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L'on reconnait aujourd'hui l'intérêt et les bienfaits de la régulation, non seulement en économie grâce au récent Prix Nobel de Jean Tirole , mais encore plus encore dans l'intérêt reconnu au "droit de la régulation". Je serai parmi les premiers à soutenir le propos.

Mais l'on ne peut "réguler" ce qui atteint d'une illicéïté absolue. Or, la convention de maternité pour autrui (GPA) est illicite, et cela d'une façon absolue. Dès que cette pratique social est apparue et a pris le masque d'une association bienfaisante, en 1991, le juge l'a dit. La "régulation" n'y change rien.

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Le 26 août 2014, la commission d'instruction de la Cour de justice de la République a mis en examen Madame Christine Lagarde. Le texte utilisé pour y procéder est l'article 432-16 du Code pénal qui permet de reprocher, au titre de faute pénale, la "négligence" d'un dépositaire de l'autorité publique qui a permis à un tiers de détourner des fonds publics.

Le comportement de Madame Christine Lagarde est celui qu'elle a eu lorsqu'elle était alors Ministre des Finances et de l'Économie, en décidant de recourir à l'arbitrage pour trouver une issue aux multiples contentieux opposant indirectement l'État et le groupe Bernard Tapie, puis en décidant de ne pas former un appel-nullité contre la sentence arbitrale de 2008.

Cette mise en examen est une atteinte à la séparation des pouvoirs, qui est un principe constitutionnel majeur, visé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui rappelle que sans ce principe "il n'y a point de Constitution".

Il s'agit d'une mise sous tutelle du Politique par les magistrats. En effet , un ministre, parce qu’il est ministre et non pas administrateur, doit pouvoir décider. Doit pouvoir ne pas suivre l’opinion de son administration.

Ne pas l'admettre, c'est de la part des magistrats non seulement ne pas suivre toute la jurisprudence mais encore violer le coeur de la Constitution française.

At first glance, only areas are regulated and the State doesn't enter private enterprises.

But the imperative is reversed when a company absorbs the entire area, or when a firm has the project to absorb the area, such as Google has. The firm becomes "crucial" and the State must enter the company and intervene. 

It is necessary to give the definition of a "crucial firm". A firm is "crucial", in a negative sense, when its failures could cause the collapse of the system; a firm is positively "crucial" if through it the industry is facing the purpose to serve the future of the social group.

The State is then legitimate to enter the company to make its voice heard, sometimes to exercise its decision-making powers.

The competitive dynamism and power of property don't exclude the superimposition of the common concern for the future, which some call the general interest.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne et Servan-Schreiber, Pierre, La vente aux enchères des masques Hopi doit être suspendue car ils sont "hors-commerce", Huffington Post, 24 juin 2014.

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Certaines femmes voudraient que le droit français change. Pour l'instant, celui-ci exige que les personnes qui sollicitent une procréation médicalement assistée (P.M.A.) justifient d'une "stérilité physique médicalement constatée". Elles demandent que cet article du Code de la santé publique soit modifié et la condition rayée.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne,  Réponse à "Libération" et son "Manifeste des 343 fraudeuses", Huffington Post, 11 mai 2014.

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Référence complète : Abécassis, Éliette et Frison-Roche, Marie-Anne, Monsieur le Législateur, n'organisez pas l'effacement pour l'enfant de sa mère ou de son père, Huffington Post, 19 mai 2014

Une proposition de loi d'origine parlementaire a pour objet d'établir le statut du "beau-père" et d'organiser l'autorité parentale. Dans son article 11, il est prévu, à la lumière de l'exposé des motifs que lorsque les parents sont séparés, si l'un meurt, le juge peut prendre en considération l'impératif de "stabilité de l'enfant" pour le confie à son "beau-parent", son "parent social", plutôt qu'à l'autre parent, même si celui-ci avait l'autorité parentale. Cet effacement du parent de l'enfant, alors même que celui-ci vient de perdre l'autre parent, au profit de celui que l'on imagine comme un "parent social" est destructeur de l'enfant. L'enfant n'est plus qu'un jouet, à disposition des "droits" des beaux-parents. Les parents sont rétrogradés à être "parents biologiques". C'est inadmissible. Il faut absolument que le Législateur ne recopie pas une telle disposition qui lui est ainsi proposée.

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Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Affaire Tapie : un arbitrage juridiquement prudent, Slate, 22 mai 2013.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Principe d'impartialité et droit d'auto-saisine de celui qui juge, D.2013, chron., p.28-33.

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Lire la décision du Conseil constitution du 7 décembre 2012, Société Pyrénées et autres.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L’utilité du notariat face à des marchés menacés par la crise, Droit & Patrimoine, Lamy, n°204, juin 2011, p.38-42.

Il faut appliquer la technique du "coût/avantage » pour mesure son utilité lorsque des marchés sont menacés par la crise. En effet, s’il y a des défaillances de marché, par exemple par la financiarisation de ceux-ci, ils ne peuvent plus supporter des risques qui s’avèrent systémiques. Or, l’incertitude des propriété" et la chaine d’engagements inconsidérés constituent des risques systémiques. Le notariat s’avère utile en ce qu’il produit des actes authentiques, actes normatifs produisant de l’incontestabilité, c’est-à-dire de la sécurité réduisant les risques sur les marchés. En outre, par ces diligences et l’organisation disciplinaire de la profession, le notaire assure la plus juste coïncidence entre le negotium et l’instrumentum, ce qui garantit ou restaure sur les marchés la confiance, qui en est le bien commun.

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Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Regulation versus Competition, The Journal of Regulation, n°7, March/April 2011, I-1.30, p.550-559.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, The auditor, a crucial player on financial markets, The Journal of Regulation, n°6, January / February 2011, I-1.26, p.470-479.

Cet article est écrit en anglais.

La Commission européenne par un Livre Vert d’octobre 2010 envisage une nouvelle politique de l’audit pour favoriser la stabilité financière. Pour cela, elle dessine le rôle de l’auditeur sur les marchés financiers, allant jusqu’à lui demande de prévenir les investisseurs des risques financiers que présentent les émetteurs. Mais l’auditeur a un rôle de certification des comptes, ce qui doit en être distinguer et cette "attente de marché" doit être satisfaite par d’autres, comme les agences de notation. Cependant, l’auditeur est un agent "crucial", en ce que son action est déterminante pour les investisseurs. Mais il n’est pas pour autant "systémique" et ne s’assimile en rien à une banque, puisque sa défaillance n’entraine pas d’effet domino. En outre, parce qu’il est crucial, l’ouverture forcée du marché de l’audit à plus de concurrence fragiliserait la bonne réalisation de son rôle dans le système. Cela est une nouvelle illustration de l’opposition entre la concurrence et la régulation.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Les présupposés du Livre Vert de la Commission européenne sur l'audit, Bulletin Joly Bourse, janvier 2011, p.47-54

Le Livre Vert de la Commission européenne publié le 12 octobre 2010, consacré à l’audit est construit sur des présupposés qu’elle n’ouvre pas à la discussion.

Ainsi, sous prétexte que l’audit des comptes a une influence déterminante sur les marchés, elle en conclut que l’entreprise d’audit est de nature systémique si elle est de grande taille et doit être traitée avec la même prévention qu’implique le risque de faillite, ce qui justifierait la déconcentration du marché de l’audit.

Mais l’auditeur n’est systémique qu’au sens positif en tant qu’il est influent et non pas au sens négatif au sens où sa défaillance serait contagieuse. Donc, on ne doit pas le traiter par un régime analogue à celui appliqué aux banques et notamment pas affaiblir les agents puissants. Au contraire, la concurrence conduirait l’auditeur à moins bien résister à la pression des dirigeants soumis par la loi au contrôle. Il faut donc non pas de la concurrence mais de la régulation à long terme.

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Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Autorités Administratives Incomprises (AAI), JCP G 2010, act.1166.

Le Comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques du Parlement a déposé le 29 octobre 2010 un rapport d'information sur les Autorités Administratives Indépendantes (AAI). Ce rapport voudrait "rationaliser" ces Autorités, consolider leur indépendance et veiller au contrôle de leurs pouvoirs.

Mais ce rapport est marqué par des erreurs de perspective à la fois dans la perspective générale des A.A.I. (I) et en conséquence dans les propositions concrètes qui sont faites les concernant (II).

Il traduit en cela l'incompréhension profonde que la France a de ce qui a été souvent qualifié comme un "O.V.N.I", c'est-à-dire ces A.A.I. si contraires à sa tradition.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La nature hybride du Conseil de régulation financière et du risque systémique, D.2010, chron., p.2712-2714.

Le Conseil de la régulation financière et du risque systémique établi par la loi du 22 octobre 2010 montre que la summa divisio entre régulation et prudentiel n’existe plus, puisque les opérateurs financiers sont systémiques. La composition du Conseil le cristallise en rassemblant le gouverneur de la Banque de France, le président de l’AMF et le président de l’Autorité des normes comptables. En outre, le Conseil revient sur la distinction naguère affirmée entre régulation et politique, puisque ces présidents d’Autorités indépendantes sont présidés par le Ministre de l’Économie. Cela tient au fait que la sortie de la crise suppose le recours à la décision purement politique. Si ces deux liens, avec le prudentiel, avec le politique, avaient été reconnus, la crise ne serait peut-être pas advenue.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, " Ex ante - ex post, justicacion de un derecho proprio y especifico de la regulacion", Revista de Responsabilidad civil y seguros, pp.3-13, LA LEY ed., 2010.

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► Résumé en français de l'article (rédigé en espagnol) : L'analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction "ex ante/ex post " pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’advienne, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un "ex ante cognitif". Cet article, écrit en espagnol, reprend la démonstration pour montrer la dialectique entre l’ex ante et l’ex post, dont les rapports entre l’assurance, mécanisme justifié parce que l’agent sait qu’il peut être responsable (ex ante cognitif), et la responsabilité civile, sont le meilleur exemple. C’est pourquoi les régulateurs utilisent toujours les mécanismes de responsabilité.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Corporate Law seen through the prism of Regulatory Law", The Journal of Regulation, 2010, I-I.6, p 88-102

L'article est en langue anglaise.

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Le droit des sociétés a été analysé comme l’instrument par lequel l’entrepreneur obtient des financements, en offrant aux capitalistes une responsabilité limitée. Cette vision instrumentale est partagée par ceux qui voient dans la forme sociétaire le moyen technique par lequel l’entreprise entre dans le commerce juridique. Mais le droit des sociétés devient directement appréhendé par le droit de la régulation lorsqu’il intègre la notion et le fait essentiel des conflits d’intérêt entre managers et actionnaires, majoritaires et minoritaires. Le système les combat ou les gère par le droit de la régulation, qui met en balance ces intérêts en se détournant de l’illusion d’un intérêt commun, qu’il s’agisse d’un âge d’or du contrat de société ou d’une ambition du capitalisme classique. Le marché financier peut lui aussi n’apparaître que comme un mode de financement de l’entreprise. Mais il représente en réalité l’actionnaire minoritaire et l’autorité de régulation, par d’autres pouvoirs que celui du droit de vote, finit par s’installer à la table des conseils d’administration. L’interaction entre la régulation des marchés financiers et la "corporate governance" n’en est encore qu’à ses débuts.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Acte authentique, acte de marché", JCP notarial, 2010, 1290.

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► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes.

Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette "anti-preuve" rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Regulation et Régulation en droit européen, Revue Lamy de la Concurrence, janvier/mars 2008, p.154-155.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Régulateurs indépendants versus LOLF, Revue Lamy Concurrence, 2006, pp.69-73.

Les régulateurs doivent être, par un effet de nécessité, indépendants. Cela les met en contradiction naturelle avec la LOLF, puisque celle-ci rassemble des crédits rattachés à des actions, des objectifs et des résultats évalués, sous la responsabilité d’un chef de programme. L’insertion d’une autorité de régulation dans cette architecture brise l’indépendance substantielle du régulateur, gouverné par la régulation budgétaire, maniée par le directeur du programme organisé par la LOLF. Or, "régulation sur régulation ne vaut". Il faut donc tendre vers la meilleure compatibilité possible entre régulateurs indépendants et LOLF. Il peut s’agir de regrouper les autorités de régulations économiques dans un programme budgétaire qui leur soit propre et dont le directeur ait des pouvoirs limités par l’indépendance des régulateurs. Plus radicalement et plus logiquement, il peut s’agir de sortir le régulateur de la LOLF par l’autonomie d’exécution budgétaire et de gestion et l’attribution de la personnalité morale, comme dans le cas de l’AMF. Le prix à payer en est la pleine responsabilité du régulateur.

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► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., "Proposition pour une notion : l’opérateur crucial" (Proposal for a notion: the "Crucial Operator"), D. 2006, pp.1895-p.1900.

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► Article English Summary: The market is conceived as having two kinds of actors: operators and regulators. But we can suggest a third term: the crucial operator. This notion, proposed here, assumes that the sector cannot function without it. It could be a network manager or a systemic company, the failure of which produces a domino effect, or a structure that maintains a system like the financial market companies. These kinds of "second-tier regulators" then have more rights and more obligations. They are either holders of essential infrastructure, or bearer of capital innovation, or centralize system risks. The regulatory systems should be rethought by integrating these "crucial operators".

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► More developed Article English Summary: Competition Law neutralizes economic agents who act on the markets, by the rule of capital neutrality. Thus, the company is a transparent legal concept, which erases the specificities of organizations. Public enterprises are therefore only considered as an enterprise and the notion of "national champion" is rejected.

To escape this neutrality, without falling into the arbitrariness of the States against which Competition Law rightly fights, there is great interest and relevance in developing the concept of crucial operator.

The idea of ​​a crucial operator is to no longer think of it in a neutral way, not in relation to its capital or those who govern it, but in relation to its market behavior. In fact, cruciality can be defined as the quality of an organization which puts in its dependence the efficiency and the good functioning of other organizations. In this, cruciality is the opposite of competition, which postulates that the company not only does not depend on others but also will seek by nature to harm it by appropriating demand to the detriment of its competitors. But it may happen that the market cannot be satisfied with the aggressive mobility that is competition and supposes the stability and support of others operated by the crucial operator.

This is so when the operator is the manager of an essential infrastructure since the other operators depend on it. This is also the case when the operator is the bearer of market innovation, which justifies access rights under essential facilities or agreements to produce research. The third case is when the operator carries the risks of the system, which explains why banks and financial institutions are most often crucial operators in that they carry the systemic risks of the banking and financial system. It is thus measured that the public or private character does not interfere in the qualification of crucial operator any more than the monopolistic character or not of the operator considered.

The consequences of such a qualification as a crucial operator is that the operator must have more obligations than an ordinary operator. Thus, the infrastructure manager has the obligation to open it to third parties, even though control usually generates a power of exclusion. Similarly, financial or insurance institutions, because they must prevent risks, will be obliged by specific prudential standards. But the crucial nature of the operator gives him rights but also powers. This is how market companies, operators of private law who hold the places, have a disciplinary power of exclusion that some have compared to the power of the State.

What is more, the crucial operator then appears to be a "second tier" regulator. Indeed, according to a pyramid figure, ordinary operators are subject to the disciplinary power of crucial operators who themselves are governed by public regulators, who are the first rank regulators. This quality of second-level regulator obliges the operator to behave towards his competitors with the same virtue as that which characterizes the regulator and first of all impartiality. This is the case with non-discrimination in accessing the network from its own competitors. In addition, a regulator must be accountable and behave in a transparent manner, while the ordinary operator is not subject to this principle, since competition law does not require transparency of structures and behavior. This link between regulation and governance clearly applies to financial operators, but it is also observed with regard to network operators.

We thus measure that if positive law, giving form by a last effort of vocabulary to established rules, recognized the existence of the notion of crucial operator, it would better identify this intermediate category between the ordinary operator and the regulator, because the crucial operator is a company, entering into the game of supply and demand but it also supports the stable structure of the market and the stability of this market, which is not the usual aim of companies.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Indépendance des juges et sécurité des personnes, D.2006, tribune, p.2745.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La dualité de juridictions appliquée à la régulation, Revue Lamy Concurrence, n°5, nov./déc. 2005, pp.90-93.

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