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Full reference: Frison-Roche, M.-A., Creating "Regulation Law" at Dauphine, in Huault, I. and Bouchard, B. (ed.), 50 years of Research in Dauphine. 1968-2019, 2019, pp. 110-114

Read Marie-Anne Frison-Roche's article (in French)

Read also: 

The foreword of the book written by Bruno Bouchard (in French)

The preface of the book written by Ivar Ekeland (in French)

The table of contents of the book (in French)

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Pour une conception humaniste du Droit des affaires et de son enseignement,  document de travail, février 2019

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📝ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article publié un an et demie après sa remise, en novembre 2020  dans les  📘

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Alain Couret est un grand professeur de Droit et un très bon technicien de celui-ci. On se surprend soi-même non seulement à devoir souligner cette maîtrise technique insérée dans l'activité d'enseignement mais à prévenir qu'il s'agit d'une grande qualité.  Cette maîtrise technique et l'aptitude à transmettre le savoir juridique par la compréhension de ses principes de base, n'est-ce pas le métier même de professeur ? Si chacun l'admet, alors désigner ainsi Alain relèverait du pléonasme...

Mais l'on entend souvent aujourd'hui que l'art juridique ne serait plus qu'un art de tordre les textes et les mots dans tous les sens, que ceux-ci s'y prêteraient, voire qu'ils seraient faits pour cela, qu'il faudrait apprendre avant tout à argumenter et à contredire si habilement que le tiers spectateur, qu'il soit juge, auditoire ou opinion publique, sera persuadé à la fin que, dans le cas particulier auquel la discussion est cantonné, l'intérêt défendu est bien le meilleur, que c'est bien celui-ci qu'il faut protéger et non pas celui de l'adversaire, qu'il faut rendre effectif cet intérêt singulier-là. Quitte à penser différemment dans le cas suivant. D'ailleurs, il sera possible par la suite de soutenir une autre cause, puisque les situations ne sont jamais semblables. Dans cette façon de faire, connaître techniquement le Droit et ses principes de base apparaît secondaire. La technique ? Cela serait les machines qui s'en chargeront. Les principes ? Ils seraient à éviter, parce que cela ne servira à rien : à chaque cas sa solution.

Par ses enseignements et ses écrits, Alain Couret exprime le contraire : le Droit des affaires n'est pas réductible à un amas réglementaire, repose sur des principes qui reflètent la conception que l'on se fait de la place des êtres humains dans les échanges, dans l'entreprise, dans l'organisation marchande. Enseigner le Droit des affaires, c'est transmettre ces principes. C'est aussi les discuter. Ecrire, dans une continuité avec l'enseignement, c'est au besoin inventer d'autres principes, tandis que les machines continuent de stocker par milliers les dispositions techniques posées là, chacune équivalente à une autre. Enseigner des principes, seuls les êtres humains sont aptes et soucieux de le faire, à l'exemple d'Alain Couret. Si on l'oublie, alors les professeurs étant devenus des répétiteurs, les machines répéteront bien mieux qu'eux par un débit infatigable les "paquets réglementaires". Mais inventer de nouveaux principes, seuls les êtres humains ont souci à le faire, à travers des idées. Lorsqu'un auteur prit  l'image d'algorithmes qui "rêvent", c'était pour mieux poser qu'ils ne le font pas!footnote-1485, tandis que Lévi-Strauss définissait l'enseignement comme le fait pour une personne particulière de rêver tout haut. 

Et le Droit des affaires, n'est-à-ce pas d'imagination et d'humanisme dont il a besoin, plus que jamais, puisque l'intimité des affaires et de la technologie mécanise les êtres humains ? , à travers des personnalités comme celle d'Alain Couret, alors même que nous allons toujours plus vers un pointillisme et une déshumanisation, à laquelle sa conception réglementaire participe ? 

Le Conseil constitutionnel valide aujourd'hui la loi interdisant la prostitution et à ce titre pénalisant par une contravention de 5ième catégorie les clients.

Pourtant beaucoup avaient uni leurs forces par le biais d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en affirmant que cette loi de 2016 devait être détruite.

Et la question de conformité ou non-conformité à la Constitution avait paru suffisamment sérieuse au Conseil d’État pour que celui-ci la transmette au Conseil constitutionnel.

Mais celui, par cette décision très importance, rendue sur QPC, le 1ier février 2019, Médecins du Monde et autres (parmi les autres, notamment le syndicat STRASS....) a posé que la loi est conforme à la Constitution.

Pourtant les requérants avaient soutenu que cela est contraire à la liberté des êtres humains, qui doivent pouvoir faire ce qu'ils veulent (se prostituer si je veux, se prostituer c'est un métier comme un autre, etc.), et que cela serait contraire à la liberté d'une façon générale et à la liberté d'entreprendre plus particulièrement. D'ailleurs, les requérants soulignaient que ces rapports sexuels s'opèrent entre "adultes consentants" et dans des lieux non publics et que le droit à la vie privée, de valeur constitutionnelle, serait également violé.

Cela n'a pas tenu.

Pourquoi ?

En premier lieu et tout d'abord, parce que le Conseil constitutionnel a souligné que la volonté du Législateur n'est pas de lutter contre les clients, ni contre les prostituées, mais contre le proxénétisme, et qu'à ce titre celles-ci sont les victimes et non pas les acteurs qui exercent leur liberté. 

Le Conseil le fait en ces termes :  la loi a pour objet de lutter contre le proxénétisme "en privant le proxénétisme de sources de profits, lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l'asservissement de l'être humain. Il a ainsi entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre ces formes d'asservissement".

En second lieu, la "vie privée" et le fait que l'exploitation se déroule à huit-clos n'a pas à arrêter le Législateur. Le Conseil l'exprime en ces termes : "Si le législateur a réprimé tout recours à la prostitution, y compris lorsque les actes sexuels se présentent comme accomplis librement entre adultes consentants dans un espace privé, il a considéré que, dans leur très grande majorité, les personnes qui se livrent à la prostitution sont victimes du proxénétisme et de la traite et que ces infractions sont rendues possibles par l"existence d'une demande de relations sexuelles tarifées.".

Il s'agit là d'une décision très importante, notamment pour deux points :

En premier lieu, le Conseil constitutionnel récuse l'idée que le "consentement" serait la base de notre système juridique. En effet, les prostituées consentent à ces relations tarifiées ; comme l'écrit parfaitement le conseil, elles répondent à la demande. Il y a un "marché", avec une "demande de relations sexuelles tarifiées" et elles y "répondent", pour la grande richesse des intermédiaires. L’État est en droit de les protéger de cela, y compris lorsqu'elles y "consentent.

Pourquoi y est-il légitime, par une politique publique qui peut prendre la forme "proportionnée" d'une amende de 5ième catégorie du client ?

Parce que la prostitution est une "atteinte à la dignité humaine".

En second lieu, le Conseil constitutionnel reprend comme fondement celui-là même de la loi de 2016 à laquelle il renvoie : la dignité humaine. Et il donne de celle-ci une "définition objective. En effet, l'on tend a donner de la dignité humaine une "définition subjective", chacun définissant pour lui-même sa dignité ("à chacun sa dignité"", pour paraphraser l'auteur....), ce qui lui permet de ne plus la revendiquer si la personne le veut : c'est une conception extrêmement libérale : la liberté de la personne serait si grande qu'elle peut renoncer à sa dignité, en la définissant elle-même. Par exemple en se vendant elle-même.

Les entreprises qui entendent construire les marchés des êtres humains, la prostitution en étant une des formes, sont très favorables à cette "définition subjective" de la dignité. Cela va de soi.

Le Conseil constitutionnel donne ici une définition objective. En cela, de soi, il s'oppose à la perspective d'un marché des êtres humains. La loi protège les prostituées pour qu'il n'y ait plus de "demande" (la pénalisation du client étant donc le moyen et non le but), et donc plus de "marché", et donc plus les victimes que sont les prostituées car la vente de prestations sexuelles est objectivement contraire à leur dignité, et cela même s'il s'agit de relation "entre adultes consentants".

Le Conseil constitutionnel montre ainsi nettement que le "consentement" ne peut pas modifier - c'est-à-dire affaiblir la dignité humaine.

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Lire la décision du Conseil constitutionnel

En ayant à l'esprit qu'il existe des règles "communes" à tous les secteurs régulés , qui trouvent à s'appliquer quelque soit le secter en cause, il s'agit ici de s'attacher à ce qui fait la spécificité du secteur, par exemple économiquement, techniquement, politiquement, ce qui implique des particularités institutionnelles et juridiques.

Comme pour chacun des secteurs objet du séminaire, le droit sectoriel de la régulation des télécommunications sera abordé en trois temps :

• Les règles d'intelligibilité, exposées de la façon la plus simple possible pour comprendre le secteur et son évolution ; 
• Les questions ouvertes ; leurs réponses ne sont pas souvent acquises, soit qu'elles sont discutées, controversées, soit que l'on ne dispose pas encore de réponse ;
• Un cas particulier, à travers lequel l'on peut penser la complexité du secteur, la part qu'y prend le Droit et l'imprégnation dans celui-ci de la technologie et de la politique.  
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Résumé de la leçon sur le secteur des télécommunication : Le secteur a été pensé comme la maîtrise et la construction des infrastructures nécessaires ("essentielles") pour le téléphone afin de se parler à distance ; il est aujourd'hui pensé comme la construction d'un monde économique et social reposant sur des réseaux dans lesquels tout, par la réduction à des "données", doit pouvoir passer afin que chacun puisse acccéder à un "monde digital". L'accès aux réseaux permet l'accès au monde digital.

Le Droit sectoriel de la régulation des télécommunications avait été pensé comme ayant pour finalité (droit "téléologique") la concurrence entre opérateurs, ce qui implique l'éloignement du Gouvernement et le rôle premier du Régulateur de favoriser les nouveaux entrants et la baisse des prix. 

Il est pensé plus "poliitiquement" comme un Droit permettant à chacun d'accéder au monde digital ("fracture digitale"), ce qui implique le rapprochement du Gouvernement, du Régulateur et des opérateurs pour des projets économiques et sociaux de la Nation (G5).

Principe : l'ARCEP régule le secteur et supervise le gestionnaire du réseau de transport et de distribution, notamment pour que le "droit d'accès" conféré par la Loi, droit sans lequel le secteur ne peut fonctionner, se concrétise d'une façon efficace à travers des contrats. Les contrats d'accès aux réseaux doivent être élaborés d'une façon transparente et non discriminatoire et la tarification reflétant les coûts. 

Mais les points de contact entre la régulation des télécommunications, Internet et le digital sont si fort que l'ARCEP que le régulateur collabore avec non seulement l'Agence Française d'Attribution des Fréquences (ANFR), mais encore le CSA ou la CNIL. La perspective de fusion des divers régulateurs revient régulièrement en discussion, pour la création d'un "régulateur de l'Internet". Mais le passé qui construisit le Droit de la Régulation sur la distinction de base "Régulation économique / Régulation des libertés publiques", ce qui renvoie à la dichotomie "ARCEP /CNIL" l'entrave et chaque secteur a créé son propre réseau européen et international, ce qui rend le regroupement difficile. 

Cette "interrégulation" finissant par renvoyant à ce qu'était cette organisation appelée ... Etat. 

S'appuyer sur les slides correspondant à la leçon relative au secteur des télécommunications. 

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

• le rapport entre la régulation des télécommunications et le droit de la concurrence,
• la place de la neutralité technologique,
• la notion de "régulation symétrique",
• la pertinence de la distinction du contenant et du contenu,
• Le "droit à l'oubli"
• Le "droit d'accès"
• quelle portée donner à la "neutralité du net" ? 
• le rapport entre la technologie et le droit des personnes,
• Pourquoi une Loi sur la République Numérique ?
• Pourquoi la prochaine Loi PACTE confie à l'ARCEP des compétences en matière de cybercriminalité
•  
• etc.

Un cas : Com. 27 septembre 2017, SFR c/ Orange

Ce cas est présenté en extrait dans les slides, certains éléments du texte étant surlignés. 

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Revenir à la présentation générale du Cours.

Consulter la bibliographie générale du Droit commun de la Régulation

Consulter le Glossaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Consulter les première pistes documentaires sur le droit de la régulation des télécommunications ci-dessous :

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Participation à la table-ronde : De la responsabilité pénale des personnes morales à celle des dirigeants, vers une mutation du droit pénal, Lettre des Juristes d'Affaires, 23 janvier 2019, pp. 15-31.

Présentation :

En l'absence d'instance internationale, la répression des infractions des entreprises relève du droit national. Et tous les pays ne sont pas alignés.

En Allemagne, par exemple, la récente affaire du Diesel Gate a rappelé qu'il n'existait pas de régime de responsabilité pénale des personnes morales.

Aux États-Unis, elle est très lourdement réprimée. En France, elle existe depuis 1993 et s'étend sous l'influence de la Cour de cassation . Depuis l'appel de Genève en 1996, la justice s'est également attachée à mettre un terme à l'impunité qui régnait pour les dirigeants. Aujourd'hui, les mises en cause de la personne morale et du dirigeant sont quasiment systématiquement liées.

Quelle est la stratégie suivie par les institutions judiciaires françaises? Quels sont les risques encourus par les personnes physiques ? Quelles conséquences à l'introduction en droit français de la justice négociées ?

Lire l'article.

Référence générale : Lasserre, B., L'Etat régulateur, 2019.

Lire l'intervention. 

Lire la décision. 

Je vois passer des annonces sur des colloques et discussions universitaires sur la liberté de la presse dans une société qui serait "post vérité".

Tout étant discutable, tout devant être discutable, rien ne devait être acquis, les "autorités" (Dieu pour commencer) n'existant plus, nous serions dans une "post-truth society".

Mais les scientifiques dans le même temps qu'ils affirment que tout est discutable, en premier lieu posent qu'il y a en sciences des "points acquis" et sur lesquels l'on ne revient pas (la terre tourne, par exemple) affirment qu'il existe des choses vraies. Qu'on ne les connait pas toutes et pleinement et que dans le processus scientifique, dans le débat contradictoire, on prend pour vrai ce qui n'a pas été ni pleinement acquis (la terre tourne) ce qui répond à des critères de véracité, dont un autre n'a pas démontré la fausseté et qui a pu dépasser le stade de l'hypothèse avec notamment des matériaux probatoires.

Si pour de multiples raisons, dont l'exposé n'est pas ici l'objet, l'on pense que nous serions dans une société "post-vérité", que tout deviendrait "discutable", et qu'ailleurs cette "discutabilité" serait une vertu démocratique avec des limites qui justifient la lutte contre les "manipulations de l'information" (fake news), le point de départ n'est donc pas l'existence de la vérité, mais l'existence de discours. Société dans laquelle tout discours en voudrait un autre. Au départ, puisque la notion de "vérité" n'est plus le centre.

Si l'on opère un déplacement de ce type dans l'ordre du Droit (et on est en train de le faire), dans les discours qui sont émis dans un procès, il y a le "discours" de la partie poursuivante (l'Etat sous la forme du Ministère public) et le "discours" de la partie poursuivie (celui à propos duquel Ministère public allègue qu'il a commis un acte reprochable au regard de la Loi).

En Droit, la présomption d'innocence, prévue dans toutes les Constitutions des Etats de Droit pose l'idée « d’innocence ». C'est une idée première. La personne poursuivie est innocente. Jusqu'au moment où son adversaire impartial - le Parquet - aura démontré le contraire, c'est-à-dire sa culpabilité.

Mais l'on voit aujourd'hui aussi bien dans l'évolution des textes que des pratiques que le procès est devenu un débat où chacun dit ce qu'il veut pour convaincre, la personne poursuivie n'ayant plus cette sorte de "longueur d'avance" (de valeur constitutionnelle) qui est l'idée d'innocence. Les deux discours sur la façon dont les faits se sont passés se déroulent et ensuite on voit comment les juges sont convaincus pour l'un ou par l'autre. Mais c'est l'idée même d'Innocence qui disparaît avec l'effectivité de plus en plus faible de la présomption d'innocence.

"A chacun sa vérité", que chacun tienne son discours et que son discours prospère si nous sommes dans une "post-truth society" .... "à chacun sa version des faits", que chacun plaide et l'on verra qui aura été le plus convaincant, dans une société où le due process s'efface devant l'efficacité que la présomption d'innocence, c'est-à-dire l'idée même que nous sommes innocents, que c'est vrai, et que celui qui dit le contraire doit le prouver.

Est-ce dans cette société-là dans laquelle nous acceptons d'entrer ?

Car il est vrai que nous sommes tous d'une façon égale innocents. Nous n'avons pas à le prouver. C'est aussi vrai que la terre est ronde.

Si nous quittons cette idée d'Innocence, alors nous quittons l’État de Droit. Pour un Droit sans doute plus efficace, plus transparent, où chacun sera surveillé et fiché, car ainsi notre innocence sera pré-constituée, la technologie va bientôt le permettre. Nous reviendrons alors à des principes juridiques de l'Ancien Régime, souvent efficace et techniquement bien conçus mais qui ne connaissait pas la présomption d'innocence, période où l'on discutait de savoir si la terre est plate, si les femmes ont une âme, etc. Vaste programme.