June 17, 2011

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Publication : monographie

L’utilité du notariat face à des marchés menacés par la crise

by Marie-Anne Frison-Roche

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L’utilité du notariat face à des marchés menacés par la crise, Droit & Patrimoine, Lamy, n°204, juin 2011, p.38-42.

 

Il faut appliquer la technique du "coût/avantage » pour mesure son utilité lorsque des marchés sont menacés par la crise. En effet, s’il y a des défaillances de marché, par exemple par la financiarisation de ceux-ci, ils ne peuvent plus supporter des risques qui s’avèrent systémiques. Or, l’incertitude des propriété" et la chaine d’engagements inconsidérés constituent des risques systémiques. Le notariat s’avère utile en ce qu’il produit des actes authentiques, actes normatifs produisant de l’incontestabilité, c’est-à-dire de la sécurité réduisant les risques sur les marchés. En outre, par ces diligences et l’organisation disciplinaire de la profession, le notaire assure la plus juste coïncidence entre le negotium et l’intrumentum, ce qui garantit ou restaure sur les marchés la confiance, qui en est le bien commun.

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On prendra ici pour méthode la technique du « coût/avantage » pour mesurer si le notariat est utile lorsque l’on a affaire à des marchés qui sont menacés par la crise. D’une façon préalable, il faut rappeler que d’une façon ordinaire la faillite d’un agent sur un marché bénéficie au système, puisqu’il en élimine un élément faible. Cette affirmation classique devient inexacte en cas de défaillance de marché, par exemple si celui-ci repose sur l’information et la confiance, lesquels ne sont pas spontanés.

Au contraire, le contrat, instrument de défiance, va souvent aggraver les risques et les régulateurs vont intervenir pour construire des marchés et les sécuriser. La financiarisation de l’économie a transitivement injecté le risque financier dans l’économie réelle. Par ailleurs, la difficulté à savoir qui est propriétaire d’un bien vient accroitre le risque lorsque le marché considéré porte sur des biens immobiliers. Ainsi, l’aléa moral a pu être maximal concernant les subprimes, notamment parce que le marché seul ne pouvait produire l’effet disciplinaire requis.

I. L’utilité du notariat par ce qu’il produit : un titre qui dégage l’agent économique de l’étau probatoire

On mesure alors l’utilité du notariat en ce qu’il sort l’agent économique de l’étau probatoire dans lequel il se situe d’ordinaire. En effet, le droit est système normatif qui a la puissance de créer des réalités propres (artefact). En cela, l’acte authentique est un « acte de langage » puisqu’il n’est pas contestable. En cela, il constitue un titre procurant ce qui est le plus précieux sur un marché pour un agent économique, à savoir la sécurité (pour une démonstration plus complète, voir [Acte authentique, acte de marché->http://www.mafr.fr/spip.php?article756]).

II. L’utilité du notariat,par ce qu’il est : une profession dépositaire de l’autorité publique à laquelle confiance est faite.

Cela est possible en ce que le notariat est une profession dépositaire de l’autorité publique à laquelle confiance est faite. Cela ne signifie pas que le notaire est soustrait du marché, mais au contraire qu’en en tant que cette profession est adossée sur le système étatique, elle correspond à l’impératif de confiance du marché, qui lui-même, qu’il soit financier ou immobilier, repose également sur l’Etat.

Le notariat ne peut revendiquer cette puissance normative de créer de l’incontestable parce que l’Etat lui en a conféré le pouvoir que s’il assure le moins de distance possible entre le récit de l’instrumentum et la réalité du negotium. Le marché est alors le mieux servi car cette absence de distance reflète les échanges économiques en même temps qu’elle les sécurise, le notaire étant tout à la fois un homme de l’Etat et un homme du marché. En cela, il correspond à ce qu’est la régulation dont notamment les marchés immobiliers doivent participer, lesquels notamment ne peuvent pas se penser sans cadastre ni registre des hypothèques.

Conclusion

Ainsi, le notariat doit se penser non pas en amont dans son ancrage historique mais en aval dans son utilité au marché. Il doit entrer dans la logique économique de celui-ci et démontrer qu’il lui apporte plus qu’il ne lui coûte, notamment par la sécurité qu’il y injecte, diminuant de ce fait les différents risques qui le menacent. Le notariat doit revendiquer son adossement à l’Etat, en ce qu’il crée ces actes normatifs que sont les actes authentiques, tout en veillant à ce que leur contenu soit le plus proche possible de l’opération économique que le titre décrit. Le notariat par son organisation doit demeurer gardien du patrimoine de confiance dont tous essayent de favoriser aujourd’hui la résurgence sur les marchés.

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