Food for thoughts

This article provides a basis for an article published  in the Recueil Dalloz  in French : "Le droit de la compliance".

‘Compliance’ issues have been increasingly discussed in recent years. Articles, handbooks, soft law, decisions or definition have been written. But nothing really converges. The term ‘conformity’ [conformité in French] is used in parallel, or even instead of the usual concept of compliance. There are as many definitions of what compliance is as there are authors writing on the matter. And yet it is used in manifold ways, from Competition law to International Finance law, from the hardest law (enforced with the help of the most stringent sanctions) to business ethics, according to which behaving should be enough to be compliant. At a time when compliance invades law, it should be first noted that we are too shortsighted to grasp the mechanism (I), whereas it is necessary to build a comprehensive Compliance law (II).

Read developments below.

Lire le programme des 7 sessions de conférences qui se déroulent à partir du 5 octobre 2016, chacune comprenant de 3 à 4 conférenciers.

Lire la problématique sur laquelle le cycle de conférences a été construite.

Le cycle de conférences est organisé par le Journal of Regulation (JoR), en collaboration avec l’École d'affaires publiques de Sciences Po et le Département d’Économie de Sciences Po.

Référence complète : Parance, B., La responsabilité sociétale des entreprises. Approche environnementale, coll. "Centre français de droit comparé", vol.20, Société de législation comparée, 2016, 204 p.

Lire la table des matières.

Voir la quatrième de couverture.

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Voir la présentation des articles publiés dans cet ouvrage :

• Deumier, P., L'approche environnementale de la RSE : prolégomènes
• Gambert,É., L'approche environnementale de la RSE :cadre général ou logique spécifique par secteur d'activité
• Parance, B., Rapport de synthèse

Référence complète : Autour de la gestation pour autrui, Dossier in  Les cahiers de la justice, ENM/ Dalloz, 2016/2, p. 191-302.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Accéder à l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Face au fait des maternités de substitution (GPA) , que peut et doit faire le juge?

Lire le working paper  sur lequel s'appuie l'article.

Le journal d'actualité économique et financier relate le cas dans son édition du 20 juin 2016.

Comment passer de l'argent d'un pays à un autre sans payer de taxe, ou de droit de succession ou se heurter à une interdiction de sortie de territoire ?

Tout spécialiste vous répondra : il faut utiliser un "véhicule" afin que la nationalité permette à l'intéressé "réel" se réfère déjà au pays dans lequel il désire se rendre.

Le vocabulaire est bien connu en technique financière : on crée une société, qui a la personnalité morale, une "personne morale" donc, qui n'a en réalité pas d'activité économique, qui est un "véhicule" pour un "montage" qui produira à la fin le résultat financier visé au départ.

Mais pourquoi les stratégies financières se contenteraient-elles d'utiliser les performances attachées à la capacité juridique de créer autant qu'on veut des personnalités morales, en constituant par exemple des sociétés ?

Pourquoi ne pas utiliser des êtres vivants ? En les faisant fabriquer pour utiliser à son profit les attributs juridiques que le Droit leur confère ?

Par exemple la nationalité. Puisque la nationalité offre un régime juridique et fiscal si précieux.

Ainsi, comme l'explique parfaitement Les Échos, des cadres chinois se font fabriquer des bébés par des "porteuses" japonaises afin que par ces "véhicules" que sont la mère (qui n'est considérée que comme une "porteuse") et l'enfant (qui n'est lui-même qu'un simple "apporteur" de la nationalité, simple "apporteur" d'un système juridique convoité) la nationalité japonaise puisse être utilisée via le personnalité juridique du bébé qui vient au monde et les fonds transférés au besoin.

L'on s'enfonce de plus en plus dans la régression de l'être humain comme simple matière première : la femme n'est qu'une matière première pour fabriquer un enfant qui lui-même n'est là que pour fabriquer une situation juridique favoriser, pour "porter" un système juridique aux adultes.

"Portage sur portage vaut" désormais pour ces deux êtres humains que sont la mère et l'enfant.

Cela vous choque ?

Vous dîtes qu'il y a "fraude" ? Vous voulez que cela ne puisse se faire ?

Mais on vous répondra que l'enfant est "innocent"... La théorie de la fraude, qui a été utilisée en France, par la Cour de cassation, dans ses arrêts du 13 septembre 2013, a été critiquée comme réactionnaire et exprimant un contrôle admissible de la raison pour laquelle l'on veut avoir des enfants, puis récusée par la Cour européenne des droits de l'Homme.

Ainsi, la réalité apparaît : les femmes utilisées et les enfants fabriquées sont des "véhicules", de la simple matière première.

Voilà la réalité de la GPA.

This Working paper will be used to support an  French written article to be published in a book, set in the media/assets/couvertures/couverture-internet-espace-dinterregulation.0.pdf">Regulations Series, Dalloz Publishing

This working paper was the basis for intervention in the symposium organized by the internet-espace-/">Journal of Regulation, Internet, Space of Interregulation.

View the slides used as support at the conference (in French).

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After emphasizing that the concept of "data" is uncertain, the first perspective is to draw the regulatory consequences of the fact that what is often referred to as the "object" of the data item (the person, the company for financial data, the economy for rating data, etc.), is only its source, "underlying", the data which is manufactured by a company : the real objet of the data is  its purpose being the use for which the data is intended. The data is independent its underlying, is consolidated in the affected masses, takes an economic value based on the desires that have users, becomes available outside of time and space in the digital. This implies a specific interregulation.

But the data is also the Janus of digital because new black gold, pure financial instrument, immaterial by nature, the data also keep a record of people, the underlying that would protect, that we would like inseparable, or the structure that one would want legitimately to attack thank to the new mechanism of compliance. This double-sided of the data item leads to shocks of regulatory mechanisms in Internet

In addition, any Internet links back to the user, in whom we would gladly see "The Grand Interregulato" ". But is it so appropriate, legitimate and effective? The "consent" which refers this interregulation provided by the user himself raises doubts. However, as the displaced term of "right to be forgotten" hides a very effective weapon that can strike those who monopolize the data in a digital economy that seems to be in an ante-market mechanism. This regression pulverizes the marketself-regulation itself to replace the legal acts of exchange by connective legal acts, that for now Law and Regulation are struggling to understand, lack of legal qualifications to do so.

Référence complète : Busekist, Kaonstantin von (dir.), International Compliance. Legal Requirements of Business Organisation in over 30 countries, C.H. Beck. Hart. Nomos, 2016.

Lire la préface.

Lire la table des matières.

Le grand enjeu est la marge de manœuvre que la CEDH laisse aux États dans la conception que ceux-ci ont de la famille. L'arrêt que la CEDH vient de rendre le 9 juin 2016, Chapin et Charpentier c/ France est exemplaire à ce titre.

La famille : le grand enjeu de nos sociétés, avec ce que le Droit laissera faire des corps humains, de leur disponibilité aux puissances économiques ou non. Les deux sujets sont plus mêlés qu'il n'y paraît de premier abord, car plus on affirmera que la famille n'est pas un groupe mais un nœud de contrat entre des individus qui se fait et se défait au gré des volontés, des consentements et des intérêts en balance - avec le juge pour seul protecteur -, et plus on laissera les entreprises pénétrer dans la famille et dans les personnes mêmes, et vendre dans un même package les filiations, les procréation et autres prestations. Mariage et sexualité, filiation et engendrement : le Marché en perçoit le rendement et transforme cela en industrie et en commerce mondial, si le Droit n'en prend pas garde.

Le consentement, l'individu, la neutralité, sont-ils les nouveaux principes ? Dans ce cas, le Marché, qui se construit sur ces trois-là, est le nouveau maître de la famille.

Pourquoi pas. Les faibles en paieront le prix.

Le prix en sera colossal, puisque le faible devient l'être humain consommé par l'être humain plus fort que lui. Loi du marché, chacun le perçoit, beaucoup compte sur le Droit pour qu'elle ne règne pas. Loi de la famille aussi ?

Que dit la CEDH, gardienne des personnes, juge qui veille à ce que les faibles ne soient pas dévorées par les plus forts, au moins pas au nom du Droit.

L'arrêt que la CEDH vient de rendre le 9 juin 2016, Chapin et Charpentier c/ France est très clair, net et précis

La question était de savoir si le législateur est en droit de dire s'il le veut que le mariage est réservé aux couples hétérosexuels comme il est en droit d'ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

La réponse de la CEDH est : OUI.

Non seulement, la réponse est nette, mais elle est fondée sur trois raisons, tout aussi claire et nette, lesquelles peuvent être étendues à d'autres questions, par exemple en matière de GPA.

Voir ci-dessous l'analyse de l'arrêt et la confrontation de son raisonnement avec d'autres situations.

Les femmes sont en danger.

Peut-être parce que lorsque l'espèce humaine est en danger, elles sont les premières touchées. Elles tombent en avant-poste.

Elles sont touchées dans la maternité, ce qui est leur propre. Ce qui fait leur pouvoir, comme le montra Françoise Héritier. Ce à quoi le dictateur turc actuel veut les réduire.

Observons une convergence qui n'est étonnante qu'en apparence :

d'un côté des personnes proches de l'extrême-droite manifeste contre le droit des femmes reconnu depuis 1975, conforme à la Constitution, de faire une interruption volontaire de grossesse. Cette contestation n'est pas nouvelle. Mais l'argument est de choc.

Ils ont défilé en affirmant avoir perdu des "frères" et des "soeurs" par le fait d'IVG en comptant sur leurs doigts les "enfants" ainsi disparus.  Une contre-manifestation se prévaut du féminisme et du droit à l'IVG.

D'un autre côté, des femmes expliquent qu'elles ont congelé des embryons pour les utiliser dans plusieurs années, de nombreux embryons, mais qu'elles entretiennent avec ceux-ci d'ores et déjà des relations, les appelant leurs "garçons" et leurs "filles". Comme le dit l'expression anglaise : ce sont des "ready-made children". Marcel Duchamp utilisa pour faire son ready-made une roue trouvée au B.H.V., voilà que les enfants sont désignés par le même vocable de quincaillerie.

Ainsi, lorsque plusieurs années plus tard, les embryons seront insérées dans le ventre d'une "porteuse" pour "gestation", le lien maternel étant déjà fait, l'enfant naîtra en transparence pure de cette porteuse, qui n'est rien : la mère est exclusivement celle dont l’ovocyte a été prélevée. La mère, c'est-à-dire la femme qui accouche a été effacée.

Ces deux mouvements sont totalement régressifs, puisqu'ils consistent à considérer que l'embryon est une personne (dans le premier cas, pour empêcher toute idée d'IVG ; dans le second cas, pour effacer la mère de l'enfant futur).

Ces deux mouvements reposent sur une confusion totale entre la personne et la chose.

Transformant la chose en personne, l'embryon étant traité comme une personne , ce qui devient possible dans un sens devient possible dans l'autre : traiter la personne en chose. Ainsi, l'enfant peut être traité en chose. Il est une "matière première", chose que l'on fabrique à seule fin d'être cédé (GPA), sa mère n'existant pas, ravalant à être sa "porteuse transparente".

Ces deux mouvements destituent les femmes et les enfants de leur statut de personne et portent à ce titre d'une façon égale atteinte à leurs droits fondamentaux.

Référence : Frison-Roche, M.-A., La mondialisation vue du point de vue du Droit. Rapport de synthèse, in  Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française,Journées internationales allemandes, La mondialisation, Berlin, 27 mai 2016.

Consulter le programme des Journées Allemandes.

Regarder quelques photos de la manifestation d'une semaine, la première partie se déroulant à l'Université de Munster, la seconde se déroulant à l'Université Humboldt à Berlin, et les rapports nationaux sur lesquels la manifestation a été construite.

Consulter le programme des Journées parisiennes qui précèdent.

Lire le working paper qui est conçu pour permettre une meilleure appréhension des différents rapports nationaux élaborés pour les Journées Allemandes de l'Association Henri Capitant. et présentés dans ce cadre, à Munster, puis à Berlin. 

Consulter les slides ayant servi de support à la présentation du Rapport de synthèse.

La synthèse des travaux s'appuie sur les présentations synthétiques faites par les rapporteurs des différents pays représentés des travaux menés en  2016 au sein de l'Association Henri Capitant au sein des 23 pays sur 4 thèmes : 

• Mondialisation et sources du droit
• Mondialisation et circulation des personnes
• Mondialisation et investissements
• Mondialisation et Internet

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La Mondialisation peut être vue aussi du point de vue du Droit.

À lire et à écouter les différents rapports nationaux, à apprendre des 4 thèmes retenus, que sont les sources du droit, la circulation des personnes, le traitement des investissements étrangers et Internet, l'on se dit qu'il convient tout d'abord de prendre la mesure de ce phénomène de mondialisation vu du point de vue du Droit.

Cela permet dans un deuxième temps d'en penser quelque chose, car il y a un impératif juridique de penser quelque chose de la mondialisation, de ne pas se retrancher derrière la "neutralité" technicienne ou de laisser à d'autres le soin d'en penser quelque chose. Cela a coûté si cher aux êtres humains lorsque les juristes ont estimé qu'il revenait à d'autres de penser quelque chose. 

Dans un troisième temps, l'on se dit "Que faire ?", face à cette sorte de déferlante que semble la mondialisation. Ce n'est pas parce que le Droit n'y pourrait rien, face à la finance et au numérique, les deux voies majeures de la mondialisation en ce qu'elle constitue un phénomène nouveau, qu'il faudrait ne plus rien penser : l'impuissance rend encore plus nécessaire la résistance.

Résistance et Création, le couple vaut aussi pour le Droit. Migration et Liberté, le couple vaut aussi pour le Droit.  De grandes figures du Droit nous l'ont montré, nous Amis de la culture juridique française : René Cassin, qui dût migrer pour résister, qui après la guerre et sans cesser de croire à l'amitié construisit la Déclaration universelle des Droits de l'Homme, lui qui ne cessa jamais de croire et au Droit et à l'être humain, faisant face à la violence des rapports de force.

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Ces travaux ont été la base d'un ouvrage publié en 2017.

Lire une présentation général de l'ouvrage La mondialisation.

Lire une présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche, La mondialisation du point de vue du droit, avec accès au working paper bilingue ayant servi de base à sa rédaction (Globalization from the point of view of Law).

Référence complète : Mélanges en l'honneur de Jehan de Malafosse, LexisNexis, 2016, 513 p.

Lire le sommaire.

Avec le juge, l'avocat est le personnage chéri du cinéma. Le cinéma n'aime guère le notaire, encore moins l'huissier et ne se soucie pas du tout de l'officier d'état civil.

Quant à l'avocat, il et aimé, adoré même par le cinéma, qu'il défende le gentil ou l'ignoble. C'est même devant le Tribunal de Nuremberg ou en prenant gain et cause pour le parricide qu'il gagnera les cœurs des spectateurs. L'avocat est le chouchou des metteurs en scène, des spectateurs et sans doute des acteurs dont la robe noire est le plus fréquent est désormais le plus fréquent des costumes décalés.

Mais lorsque le prince des prétoires prête son talent et son intelligence au Droit des affaires, la froideur et la mesquinerie auxquelles le cinéma associe cette matière d'argent et d'intérêts recouvrent de poussière la mine de l'avocat devient grise. Plus d'orphelin à sauver, plus de cause grandeur, plus l'intérêt général à faire prévaloir !

Au guignol des personnages juridiques, l'avocat spécialisé en droit des assurance n'est-il pas le pire ? Toujours à contester le bon droit des victimes afin que la compagnie ne paye jamais, ou le plus tard possible ?

Pourtant, c'est bien de Maître Donovan, avocat d'assurance dont Steven Spielberg fît son héros dans Bridge of Spies, moment de l'Histoire mouvementée et glaciale entre les États-Unis et l'URSS, que les frères Coen ont animé pour qu'en 2015 les spectateurs prennent la mesure de ce qu'un avocat en assurances met faire pour son client.

Car défendre son client, même s'il est l'ennemi du pays de l'avocat, puis un autre être humain, puis l'ensemble des êtres humains qui composent la Nation de l'avocat, n'est-ce la noble nature de l'avocat ?

Complete reference: Algan, Y., Cazenave, Th. (dir.), L'État en mode start-up. Le nouvel âge de l'action publique, préface d'Emmanuel Macron, ed. Eyrolles, 2016, 224 p.

Read the fourth of cover.

Read the table of contents.

Pour que le commerce des mères et des enfants devienne l'ordinaire, pour que la fabrication industrielles des enfants sur commande se mette en place,  que leurs mères les remettent à la naissance à ceux qui ont payé pour cela sans que plus personne ne disent rien, il faut imposer une chose : la disparition des mères.

C'est en marche.

Les mères sont en train de disparaître.

Cela n'est pas facile. Pour deux raisons.

En premier lieu, parce que la dégradation des femmes, la dégradation de ces êtres humains en purs et simples moyens de satisfaction du "désir d'être parent" d'êtres humains est difficile à accepter. 

En second lieu, parce que depuis toujours, les enfants ont été engendrés par leur mère. Même si elles abandonnent à leur naissance, ils ont une mère. Le Code civil organise l'accouchement sous X mais l'enfant n'est pas "sans mère". La mère peut être "inconnue", voire masquée de par sa volonté, mais l'enfant a une mère. Pour développer sans aucune entrave l'industrie des enfants, les entreprises martèlent avec douceur que les  enfants sont engendrés par des femmes "gestatrices" qui ne soient pas leurs mères. C'est une rupture anthropologique totale.

Pourquoi l'opérer ?

Pour l'argent.

La fabrication industrielle des enfants, fabriqués à la demande selon les indications précisées par celui qui en veut un, enfants délivrés dans le nombre voulu à la personne qui le requiert, quelque que soit la situation de celui qui a manifesté sa volonté d'être parenté (homme ou femme, seul ou non, jeune ou vieux, etc.), voilà l'industrie de l'avenir : l'industrie dans laquelle l'humain est la matière première. Comme celle-ci peut être produite sans fin, par l'engendrement industriel à base de collecte d'ovocytes et de ventes disponibles, l'argent va couler à flot.

Pour cela, il faut casser les "tabous". Un tabou est un Non. Et les Non, les entreprises veulent les éliminer, elles qui vendent du "toujours possibles". Mais les tabous sont gardés  par le Droit.

Le tabou premier et ultime, c'est le tabou de l'inceste.

Comment les entreprises peuvent faire tomber la prohibition de l'inceste, afin d'arriver dans un monde où "tout serait possible", contre les honoraires à la hauteur du désir de la prestation convoitée, un monde où seule règnerait la "Loi du Désir" dont le droit ne serait plus que la forme d'effectivité, c'est-à-dire un monde dont la seule substance serait la Loi du Marché !footnote-488 ?

Surtout pas en affrontant le Législateur, qui garde les règles fondamentales blocant les volontés particulières, notamment par l'ordre public!footnote-489. Pour le submerger en douceur, il est efficace de faire parler les "innocents", car l'innocence est l'arme sophistique des entreprises, l'innocence des nouveaux-nés - qui ne peuvent "mal vouloir" et désormais l'innocence de ceux qui recourent à la GPA entre frère et sœur.

Mesurez comme cela est bien fait. Pas de grands mots, pas de concepts, pas de principes, que des jolies histoires de bonheurs et de joies. Par exemple, un homme raconte donc en janvier 2016 l'extraordinaire aventure par laquelle sa sœur lui a offert son enfant.

Lire ci-dessous l'analyse de ce récit et sa confrontation à la réalité d'un enfant engendré par un frère et sa sœur,  conduisant à une revendication logique à l'effacement de la mère sauf au Droit à nier la prohibition de l'inceste.

Full reference: Conseil d'Etat, Whistleblowing: reporting, handling and protecting, Annual study adopted by the Assemblée générale plénière (Plenary General Assembly), 2016

Read the study

Read the presentation of the study by the Conseil d'Etat

Le média Gay Times du 30 mars 2016 rapporte le cas suivant, qui sera repris par d'autres médias. Ce cas est présenté par le média comme un cas dramatique pour le pauvre couple victime d'une escroquerie, couple méritant la générosité publique et le secours de l’État du couple commanditaire. A aucun moment l'on ne parle de la situation des trois femmes qui ont été "utilisées" pour obtenir la fabrication simultanée des trois enfants qui sont considérés directement comme les enfants du couple qui a dépensé beaucoup d'argent pour les obtenir et qui s'est fait gruger.

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Un couple marié néozélandaises , les hommes désirant avoir des enfants ensemble, , a décidé de recourir à la technique proposée dans certains pays du "twining" ou du "tripling", le nombre mentionné dépendant du nombre de femmes "utilisées". Le couple a recours à une agence installée à Mexico. Il fût un des derniers à pouvoir bénéficier d'un tel service dans ce pays car depuis le Mexique a, comme beaucoup d'autres États (comme l'Inde, la Thaïlande ou la Malaisie) adopté une législation pour fermer ses frontières à la "GPA internationale" afin de protéger sa population féminine réduite ainsi à être la matière première utilisée comme "gestatrice" pour concrétiser le "désir d'enfant" des personnes plus riches qu'elles.

La pratique du "twining", ici "tripling" consiste à recourir à plusieurs femmes pour obtenir des enfants que l'on présentera pourtant comme des jumeaux, car on aura effacé les mères. Au Mexique, cela est assez aisé, il y a suffisamment de femmes pauvres pour qu'il y a ait profusion.

Comme les agences, les cliniques et les médecins qui proposent cette pratique destituent ces femmes de leur qualité de "mères" par rapport aux enfants qui sortiront de leur ventre, "consentant" par contrat qu'elles n'en sont que les porteuses, ces personnes affirment qu'il s'agit de "jumeaux" : "twins".

En effet, les deux époux, "parents d'intention" fournissent le sperme et recourent au même ovocyte, donné par ailleurs : comme l'ovocyte est fécondé in vitro, les premières multiplications cellulaires se produisent in vitro. Puis, au lieu de réinjecter les embryons obtenus dans le corps d'une seule femme, les techniciens intermédiaires ont recours à plusieurs "ventres" disponibles. Ici trois corps de  femmes sont utilisés. Une femme pour fournir les ovocytes, deux femmes chacun portant un embryon chacune en ce qui la concerne jusqu'à la naissance. Ici, l'une ayant porté deux enfants, il en résulte trois enfants.  Médecins et juristes complaisants qualifient la pratique de "tripling". Le mot "mère" n'est plus utilisé. Sont obtenus des enfants sans mère.

Comme à la fois contractuellement et dans l'esprit de ceux qui ont payé pour cela, ces femmes ne sont rien, les deux enfants obtenus sont donc des "jumeaux", puisqu'ils ont "tout en commun". C'est pourquoi l'on prétend utiliser ce terme de "twining" ou "tripling", terme que l'article de presse reprend sans que cela semble poser problème, alors même que les enfants n'ont pas en commun la femme qui leur donne naissance.

Le couple paie de multiples frais, aux intermédiaires, à la clinique, à la "donneuse" et aux "porteuses". Mais quand il arrive à Mexico, juste les 48 heures nécessaire pour prendre livraison des enfants et reprendre l'avion en sens retour, l'agence a disparu et les formalités ne sont pas faites. Les liens de filiation ne sont pas établis. Et le Droit reprend sa place : les femmes redeviennent "mères" car c'est la Loi et non le contrat qui en dispose. Pareillement, la nationalité est régie par la Loi et non par le contrat : l'enfant a la nationalité de la mère. Les bébés sont donc mexicains. Les contractants sont donc bloqués au Mexique.

Ils alertent les médias sur leur tristesse et l'escroquerie dont ils sont les victimes, demandant à ce qu'on trouve une solution pour les secourir.

L'efficacité maximale paraissait pourtant atteinte au bénéfice des "parents d'attention", par ceux qui, contre honoraires, servent leur "projet parental" : la solution juridique consisterait à effacer la mère. Mais l'on voit ici que la mère tient l'enfant, lui donne à la fois le jour et le droit applicable. Que peut faire contre cela ceux qui ont versé tant d'argent pour satisfaire leur désir d'enfant sans mère ?

Que va-t-il se passer ?

Les cas d'escroquerie vont se multiplier.

Va-t-on dire que le Droit est "incertain" ?  Ou bien qu'il frappe ici ceux qui entrent sur le marché des mères et des enfants ?

On connait la situation.

Aux États-Unis, la Cour suprême est composée de 9 juges, nommés à vie.

Lorsqu'un juge vient à manquer, par exemple décède, le Président des États-Unis nomme un successeur. Qui il veut. Mais cette nomination doit encore être confirmée par le Sénat américain.

Les hypothèses jusqu'ici connues et examinées sont celles de l'approbation ou du rejet, voire de la personnalité nommée renonçant devant une hostilité marquée. 

La situation actuelle est nouvelle : le Sénat ne veut pas examiner la question de savoir s'il approuvera ou non une nomination ; il ne veut pas même organiser l'audition (hearing) au terme de laquelle l'approbation sera envisagée.

La raison en est politique : le président est démocrate et peut ainsi faire changer l'équilibre politique de la Cour suprême. L'élément de fait est déterminant dans un système de Check and Balance.

En termes juridiques, la question est de savoir si l'acte de procédure consistant à organiser l'audition et à se prononcer sur une nomination (dans un sens ou dans un autre, mais à se prononcer) par un acte d'homologation est une acte de "compétence liée" ou non.

Le Sénat dit qu'il ne l'est pas. Et qu'il le fera lorsqu'un nouveau Président des États-Unis aura pris place. L'actuel Président Barack Obama affirme qu'il l'est.

Qu'en est-il ?

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C'est au Royaume-Uni, pays de la "GPA éthique" et aux États-Unis, et plus particulièrement en Californie, État où la "GPA commerciale" permet l'ajustement naturel des volontés de chacun,  que les procès se multiplient dans les mécanismes de GPA.

On y observe l'usage dans les stratégies des uns et des autres, la menace de procès est utilisée pour arriver à ses fins. Avec succès. L'enfant ? Les adultes n'en pensent pas. Qu'en peuvent les juges ? Rien.

Le cas qui, en Californie, met en cause Susan Ring est particulièrement intéressant. Les faits remontent à 2001. Les enfants en cause sont aujourd'hui grands.

Le cas est intéressant tout d'abord parce qu'il montre que, l'enfant n'étant fabriqué que parce qu'il est "désiré", l'enfant étant l'objet d'un "projet", n'étant corrélativement pas le "projet d'enfant" de la part de la mère qui l'engendre, s'il s'avère qu'il n'a plus le bénéfice d'un tel "projet" lorsqu'il nait, par exemple parce que ses "parents d'intention" ne s'aiment plus, plus personne n'est là pour le recevoir ...

Il y aura procès. Question juridique, certes. Mais que l'on songe aussi à cet enfant "fabriqué sur mesure" et que personne ne veut ...

Le cas est intéressant ensuite parce que, les États-Unis étant le pays des médias, les protagonistes se sont exprimés dans les médias, chacun parlant dans le Huffington Post Video, en 2013, pour expliquer la légitimité de sa position.

Chacun s'efforce de garder un immense sourire, car tout va toujours bien dans la GPA heureuse californienne, même si l'opinion publique commence à s'inquiéter, comme le montre les commentaires postés sous la video. La mère-porteuse en est à son huitième enfant, explique le contentement qu'elle retire de cette activité, mais une difficulté apparaît lorsque les "parents d'intention" demandent une réduction embryonnaire à laquelle elle ne veut pas procédé en raison de ses convictions personnelles"!footnote-471. Le plus ennuyé est le juriste, présenté comme spécialiste du "droit de la reproduction". Il explique de tout cela va s'arranger.

Mais les choses ne s'arrangeront pas.

En mars 2016, les deux enfants sont nés. Les "parents d'intention", parce qu'ils ont divorcé et puisque les enfants qui devaient être le prolongement  de leur amour n'ont donc plus leur "fonction d'utilité" n'ont plus de raison d'être, que vont-ils devenir ?

L'agence dit simplement à la mère-porteuse qu'ils seront placés dans un service social. 

C'est là qu'entrent en jeu les transactions financières comme la mère-porteuse l'explique en détail au journal en mars 2016 :

Certains affirment que si le Droit français acceptait d'abandonner le principe d'interdiction de la GPA, principe posé par l'article 16-7 du Code civil, les procès s'arrêteraient. Quand on suit l'activité, on observe au contraire que les procès se multiplient, et qu'ils sont particulièrement sordides.

Les premières années, on a surtout pu voir des procès dans lesquels des personnes ayant contracté des conventions de mères-porteuses dans des pays dans lesquelles celles-ci sont licites ou tolérés ont attaqué l’État dans lequel elles vivent pour que celui-ci soit condamné à transcrire la filiation entre elles et l'enfant ainsi obtenu sur l'état civil national. Les pro-GPA ont expliqué que si les États cédaient et "passaient le pas" pour admettre le principe de ce type de convention par lesquelles les adultes se mettent d'accord pour qu'une femme en échange d'une contrepartie financière ou avec une compensation financière engendre un enfant à la seul fin de le remettre à la naissance aux personnes qui ont souhaité sa venue au monde, tout rentrerait dans l'ordre.

Mais le temps des procès arrive entre les protagonistes eux-mêmes. Aujourd'hui une dispute entre les commanditaires de l'enfant.

La presse s'en fait l'écho d'un procès qui se déroule en Pennsylvanie le 21 avril 2015 puis devant la Cour supérieure de Pennsyvanie le 2 mars 2016.  Le cas est assez banal. Il a vocation à se reproduire. Un couple commande un bébé. Mais quand celui-ci est livré par la mère, le couple a divorcé et l'épouse exclut toute prise en charge puisqu'il n'est rien pour elle en l'absence de  lien génétique ni biologique. veut pas prendre "livraison" de l'enfant.

Que faire de l'enfant qui fût si désiré et qui est aujourd'hui si encombrant ? Et surtout qui paie car en matière de GPA, on en revient toujours à cette question, aujourd'hui posée au juge. 

C'est au juge de trancher ...

Référence complète : Lellouche, P. et Berger, K., L'extraterritorialité de la législation américaine, Rapport Assemblée Nationale, 2016. 

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Lire le rapport. 

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Plan du rapport :

INTRODUCTION 9

1. Vues d’Europe, de nombreuses lois ou réglementations américaines « extraterritoriales »

2. Mais du point de vue américain, la plupart ne sont pas extraterritoriales

1. Le droit comme instrument de puissance économique et de politique étrangère

a. Le droit mis au service des objectifs de la politique étrangère et des intérêts économiques des États-Unis

b. … et aussi au service direct des intérêts des firmes américaines ?

c. La mobilisation des moyens policiers et de renseignement américains au service de la politique juridique extérieure

2. Mais un droit américain qui ne saurait être l’objet d’une négociation internationale

1. Des pénalités considérables et en forte croissance, qui, de fait, frappent très souvent les entreprises européennes 

a. Les pénalités pour corruption internationale d’agents publics

b. Les pénalités pour non-respect des sanctions économiques américaines

2. Le doute sur l’équité : des entreprises européennes particulièrement ciblées ?

a. Les pénalités pour corruption internationale

b. Les pénalités pour non-respect des embargos et/ou de la législation anti-blanchiment

3. Un prélèvement sur les économies européennes

4. Une donne nouvelle : le poids croissant des économies émergentes et de leurs entreprises

1. Le mécontentement des pays tiers et même des alliés des États-Unis

2. Une fragilisation potentielle du rôle international du dollar et du système financier international

3. La difficulté à régler finement les politiques de sanctions : le cas de l’Iran 38

1. Le droit américain 41

2. Le droit français et européen 42

a. En matière pénale 42

b. En matière civile et commerciale 43

1. Les lois qui s’appliquent à toutes les sociétés présentes sur les marchés financiers réglementés américains 46

a. La lutte contre la corruption internationale 46

b. Un autre exemple, la loi Sarbanes-Oxley 48

2. La lutte contre le blanchiment d’argent d’origine criminelle : une législation qui impose aux banques américaines de contrôler leurs correspondants étrangers 48

3. Les autres cas de figure (violations de sanctions économiques, lutte contre les organisations mafieuses, fiscalité personnelle) : plutôt une conception « extensive » des principes généraux de compétence territoriale et/ou personnelle ? 49

a. Les sanctions économiques et embargos 49

i. Des sanctions qui peuvent être ouvertement extraterritoriales 49

ii. Une dimension de « sécurité nationale » susceptible de « justifier » une extraterritorialité débridée 50

iii. Mais des pénalités contre les banques européennes plutôt fondées sur une interprétation très extensive du critère de rattachement territorial via l’usage du dollar 50

b. La lutte contre le crime organisé (loi RICO) : une volonté de sanctionner globalement les organisations mafieuses qui permet une territorialité « large » 53

c. La fiscalité : l’emploi large du critère de compétence personnelle à côté du critère territorial 53

4. La question particulière de la remise en cause des immunités souveraines 54

1. Des critères de compétence territoriale ou personnelle pour le moins incertains 57

a. Le problème de l’implication des « US Persons » 57

b. Des définitions législatives ou plus vraisemblablement jurisprudentielles ? 58

c. Quelle accessibilité du droit ? 58

2. Le problème de l’incidence des méthodes de l’administration et de la justice américaines : de l’extraterritorialité d’édiction à celle d’exécution 59

a. Des méthodes très intrusives 59

b. La loi FATCA, exemple d’option pour une méthode de recueil d’informations intrusive et sans limite de territorialité 60

c. De multiples administrations et agences américaines impliquées : le partage du butin 61

d. La menace de sanctions très lourdes et imprévisibles qui contraint à transiger et à renoncer à la voie judiciaire 62

e. Pourtant, en cas de procès, une justice américaine assez prudente sur l’extraterritorialité 64

i. La jurisprudence récente de la Cour suprême 64

ii. Les jugements sanctionnant certains abus de l’application de la loi FCPA 66

f. Les autres conséquences du recours aux transactions 67

i. Les engagements de conformité et de contrôle 67

ii. Les engagements de non-recours et de silence 70

1. L’extraterritorialité d’édiction n’est pas en soi contraire au droit international 71

2. D’autres pays ou entités adoptent des législations ou des jurisprudences extraterritoriales 72

a. L’Union européenne 72

i. Les règlements européens de sanctions économiques : un champ bien délimité mais potentiellement extraterritorial 72

ii. Des jurisprudences parfois peu exigeantes quant au lien nécessaire pour imposer une règle européenne hors du territoire communautaire 73

b. La multiplication des législations anti-corruption à portée plus ou moins extraterritoriale 74

3. Le débat sur la conformité au droit international des législations américaines en cause 77

a. Le passé : l’exemple topique de la loi Helms-Burton 77

b. Les lois FCPA et FATCA : des textes confortés par leur inscription dans une démarche internationale partagée 77

c. Des mesures de sanctions et d’embargo en contrariété avec les règles de l’Organisation mondiale du commerce ? 79

1. Une possible limitation de l’intrusion américaine par le « partage » coopératif et l’application du principe non bis in idem 81

a. La convention OCDE de 1997 : un appel explicite au « partage » coopératif des procédures entre juridictions 81

b. La jurisprudence française : vers une reconnaissance élargie du principe non bis in idem dans le cas de procédures étrangères 82

c. La position américaine : aucune garantie que des poursuites parallèles ne soient engagées 84

2. Un droit français incapable d’engendrer une coopération et des poursuites coordonnées 87

a. Le constat : jusqu’à présent, des condamnations peu nombreuses, tardives et d’une sévérité modérée 87

b. Un renforcement du dispositif engagé en 2013 88

1. Le choix ancien d’une politique coopérative 89

a. La convention fiscale bilatérale 89

b. L’accord « FATCA » 90

2. L’application très insatisfaisante de la convention fiscale bilatérale : les « Américains accidentels », des français victimes de son application 91

1. Des sanctions adoptées majoritairement au niveau européen 93

2. L’état du droit : la violation d’embargo est généralement une infraction douanière 94

3. Les sanctions concernant l’Iran : une politique de coordination coopérative décevante 96

a. Les enjeux de l’accord sur le nucléaire iranien 97

b. Une bonne volonté de principe de l’exécutif américain 98

c. Cependant, un dispositif qui reste entaché d’interrogations paralysantes pour les entreprises européennes 98

d. Le maintien de l’essentiel des sanctions « primaires » américaines, y compris sur la compensation des opérations en dollars via le système financier américain 99

e. Le problème des « lettres de confort » 102

f. La « guerre psychologique » 103

g. Les contre-arguments américains 103

4. L’inefficacité des « lois de blocage » 104

a. Un dispositif français utile mais mal adapté pour se protéger contre le caractère invasif de la justice américaine 104

b. Le règlement européen de 1996 à rénover 107

1. Le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : être à armes égales dans la lutte contre la corruption internationale 110

2. Les solutions envisagées au problème des « Américains accidentels » 112

1. La possibilité de rendre les dispositifs plus efficaces et transparents en s’inspirant des pratiques américaines 114

a. Le projet de loi relatif à la violation des embargos et autres mesures restrictives 114

b. Vers un « OFAC européen » ? 115

2. Une demande de clarification du régime des sanctions concernant l’Iran 117

3. Les options de confrontation 119

a. Les précédents 119

i. L’affaire du gazoduc sibérien 119

ii. Les lois Helms-Burton et d’Amato-Kennedy 119

b. Saisir l’Organisation mondiale du commerce ? 120

c. Le renforcement des « lois de blocage » 121

4. Les stratégies de contournement : promouvoir l’euro, privilégier les cotations boursières en Europe, … 122

1. En matière de renseignement économique 124

2. En matière d’organisation judiciaire et d’outils juridiques 127

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Ce working paper sert de base à un article paru ultérieurement dans les Cahiers de la justice (Dalloz), dans un numéro consacré à la GPA.

La maternité de substitution (GPA) est une pratique. On peut, voire on doit, avoir une opinion à son propos. Pour ma part, j'y suis radicalement et définitivement hostile. Mais ce n'est pas l'objet de cette contribution que de défendre cette position. Puisqu'il s'agit d'un article d'introduction dans une publication plus particulièrement destinée à des magistrats, la perspective ici prise est  celle du Juge, et la question posée est celle de savoir, si face à cette pratique, il peut techniquement faire quelque chose et s'il doit faire quelque chose au regard de son "office". Le thème de la GPA constitue un cas particulièrement net d'une question plus générale, de savoir s'il est même possible pour le Droit de faire encore "quelque chose" face à des phénomènes qui, technologiquement, économiquement, sociologiquement, semblent aujourd'hui "dépasser" le Droit. Le Droit serait-il donc désormais l'inférieur du Fait ? Peut-être. Autant le savoir. En tout cas, il faut y réfléchir. La GPA en est une bonne "épreuve", au sens probatoire du terme.

Les juges sont pris à partie, mais on ne peut reprocher au juge français de rendre des décisions en matière de GPA, puisque des justiciables portent des causes à trancher, que c'est leur office de le faire et qu'ils doivent le faire en application des règles de droit applicables, y compris les règles européennes, telles interprétées par la CEDH (I).

Dans son office, le juge a pour fonction de reprendre les solutions techniques, cela et pas plus, mais il peut aussi exprimer à travers la technique de motivation exprimer ce qui est la fonction même du Droit, à savoir la protection de la dignité des personnes, ici le cœur même de la question, comme l'exprima le 14 septembre 2015 le Tribunal Fédéral Suisse (II).