre, construit sur un droit subjectif inventé par la Cour de Justice, le "droit à l'oubli", lequel est lui-même la trace des législations françaises et allemandes qui elles-mêmes avaient souci de l'efficacité des "fichiers". La Seconde Guerre mondiale était présente dans les esprits et le but était de limite l'efficacité et non de l'accroître. Ce but d'inefficacité, qui est commun à la procédure pénale classique, rend difficile l'insertion de ce Droit de la Compliance-là avec le Droit général de la Compliance dont le but est l'efficacité. 

 

 

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Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

 

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Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon au Droit de la Compliance relatif aux "données"

5 novembre 2019

Enseignements : Droit commun de la Régulation

Résumé de la leçon.

Jadis, la Régulation fonctionnait selon un système qui avait le mérite d'être simple, puisqu'il était construit sur une hiérarchie.

Dans le système désormais en place, les pouvoirs s'ajustent entre les institutions politiques et les régulateurs. Mais le jeu ne se limite pas à cela. Les juges sont omniprésents, non seulement comme instruments de contrôle mais encore, voire surtout, comme modèles.

En outre et dès lors, les entreprises ont du mal à trouver leur place. Elles semblent aux deux extrêmes. Ayant quitté celle d'assujetti, elles briguent grâce à l'autorégulation une place très privilégiée. Mais la compliance est la nouvelle donne de la régulation, via la supervision, étant le cœur d'un système où les entreprises sont à la fois débitrices et garantes de l'effectivité des règles de régulation. 

L'émergence d'un Droit de la Compliance, qui prolonge le Droit de la Régulation, voire l'amplifie et le transforme en le libérant de ce qui le fît naître, c'est-à-dire le fait même d'un "secteur", est en train de renouveler complètement le rôle de chacun. 

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Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative à la place de chacun dans le Droit de la Régulation. 

 

 

 

29 octobre 2019

Enseignements : Grandes Questions du Droit

Lettre :
 

La Présidence de l’Université de Bordeaux Montaigne a annulé une de leurs conférences le jeudi 24 octobre 2019, celle de Sylviane Agacinski, intitulée « l’être humain à l’époque de reproductibilité technique ». Elle devait traiter des marchés du corps humain en général (sang, cellules, organes, grossesses). Ses critiques vis-à-vis de l’accès à l’Aide Médicale à la Procréation (AMP) en dehors de problèmes médicaux de stérilité et vis-à-vis de la Maternité de Substitution (dite aussi GPA)  sont connues. C’est pourquoi des groupuscules ont décidé d’empêcher la tenue de la conférence, au prétexte qu’elle serait une « homophobe notoire ». Les dits groupuscules ont appelé à se « mobiliser contre la venue de cette conférencière au sein de leur lieu d’études et annoncé mettre tout en œuvre afin que cette conférence n’ait pas lieu ».

Cette démarche d’intimidation et la violence de ces menaces ont conduit l’Université à annuler la conférence, « ne pouvant assurer pleinement la sécurité des biens et des personnes ni les conditions d’un débat ».

Ce genre d’épisodes -qui rappelle ce qui s’était passé en avril 2019 à la Sorbonne avec l’affaire des « Suppliantes » (une pièce d’Eschyle accusée d’être racialiste), et bien d’autres- se multiplie aujourd’hui. Il s'agit là, d'une entrave insupportable à la liberté d'expression ainsi qu'au bon fonctionnement de la réflexion collective et contradictoire qui est la base même de l'Université.

L’Université de Bordeaux Montaigne doit avoir à honneur de reprogrammer cette conférence dans les meilleurs délais, en assurant les conditions d’un échange digne et constructif.

 

Signé par : 

Catherine Albertini, PhD, INRA

Jean-Bernard Auby, Professeur, Sciences po

Nicolas Borga, Professeur, Université Jean Moulin-Lyon 3

Rémi Brague, Professeur émérite de Philosophie, Université Paris 1 et Munich

Christian Bromberger, Professeur émérite d'anthropologie à l'université d'Aix-Marseille.

Gérald Bronner, Professeur, membre de l'Académie des technologies, membre de l'Académie nationale de médecine

André Burguière, Directeur d'études émérite à l'EHESS

Gérard Collomb, CNRS-EHESS

Jacques Commaille, Professeur émérite des Universités, chercheur à l’Institut des Sciences sociales du Politique, ENS-Paris Saclay

Jean-Jacques Daigre, Professeur émérite de l'Ecole de droit de la Sorbonne

Philippe Delebecque, Professeur à l’Université de Paris I

François de Singly, Université de Paris

Muriel Fabre-Magnan, Professeur à l’Université de Paris 1

Myriam Fischer, Professeur émérite de Physique, Université Paris Sorbonne

Dominique Folscheid, Philosophe

Marie-Anne Frison-Roche, Professeur, Sciences Po Paris

Anne Gotman, CNRS

Nathalie Heinich, CNRS-EHESS

Frédérique Kuttenn, Professeur émérite d’endocrinologie de la reproduction, Université Paris 5 Descartes

Pierre Le Coz, Professeur des Universités, Aix Marseille Université

Grégoire Loiseau, Professeur à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Denis Mazeaud, Professeur Paris II, Panthéon-Assas

Pierre-Michel Menger, Professeur au Collège de France, chaire de sociologie du travail créateur

Dominique Meyer, Professeur émérite d’hématologie à l’université Paris 11

Jean-Robert Pitte, Académie des Sciences morales et politiques

Christopher Pollman, Professeur des universités, Université de Lorraine – Metz

Jean-Pierre Rioux, CNRS

Dominique Schnapper, sociologue

Martine Segalen, Professeur émérite, Université Paris Nanterre

Jean-Marc Stébé, Professeur, Université de Lorraine-Nancy

Anne-Marie Thiesse, CNRS

Thierry Tirbois, Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne)

Thierry Wendling, CNRS

Françoise Zonabend, EHESS

21 octobre 2019

Publications

Ce document de travail sert de base à un article au Clunet

 

Si souvent, lorsque l'on rapproche les termes de "Compliance" et d' "Extraterritorialité", c'est pour n'en éprouver que du mécontentement, voire de la colère et de l'indignation. Le plus souvent et après avoir formulé une désapprobation de principe à l'égard d'un tel rapprochement, l'attention se concentre sur la façon dont l'on peut lutter contre celui-ci, pour casser le lien entre la Compliance et l'Extraterritorialité. Mais peut-on aller si vite ?  L'appréciation négative de départ est-elle exacte ? 

En effet, l'on explique  souvent que les mécanismes contraignants de Compliance sont subis, qu'ils viennent de l'étranger, qu'il d'une façon illégitime, sans l'accord de celui qui doit s'y soumettre. Lorsqu'on se met à égrener les cas, comme autant de cicatrices, sorte de chapelet, voire de couronne d'épines, cas BNPP!footnote-1718, cas Astom!footnote-1717, etc., les blessures non encore refermées se transforment de reproches faits aux règles en reproches faits à personnes dénommées.

L'on quitte cette sorte de plainte contre X, qui vise ce qui serait cette épouvantable "Compliance", ce Droit qui serait mécanique qui n'aurait pas su rester dans les limites des frontières, alors que la souverainteté consiste à savoir demeurer dans ses limites!footnote-1716, pour ensuite viser plus directement les Etats-Unis, qui utilisent l'arme juridique, glissant sous l'artifice du Droit à portée extraterritoriale leur volonté hégémonique pour mieux organiser au minimum un racket mondial, à travers notamment le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) et au mieux un gouvernement mondial à travers notamment les embargos. Ceux qui croyaient le contraire seraient des naïfs ou des sots. Ainsi le monde serait mis en coupe réglée ; ce que la mafia n'avait pu faire, le Droit de la Compliance offrirait aux Etats-Unis les moyens de le faire grâce à l'extraterritorialité de celui-ci. 

Le Droit de la Compliance deviendrait ainsi la négation même du Droit, puisqu'il a pour effet, voire pour objet (à peine dissimulé par des Etats stratèges et puissants), de compter pour rien les frontières, alors que le Droit international public, en ce qu'il se construit entre les sujets de droit souverains que sont les Etats présuppose le respect premier des frontières pour mieux les dépasser tandis que le Droit international privé prend le même postulat pour mieux accueillir la loi étranger dans les situations présentant un élément d'extranéité!footnote-1726. Des juristes crurent à la force du Droit ; par la Compliance, l'on en reviendrait à la triste réalité comme quoi seuls les puissants, ici les Etats, dominent et c'est sous prétexte de Droit qu'ils le font. Mais il faudrait être bien dupe pour y voir encore du juridique là où il n'y a que du rapport de force. Quand vous êtes petit, vous ne seriez qu'assujetti du Droit de la Compliance, il faudrait être puissant pour en être la source normative et l'agent d'exécution, ce DoJ vers lequel les regards craintifs, haineux et résignés se tournent. 

Si l'on perçoit les choses ainsi, que faut-il faire alors ? La réponse est évidente : réagir !

Il faut sauver la Sauveraineté, la France, les entreprise, le Droit lui-même. Si c'est ainsi que la question se pose, comment ne pas être d'accord ? Il faut donc détruire le Droit de la Compliance et l'extraterritorialité du Droit américain qui avait trouvé ce "cheval de Troie", expression si fréquemment utilisée. C'est la base des rapports disponibles, par exemple des rapports parlementaires Berger-Lellouche!footnote-1719 et le rapport Gauvain!footnote-1720. L'un et l'autre développant largement les deux affirmations précédentes, à savoir que l'extraterrioralité des mécanismes de compliance est illégitime et nuisible, puisqu'il s'agirait d'un mécanisme inventé par les Américains et faisant du tort aux Européens, voire inventés par les Américains pour faire du tort aux Européens, la description étant faite dans des termes beaucoup plus violents que ceux-ci.  Ceux qui diraient le contraire seraient des naïfs, des sots ou des complices des fomenteurs. Cela étant acquis, les réflexions portent donc sur les remèdes. La réaction étant le plus souvent de "bloquer" le Droit de la Compliance dans son effet extraterritorial.

Mais sans discuter sur l'efficacité des remèdes proposés en aval, il convient de revenir sur cette description si largement partagée faite en amont. Car beaucoup d'éléments portent au contraire à affirmer que le Droit de la Compliance tout d'abord et par nature ne peut qu'être extraterritoire et qu'il doit l'être. Que l'Etat dans lequel il a été élaboré soit ou non animé d'intentions malicieuses. La description qui nous est faite décrit le plus souvent des cas particuliers, dont l'on tire des généralités, mais l'on ne peut réduire le Droit de la Compliance au cas, déjà refroidi, BNPP, ou au cas toujours brûlant de l'embargo sur l'Iran. Plus encore, l'on ne peut prendre la question des embargos et en tirer des conclusions, légitime pour elle, et qui vaudraient pour l'ensemble du Droit de la Compliance. Il est vrai que le fait que le Droit de la Compliance est une branche du Droit en train de se construire, ce qui conduit à cette confusion qui consiste à prendre la partie pour le tout, mais c'est très regrettable car ce qui est justifié pour les embargos ne l'est en rien pour tout le Droit de la Compliance, dont précisément le Droit des embargos est une petite partie, voire un usage abusif dans les cas pris en exemple. Cela n'est pas souvent perçu, parce que la définition du Droit de la Compliance et son critère n'est assez nettement utilisée, à savoir l'existence d'un "but monumental"!footnote-1725, qui n'existe pas dans un embargo décidé unilatéralement par un ordre décrété par le président des Etats-Unis, mais qui existe dans tous les autres cas et justifie pleinement une extraterritorialité, extraterritorialité qui est même consubstantielle au Droit de la Compliance (I).

Une fois que l'on a distingué les embargos, comme partie atypique, voire parfois illégitime, du Droit de la Compliance, il convient de poursuivre ce travail de distinction en soulignant que les Etats-Unis ont certes inventé le Droit de la Compliance!footnote-1721 mais en ont développé une conception mécanique de prévention et de gestion des risques systèmiques. L'Europe a certes repris cette conception systèmique de protection des systèmes, par exemple financier ou bancaire, mais y a superposé une autre conception, puisant dans sa profonde tradition humaniste!footnote-1722, dont la protection des données à caractère personnel n'est qu'un exemple et dont le but monumental est la protection de l'être humain. Ce souci premier justifie alors l'usage européen des mécanismes de Compliance est pour interférer sur des objets globaux, notamment environnement, et pour bloquer des objets qui entrent sur le seul terrain du Droit de la concurrence mais se heurtent à une barrière légitime au titre de ce Droit de la Compliance-là (II).

En effet, cette branche du Droit nouvelle qu'est le Droit de la Compliance n'est pas réductible au Droit de la Concurrence!footnote-1723, n'est pas réductible à une méthode. C'est un Droit substantiel, extraterritorial parce que les "buts monumentaux" qui lui donne substantiellement son unité sont extraterritoriaux. Cela peut contribuer directement à l'avenir d'une Europe qui d'une part pourra poursuite d'une façon extraterritoriale poursuivre des buts monumentaux humanistes, en matière d'environnement ou de protection des informations personnelles ou d'accès au droit (notamment par la technique des programmes de compliance) et qui d'autre part, par les techniques de tracabilité des produits !footnote-1724, aura les moyens de ne faire entrer des produits fabriqués d'une façon indécente, sauf aux pays qui n'accordent de valeur qu'au Droit de la concurrence à saisir l'OMC. 

 

Lire ci-dessous les développements. 

 

 

14 octobre 2019

Interviews

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., "La justice pénale est passée de l'inquisitoire à l'accusatoire", Interview à propos de l'impact des procédures de conventions judiciaires d'intérêts public et de compliance en Droit français, Lettre des juristes d'affaires, n°1416, 14 octobre 2019.

Dans cet entretien et à travers les trois questions posées, il s'agit de montrer que nous sommes passés en procédure pénale d'un système inquisitoire à un système accusatoire, ce qui est un bouleversement probatoire, auquel il faut s'adapter, mais aussi , voire surtout, qu'il s'agit d'un mécanisme sans juge. L'expression même de "deal de justice" est excessive, car s'il y a un "deal", il y a pas ou peu de "juge", le procureur n'était pas un juge.

Ces mécanismes maniée aussi par les AAI, qui sont ici "autorités de poursuite", c'est-à-dire procureur, "dealent" la non-apparition du juge, l'inverse de la "justice". Il est vrai qu'il y a homologation par le juge de la CJIP : c'est alors là que l'enjeu s'est déplacé. Il y a changement de culture : le procureur est au centre, le Régulateur ou le Superviseur le sont comme "autorité de poursuite" et c'est comme autorité d'homologation que le juge ou la Commission des sanctions intervient. Plus tard.

Quand l'essentiel sont les preuves obtenues au premier laps de temps. L'on peut s'y soustraire en faisant valoir son "droit au juge". Ce juge" qui recherche la vérité tandis qu'une autorité de poursuivre veut autre chose : gagner.

 

Lire l'interview par lequel les réponses sont apportées aux questions suivantes :

  • En quoi les mécanismes de justice négociée, relativement récents en France, bouleversent les concepts hexagonaux de l’ordre judiciaire ?
  • Les entreprises ont-elles véritablement le choix d’accepter ces « deals de justice » ?
  • En matière de lutte contre la corruption, les autorités de poursuite se comportent désormais comme des juges puisqu’ils exigent des engagements pour le futur. Quels sont les risques ?

9 octobre 2019

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

Référence complète : Schiller, S., Droit des biens, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 1ière éd., 2003, 9ième éd., 2019, 325 p.

L'ouvrage analyse tout d'abord la notion de bien et de patrimoine. Puis il expose la propriété et ses démembrements, afin de décrire la propriété collective.

Parfaitement à jour, l'ouvrage montre l'impact de l'évolution récente du droit sur le Droit des biens, notamment du fait de la réforme de la responsabilité civile et de la publicité foncière. 



Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.