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► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., Competition Law & Compliance Law , Working Paper, October 2018.

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► this Working Paper has served as basis for an Article published later in French in the Review Concurrences  ; read the presentation in English of this Article. 

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► Summary and introduction : Compliance Law is a new branch of Law, still under construction. One can have a "narrow definition" of seeing it as the obligation of businesses to show that they are constantly and actively complying with the law. One can have a richer definition, of a substantive nature, defining it as the obligation or the own will of certain companies to achieve "monumental goals" that go beyond economic and financial performance.The Competition Law partly integrates its two conceptions of Compliance: Precursor, the Competition Law concretizes dynamically the first conception of the Compliance Law (I) It is with more difficulties but also much more future that the Competition Law can express in dialectic the second conception of the Compliance Law as internationalization of these "monumental goals", especially in the digital space (II).

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Résumé de la leçon.

Après s'être penché sur la question de la définition même de ce qu'est la "Régulation", notamment par rapport à la "réglementation", notamment au regard de ce qui  constitue aujourd'hui le Droit de la Régulation, l'on a observé que des pans entiers de l'économie, de secteurs souvent caractérisés et par leur technicité et par leur dimension politique, sont aujourd'hui organisés d'une façon particulière, autour d'un Régulateur. Faute d'une définition approuvée par tous, que ce soit pour la loger dans une branche du Droit (par exemple le "droit public", car le droit financier ou bancaire n'y prêtent mal) ou pour la rattacher même à la notion de secteur (car la régulation des données personnelles est difficile à rattacher à un secteur) l'on semble d'accord sur le symptôme que serait l'existence d'un "régulateur". 

Ces régulateurs ont prise sur des "secteurs" ou des activités "sectorielles" (c'est pourquoi on les appelle parfois des "régulateurs verticaux". Ainsi transport, poste, télécommunications, énergie, banque, finance, assurance, se sont chacun bâtis par des réglementations compliquées et comme imprégnées de l'objet technique sur lequel elles portent. Mais elles ont un point commun : un Régulateur, le plus souvent prenant la forme d'une Autorité administrative indépendante (AAI) ou d'une Agence, plus ou moins indépendante du Gouvernement, rendant des comptes au Parlement, doté de très multiples pouvoirs sur les opérateurs du secteur dont il a la charge. De fait le Régulateur est le symptôme du Droit de la Régulation.

Cette dimension institutionnelle a heurté la tradition juridique et politique française. Elle participe pourtant à l'émergence d'un "droit commun de la régulation", que les spécificités sectorielles continuent souvent de masquer. Ainsi le régulateur est ce par quoi le droit constitutionnel appréhende le droit de la régulation, il constitue donc le "bastion avancé" de celui-ci.

A partir de cette redistribution des personnages, mettant le Régulateur au centre, une règle nouvelle apparait : le régulateur a autant de pouvoirs que cela est nécessaire, règle étrange pour un système juridique traditionnel, mais qui lui permet d'être présent à la fois en Ex Ante et en Ex Post.

Le Régulateur en est le titulaire juridiquement légitime dans un Droit de la régulation téléologiquement construit, qu'il s'agit de créer une concurrence dont le principe est simplement déclaré (premier cercle de la régulation), qu'il s'agisse de maintenir d'une façon définitive des équilibres instables affectés par une défaillance de marché (deuxième cercle) ou qu'il s'agisse de concrétiser des objectifs politiques que la "raison économique" ne connait pas.

A l'aune de ces impératifs techniques et économiques, qui font du Régulateur un organe d'un genre nouveau, les distinctions juridiques classiques ne tiennent plus. Ainsi, la distinction empruntée au droit traditionnel entre "régulateur des libertés publiques" et "régulateur économique" est aujourd'hui inadéquate, comme le montre aussi bien la régulation financière que celle du numérique.

►   This working document was intended to serve as a support for a conference pronounced in French in the conference Droit et Ethique ( Law & Ethics) of May 31, 2018 in a symposium organized by the Court of Cassation and the Association Française de Philosophie du Droit.  French Association of Philosophy of Law on the general theme Law & Ethics.

See a general presentation of this conference. 

Rather, it has served as a support for the article to be published in the Archives de Philosophie du Droit (APD). This article is written in French. 

►   Summary: It is through the Law that the human being has acquired a unity in the West (I). What religion could have done, the Law also did by posing on each human being the indetachable notion of him of "person" (I.A). But this is what is challenged today, not the personality and the power that the human being has to express his freedom but the unity that implies in the disposition that we have of ourselves in repelling the desire that others have always had to dispose of us. Current law tends to "pulverize" human beings into data and transform into neutral legal services what was considered before as the devouring of others. The legal concept of "consent", ceasing to be proof of a free will but becoming an autonomous concept, would suffice (I.B.).

To prevent the reigning of the "law of desires", which merely reflects the adjustment of forces, we must demand here and now the ethical sovereignty of Law, because Law can not be just just be just the interests adjustment (II). We can form this request if we do not want to live in an a-moral universe (II.A), if we see that the unity of the person is the legal invention that protects the weak human being (II.B.). If we admit this imperative, then we must finally ask who in the legal system will express and impose it, especially the legislator or the judge, because we seem to have lost the ability to recall this principle of the Person on which the West was so centered. But the principles that are no longer said disappear. There would then remain only the case-by-case adjustment of interests between human beings in the world field of particular forces. At this yardstick, Law would be more than a technique of securisation of particular adjustments. Law would be reduced at that and would have lost its link with Ethics. (II.C).

This working paper has served  as a basis for an article written in French in the book Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge ("Compliance: Enterprise, Regulator, Judge"), published in May 2018 in the Regulations Series of Dalloz editions (Paris).

See the other books published in this collection (presentation in French), directed by Marie-Anne Frison-Roche (presentation in English).


ABSTRACT: The Company, the Regulator and the Judge are three key figures for the construction of an emerging Compliance Law. An important risk lies in a confusion of their respective roles, the company becoming a regulator, the regulator becoming a board of a place that goes to the conquest of others, the judge standing back. It is appropriate that each plays his role and that their respective function is not distorted. If this confusion is avoided, then the points of contact can multiply and one observes it. But as soon as everyone remains in its place, we can go further than these points of contact and if they agreed, the three characters can reach common goals. This is all the more legitimate since Compliance Law, as Regulation Law, is teleological in nature, which makes these branches of law profoundly political. These common goals are technical, such as risk prevention. They can be more political and higher, if there is a shared will, without ever one of the characters being captured by another: it is then to concern by the human being. The designation of this common goal to the Company, the Regulator and the Judge can be expressed in one word: Europe.

Ne montons pas immédiatement sur nos grands chevaux.

Il est vrai qu'à première vue l'on est stupéfait d'apprendre par la presse financière qu'un jeu vidéo vient d'obtenir d'un Régulateur allemand l'autorisation d'être commercialisé avec pour personnage Hitler, facilement identifiable grâce à son patronyme exact et sa moustache, les personnes qui l'entourent portant les brassards marquées des croix gammées et faisant le salut nazi. 

Mais examinons plutôt pourquoi le Régulateur a accordé l'autorisation. Sans s'arrêter au fait souligné dans l'article, valant implicitement premier argument, que le secteur économique des jeux vidéos ne cesse de demander cette autorisation. Ce ne peut en effet être un argument "en droit", car l'ampleur de la demande de la part de l'industrie qui anticipe l'argent que va lui rapporter tous ces jeux où chacun va tellement s'amuser à faire des saluts nazis et saluer leur idole, associée à l'ampleur de la demande des joueurs qui trouvent tellement fun de jouer aux camps de concentration.

Ce sont deux faits exacts. Mais ce premier élément n'a aucune valeur pour une raison fondamentale : ce sont deux faits qui ne sont pas pertinents : en Droit, ce n'est pas le fait qui fait la Norme. Ni l'argent.  Si nous vivons dans un moment où le Droit doit accorder des autorisations parce qu'un secteur économique le demande, puisque celui-ci répond à une demande sociale (ici l'envie de jouer), alors le Droit n'existe plus. En effet, des règles juridiques qui e contentent de suivre les désirs ne sont rien. 

Un deuxième argument consiste à dire que si l'on autorise pas ce type de jeu vidéo, alors par la souplesse et l'absence de territorialité de l'espace digital les joueurs accéderont - et accèdent déjà - à des jeux nazis, et bien pire, leur offrant la possibilité de tuer avec toute la technicité de l'époque tous les sous-hommes qu'ils n'aiment pas. L'argument est d'ailleurs apporté : le joueur ne peut avoir comme rôle que celui de "résistant". C'est donc l'argument de "l'éthique du moindre mal". Si l'on n'autorise pas, alors le marché noir du jeu vidéo permettra au joueur d'être soit résistant, soit nazi. Si on veut éviter qu'il soit nazi, voire si on veut l'éduquer à lutter contre les néo-nazis, il faut surtout pas interdire mais bien autoriser. Ainsi non seulement l'éthique ne doit pas à interdire mais au contraire elle conduit à autoriser. 

Voilà le grand argument de la "Régulation".  Il permettra ensuite de permettre au joueur d'être membre du parti nazi, mais pas Waffen SS, ou pas chef d'un camp de concentration, ou pas actif dans l'exécution du génocide, etc. Il suffit de reculer un peu la limite car l'on trouve toujours dans "l'éthique du moindre mal" un "mal pire" qui permet à l'industrie d'obtenir le sceaux du licite en montrant que s'il ne l'obtient pas alors le gouffre de l'illicite transformera le consommateur en personnage épouvantable, par exemple Hitler - et donc autant permettre le jeu vidéo en contraignant le joueur à être un résistant, puis un nazi "respectable", etc.

C'est ainsi que l'argument de la "Régulation" permet de blanchir les comportements les plus épouvantables : ici un jeu vidéo mettant en scène le nazisme avec Hitler en vedette. Mais l'on ne peut pas "réguler" la représentation du plus effroyable acte inhumain de l'Histoire.

Car voilà le troisième argument. Il tient à la question de savoir ce qu'est un jeu vidéo.  L'art du Droit tient toujours dans les définitions et dans les qualifications. L'Autorité allemande de qualification a été convaincue par l'idée que puisque le cinéma reproduit Hitler et les nazis, avec les patronymes et l'ensemble des emblèmes, il n'y avait pas de raison de l'interdire pour les jeux vidéos. En outre et pour l'instant les jeux portant sur cette période-là, contrairement aux autres périodes historiques qui ont juridiquement comme "droit de cité" et font intervenir Jules César ou Guillaume Tel, ont recours à un personnage ressemblant mais sans moustache et dont le nom ressemble. On repense à To be or not to be , au Dictateur , etc. Plus encore, puisque le produit est un "jeu", et que l'on peut viser cette période pour en rire, pourquoi ne peut le faire ici, puisque c'est un jeu ?

La question technique posée est donc celle de la nature juridique d'un "jeu vidéo", ici par rapport au cinéma. 

C'est une question posée par rapport lors des jeux vidéos sportifs, qui appellent la question de leur inscription dans les jeux olympiques, puisque leur fidélité aux sports eux-mêmes qui y sont représentés justifierait qu'ils relèvent du sport lui-même et donc des compétitions sportives (ce qui est déjà le cas en Asie, ce qui est à l'étude pour les prochains jeux olympiques). 

Aujourd'hui les jeux vidéos sont techniquement si bien faits qu'on se promène dans le Forum pour écouter Sénèque. L'acheteur se promène dans le film, circule dans les scènes qu'il visite et auxquelles il participe.

Le raisonnement par lequel le Régulateur fût convaincu repose sur l'analogie juridique entre le jeu et le cinéma, et les points de contact pédagogiques entre les deux!footnote-1290. Or, nul ne conteste que des films fidèles portent sur le Troisième Reich. Les concepteurs de ce nouveau jeu vidéo se prévalent de ce précédent pour présenter leur produit. 

Comme pour toute analogie, la question est celle de la distinction : la spécificité d'un jeu vidéo tient dans le fait que le joueur est un acteur, ce que le spectateur d'un film n'est pas dans celui-ci. Ainsi, dans un jeu vidéo mettant en mouvement les différents personnages du nazisme, le joueur sera acteur, dans un camps ou dans l'autre. Et dans cette perspective-là, la seule attitude que doit avoir l'Autorité de Régulation est l'interdiction. 

L’on présente la situation de GPA en disant souvent qu’elle est « complexe », ce qui implique mille réflexions avant d’avoir une opinion nette, voire que cela exclut d’en avoir une. La position adéquate serait bien plutôt de dessiner de multiples solutions : parce qu’il y aurait tant de cas possibles, mille cas possibles, allant de la plus horrible des situations à la plus admirable, ce qui doit impliquer mille solutions adaptées à chaque cas, de l’exclusion horrifiée dans certains cas à l’admission enthousiaste dans d’autres. Mais de position de principe, non, cela serait tout à la fois impossible, car réducteur de la réalité humaine et inadéquat, car cette réalité serait si « complexe ».

Cette complexité ne serait comprise que par quelques experts qui diront ce que l’opinion publique doit penser, experts qui raconteront les cas qu’ils connaissent dans leur diversité, puisque la GPA relève de leur domaine d’expertise. Ainsi la GPA serait une question d’expertise, dont nous ne devrions pas avoir souci en ce que cela ne concerne que quelques milliers de cas, qui ne peut être véritablement comprise que de professionnels en médecine ou en droit de la famille, et qui doit recevoir des centaines de solutions adaptées à chaque cas, solutions élaborées par ces experts.

Cela est faux. La situation de GPA est simple. Et la position qu’elle appelle est également simple. Il faut faire un choix : dire Oui à la GPA ou dire Non à la GPA. C’est non seulement aisé à faire mais c’est pour nous un devoir de le faire car à travers ce cas qui paraît si particulier de la GPA c’est un choix de société qui s’opère et dont les citoyens ne peuvent être exclus, puisqu’il s’agit de déterminer quelle est la place de l’être humain dans l’organisation économique et sociale.

La réponse positive, qui conduit à admettre la pratique de la GPA, comme la réponse négative, qui conduit à exclure cette pratique, peuvent être formulées. Les deux réponses peuvent être étayés sur des arguments forts.  Il est essentiel de ne pas les craindre. Mais il est aujourd’hui crucial de faire ce choix collectif clairement car à travers cette question qui paraît particulière et circonscrite de la GPA, c’est un choix de société qui est fait aujourd’hui et maintenant.

Si nous ne le faisons pas explicitement, par le seul jeu de nos comportements qui se superposent sur nos silences, nos ambiguïtés, notre lâcheté aussi qui se dissimule sous le prétexte de ce qui serait le discours de la "complexité", le choix se fera de lui-même.

Il est déjà en train de se faire : parce que nous n’avons pas le courage de dire clairement ce que collectivement nous voulons comme modèle de société pour nous êtres humains, nous coulons doucement vers une acceptation jour après jour, cas après cas, émiettement de règles après émiettement, exception après exception, vers un Oui.

Et pourquoi pas ? Pourquoi ne pas dire Oui à la GPA ? Il y a des arguments pour l’admettre. Mais il faut le faire clairement. En l’assumant. Dire Oui. Aller vers cette société-là.

Ou bien, si l’on ne le veut pas, parce que la GPA implique nécessairement un statut de la femme, de l’enfant, de l’être humain, et de l’organisation sociale, que l’on ne veut pas, alors il faut dire Non. Et cela aussi, il faut l’assumer.

Il faut dire, savoir dire Oui comme il faut savoir dire Non. C’est cela être responsable. Dans une société libérale, nous devons exprimer notre volonté et dire clairement ce que nous voulons.

Pour une question si importante, cette situation apodictique de la GPA conduisant à déterminer ce qui constitue la valeur d’un être humain, il n’est pas admissible de répondre à la fois Oui et Non, comme il n’est pas admissible de répondre ni Oui ni Non.

Il faut répondre nettement si le Droit, qui exprime et garde les valeurs fondamentales d’une organisation sociale et y place les êtres humains qui la composent, admet ou n’admet pas cette pratique. Oui ou Non.

Pour l’instant, à cette question il n’est plus répondu. Alors qu’il est admissible de répondre Non, qu’il est admissible de répondre Oui, il n’est pas admissible de ne pas répondre.

L’enjeu actuel n’est donc pas d’être pour ou d’être contre. L’enjeu est d’exiger que chacun assume sa position et qu’à partir de là, en raison de l’ampleur de la question générale impliquée par la situation particulière de la GPA, le Droit, le corps social et le Politique décident de la réponse, qui donne la place de l’être humain dans le système économique et social.

Ainsi, la Californie a choisi de répondre Oui, renvoyant à un certain modèle d’organisation économique et sociale. Que va faire l’Europe ?

Lire la suite en dessous. 

► Complete reference: Frison-Roche, M.-A., Yes to the principle of the will, No to the pure consents, working document for an article written in French Oui au principe de volonté, Non aux consentements purs, to Mélanges dedicated to Pierre Godé, 2018, available at http://mafr.fr/ en / article / yes-in-principle-of-the-desire-not in the consent /

► Summary: Pierre Godé devoted his thesis to defend the freedom of the human being, freedom that the person exercises by showing his will. This will manifests itself, even tacitly, by this trace of "consent". In a liberal society, politically and economically, that is to say a society based on the principle of the will of the person, consent must always be defined as the manifestation of the will, this link between consent and will being indivisible ( I). But by a perversion of liberalism, "consent" has become an autonomous object of the freedom of the person, mechanical consent that has made it possible to transform human beings into machines, machines to desire  and machines to be desired, in a world of " pure consents","where we keep clicking, consenting to all without ever wanting. This consent, which has been split from the free will of the person, is the basis of the markets of the Human and the illiberal democracies, threats against human beings (II). The future of Law, in which Pierre Godé believed, is to continue to aspire to protect the human being and, without countering the free will of the human being as the movement of the law of the consumption had been tempted to, to renew with a liberal movement of Law and to fight against these systems of pure consents (III).

🔻read the article below (in French).