Matières à Réflexions

En droit, tout part des définitions, auxquelles s'accrochent les qualifications et les régimes juridiques. Cela n'est pas un jeu entre professeurs ou un pensum donné aux étudiants dans un exercice d'écolier : c'est l'ossature même du système. Ainsi, l'on se querelle sur la définition même de ce qu'est la régulation d'une façon générale, et d'une façon subséquente, de ce qu'est la régulation bancaire et financière. C'est pourquoi à chaque nouveau texte, à chaque nouveau cas, la solution est dans un retour vers ce qu'est la régulation, avec les implications de droit : par exemple son insertion dans le droit public ou son insertion dans le droit privé, son appartenance à la décision politique ou sa disponibilité au pouvoir juridictionnel, lequel est éventuellement exercé par une autorité administrative.

Si l'on poursuit ce travail de définition dans le domaine bancaire et financier, il apparaît alors que la régulation se conçoit non plus dans un rapport à la concurrence mais par rapport au risque, ce qui renvoie au prudentiel mais "sort la régulation d'elle-même" et bouleverse l'opposition entre l'ex ante et l'ex post par laquelle on définit généralement la régulation dans ces secteurs.

Mais c'est d'une façon plus systématique encore qu'il faut sans cesse appliquer, par réflexe, une définition, une qualification. Par exemple : qu'est-ce qu'une banque ? qu'est-ce qu'une entreprise ? qu'est-ce que l'intérêt social ? qu'est-ce qu'un conseil ? qu'est-ce qu'une sanction ? etc.

En prenant tous ces exemples, l'on mesure qu'en matière de régulation bancaire et financière, le droit - comme partout ailleurs - ne saurait se réduire à une réglementation : c'est un art pratique dans lequel l'imagination est libre cours.

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Il s'agit d'une conférence-débat de Madame Christiane Taubira, Ministre de la Justice, garde des Sceaux

Lire le compte-rendu fait par le Ministère de la justice.

Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, faisant suite : Les lignes de force de la réforme du droit français des contrats.

Cette conférence-débat a eu lieu à Sciences po (Paris), le 16 avril 2015, de 17h à 19h.

Son thème porte sur La réforme du droit des contrats.

La participation était sur invitation.

17h00 : Accueil et mot de bienvenue par Frédéric Mion, directeur de Sciences Po

17h05 : Présentation de la réforme du droit des contrats par Christiane Taubira, ministre de la justice, Garde des Sceaux

17h25 : Débat entre Christiane Taubira et deux dirigeants  d’entreprise

-          Rémi Cléro, Président Directeur Général d'Amore Pacific Europe

-          Jean-Marc Janaillac, Président Directeur Général de Transdev

18h00 : Débat entre Christiane Taubira et les étudiants

Modération des débats par Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit à Sciences po.

Les activités bancaires et financières ne sont pas closes, elles sont en corrélation tout d'abord les unes par rapport aux autres, la banque et la finance étant entremaillées. Certes, la distinction était nette au départ entre une corporation bancaire qui, garante des dépôts, s'adossait sur l'État qui constitue le débiteur en dernier ressort, système public clos, et à l'opposé un monde financier ouvert, faits d'imagination, d'intermédiation et d'initiatives, naturellement international, voire global.  C'est pourquoi le monopole allait à l'un et la concurrence à l'autre. De la même façon, le secret allait à l'un tandis que la transparence s'est imposée comme le principe majeure de la régulation financière.

Mais le droit a changé parce que la réalité économique et financière a changé. Ainsi les banques ont développé leurs activités financières, plus lucrative que le crédit à partir des dépôts. C'est pourquoi la question de leur structure, unitaire ou non s'est posée, la loi du 26 juillet 2013 continuant de préférer séparation les activités et non "casser" les structures. Mais la crise financière a dilué la spécificité bancaire, le droit financier absorbant les autres "branches" du droit, par une construction européenne systémique adossée sur un souci de prévention de l'effondrement des marchés davantage que du financement de l'économie.

Ce qu'il est usuellement de désigner comme la "financiarisation de l'économie" s'est traduit en droit par le fait que les produits financiers sont régulés par les normes et autorités financières mais portent sur des biens qui sont eux-mêmes régulés, par exemple l'énergie ou les produits agricoles, selon d'autres finalités et à d'autres niveaux, voire d'une façon plus politique. C'est pourquoi il peut y avoir des conflits de régulations ou de l'interrégulation. Si l'on prend l'énergie, la constitution d'un marché des "droits à polluer" s'apparente à une utilisation des mécanismes financiers, mais cela n'est pas qu'une analogie et non pas un emprunt. Plus encore, la mise de l'agriculture en sous-jacent est en train d'entraîner une réaction politique. Le développement d'Internet qui finit de désintermédier les rapports financiers montre que l'interrégulation est désormais requise.

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Consulter les bibliographies sommaire et approfondie afférentes à la leçon sur Régulations bancaire et financière et autres Régulations.

► Référence complète : M.-L. Dussart, Constitution et économie, préf. J.-Y. Chérot, Dalloz, coll. "Nouvelle Bibliothèque de Thèses", vol. 144, 2015, 404 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire la table des matières

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "S’il est un domaine du droit public où l’évocation de la question économique ne fait pas sens spontanément, c’est sans doute dans le droit constitutionnel qu’il faut se résoudre à le chercher.

Éloignées dans le temps, dans l’espace et dans leur objet, la Constitution et l’économie ne semblent pas moins condamnées à se rencontrer. Il suffirait pour s’en convaincre de constater que leur relation fait l’objet d’études toujours plus nombreuses et toujours plus riches.

Sans être traditionnelle dans le droit constitutionnel, la problématique économique n’a jamais été plus débattue qu’aujourd’hui. Et mieux encore qu’une actualité, cet intérêt grandissant témoigne de la modernité d’un questionnement juridique. Mobilisant les outils de la comparaison juridique, la présente étude veut saisir la nature de la relation subtile et périlleuse qui unit la Constitution et l’économie. Il s’agit de comprendre la manière avec laquelle l’économie est parvenue, en tant qu’activité humaine et système d’organisation des échanges, à se présenter à la Constitution au XXe siècle, et comment le texte fondamental s’en est finalement saisi.".

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A. Vers une conformité  au droit européen, in Conformité. Entre prévention et sanction, RR, Revue Banque, n°783, avril 2015, p.38-40.

Lire la contribution

Lire un working paper en lien avec le sujet : Ce qui fonde la répression en matière financière.

Sous la forme de réponses à une dizaine de questions posée par Annick Masounave, il s'agit de mesurer l'évolution en cours et à mesurer du système de répression économique et financière en France.

Cette évolution est le fait des juges, les juges européens à travers l'arrêt Grande Stevens de la CEDH et les juges constitutionnels à travers la décision EADS .

Ainsi dès l'instant que "de fait", une personne est visée deux fois pour un même fait par une sanction de même envergure, le principe non bis in idem va fonctionner à son bénéfice et, même si la jurisprudence continue de protéger le pouvoir de sanction par la règle simplement procédurale de la proportionnalité, par exemple l'extinction d'une voie anéantit l'ouverture de l'autre. Car le principe est désormais posé - et c'est là l'essentiel - : la sanction pénale et la sanction administrative répressive ne sont pas considérées comme étant par nature (per se) et d'une façon définitive différentes l'une de l'autre (permettant donc toujours leur cumul, sous réserve du principe de proportionnalité), s'il arrive que les faits sont les mêmes, le reproche est le même et la punition est la même, alors il y a bien identité des sanctions.

C'était le cas pour le "manquement d'initié" et le "délit d'initié". Cela est le cas pour d'autres textes en droit financier. Mais la nécessité de qualification au cas par cas excède très largement le droit financier et irradie toute la répression économique.

Il faut tout revoir.

Le droit français eut une grande place et une grande influence. Qui n'évoque le Code civil ? Que ne parle du Conseil d'Etat ? Cela n'est plus aussi vrai, à l'heure où l'on parle moins de la plume du Législateur, où l'on parle davantage des places, où l'on se soucie du pouvoir des Régulateurs américains ou mondiaux. La France s'est elle-même encastrée dans une idée juridique constituée par l'Europe. Elle n'en demeure pas moins par la force du droit.

Ainsi, la Régulation bancaire et financière est aujourd'hui construite à grande vitesse par des textes de droit communautaire qui plonge directement dans le droit français, par la mécanique de la hiérarchie des normes. Le droit communautaire touche aujourd'hui tous les secteurs, y compris le pénal qui constituait le régalien.

Plus encore, le droit de Common Law serait le droit le plus adéquat à l'économie et à la finance, ce que l'on pourrait appeler son "droit naturel", ce qui justifierait une domination allant de soi, les systèmes romano-germaniques devant s'effacer. La Banque Mondiale le soutient implicitement.

Mais le droit français continue néanmoins d'exister. Tout d'abord, parce que la hiérarchie des normes n'est pas moins subtile que le processus Lamfalussy. Ensuite parce que certains secteurs demeurent protégés de l'ouverture supra-nationale, par exemple l'énergie ou l'audiovisuel. Enfin, parce que le pouvoir politique français estime légitime de défendre les qualités de son droit, à travers la réforme du droit français des contrats qui se met en place, par une Ordonnance en discussion.

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Droit et Marché à première vue ne sont pas sur le même plan, l'un étant une construction, une invention humaine, l'autre étant des marchés. Mais depuis le XVIIIième en Europe, l'on a pareillement institué, donc inventé le "Marché".

Ces deux institutions ont un rapport dialectique, puisque c'est par le droit que le Marché a été construit. La puissance des institutions dépend de ceux qui les construisent mais surtout de la foi de ceux qui les contemplent. Or, si le Droit a construit le Marché, aujourd'hui la foi se tourne vers le Marché et la croyance d'une loi qui lui sera proche et naturelle le rend universel, transportant avec lui sa "petite loi" juridique qu'est le contrat et le juge qui y est inclus, l'arbitre.

Plus encore, parce tout cela n'est qu'affaires humaines et donc affaires de pouvoir, la place de l'Institution qui fût celle de la puissance, tirée de sa source, par exemple le Peuple Constituant, est en train de descendre en-dessous de ce qui est là, c'est-à-dire le fait. En effet, que peut-on contre un fait ? Seul Dieu, et donc une Assemblée parlementaire par exemple qu'il est aisé de destituer, peut prétendre lutter contre un fait. Or, le Marché est aujourd'hui présenté comme un fait, tandis que ce qui le gouvernent seraient des phénomènes naturels, comme l'attraction entre l'offre et la demande, le fait d'offre ce qui attire, le fait de demander ce que l'on désire. Dès lors, seul Dieu, souvent brandi avec grande violence, peut prétendre encore dire quelque chose contre cela.

Aujourd'hui, Droit et Marché sont face à face. Curieusement les juristes sont assez taisant, peut-être sidérés de la destitution du Droit. Mais c'est la question de la Loi première qui est en jeu. Dans l'esprit occidental, depuis la pensée grecque l'on a pensé le sujet et la personne comme étant première, c'est-à-dire posée sans condition. Si on pose comme loi première l'efficacité de la rencontre des offres et des demandes, le monde a changé. Un monde sans Personne, avec des êtres humains plus ou moins attrayant, plus ou moins demanding , le monde des puissances ayant remplacé le monde de la volonté égale de tous. La technique devient la préoccupation première. Le droit qui était "art pratique" et les lois faites pour l'homme, devient une technique et les juristes se devront alors d'être neutres.

Depuis quelques décennies, Droit et Marché sont donc face-à-face (I), mais le Marché semble en passe de dominer parce qu'il est en train de quitter le statut inférieur d'institution pour accéder à celui, universel, de fait (II). L'enjeu devient alors de mesurer les effets d'une telle évolution et de déterminer, si le Droit devait s'effacer, quelles normes viendrait le remplacer (III). 

L'on apprend le droit, on le définit même, à travers la notion d' "ordre". Mais lorsqu'on le rencontre dans la réalité de la Régulation bancaire et financière, tout à la fois on le rencontre à chaque pas et cela s'opère dans un vaste désordre. Cela est sans doute le reflet du vaste et peut-être définitif "désordre mondial" dans lequel nous vivons.

"L'affaire BNP" est un cas d'école. Ce qui a coûté à l'entreprise, les tensions qu'il engendre entre les États, les interrogations qu'il ouvre viennent aussi du fait qu'il n'y a pas d'autres entre des zones géographiques qui ne sont pas articulés par le droit, alors que l'activité des entreprises est mondiale.

L'Europe est une zone qui est en train de se construire mais, même en se limitant à la perspective juridique, les deux Europes - celle des marchés bancaires et financiers - et celle des droits de l'Homme s'articulent mal, les États-membres s'exprimant désormais à travers leurs Cours constitutionnelles.

Plus encore, la géographie rejoignant ici l'Histoire, l'Europe contient à la fois du Civil Law et du Common Law, le droit du Royaume-Uni demeurant fidèle à son Histoire. De la même façon, l'Europe des droits de l'Homme n'a pas la même histoire que l'Europe de l'Union européenne. Dès lors, comment faire l'Europe par le droit ?

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Consulter la bibliographie de base et d'approfondissement afférente à la leçon sur la Géographie et l'histoire dans le droit et la régulation bancaire et financière, ci-dessous.

La question du coût de la régulation est une question récurrente.

On peut s'en plaindre concrètement, lorsque les entreprises protestent à propos du "coût de la régulation" ou qu'on le prenne comme objet d'études, à travers le calcul coût/avantage.

Une question pratique de grande importance est de savoir s'il s'agit d'une "question juridique" ou non.

La "juridicité" d'une question se définit par le fait qu'en discuter a un effet sur la solution d'un litige devant un juge. Cette définition concrète, partant du pouvoir du juge, liant la nature de la règle (ici la balance entre le coût et l'avantage) à l'efficacité de sa décision devant le juge, à sa prise en considération par celui-ci dans la décision qu'il prendra, a été proposé en France par Carbonnier. Elle s'oppose à une définition du droit par la source, par l'auteur de la règle, qui repère le droit par exemple à travers la loi, puisque celle-ci est adoptée par le Législateur, source répertoriée du droit.

La première définition, plus sociologique, plus souple, donnant la part belle au juge, correspond mieux à un droit qui donne plus de place à l'Ex post et au juge. Il est logique qu'on en trouve davantage de manifestations dans les systèmes de Common Law.

Or, la question du coût/avantage est actuellement débattue devant la Cour suprême des États-Unis, à propos de la dernière réglementation environnementale, adoptée par l'Environment Protection Agency (EPA). Elle est une question de droit. Elle est sous l'empire du juge.

Car c'est sous cet angle que le Président Barack Obama en novembre 2014 a demandé une régulation très coûteuse,  et c'est sous son impulsion que l'Environmental Protection Agency a conçu des textes. En effet, la pollution de certaines centrales électriques est la cause d'asthme et il a posé en impératif de santé publique de lutter par une Régulation qui se traduit par un coût direct sur les producteurs. Les régulations adoptées en 2012 leur coutent 9 millions $, celles à venir pouvant se traduire par des milliards portant directement sur les entreprises. Le Président a insisté en affirmant que la santé des enfants n'avait pas de prix.

En contestant celles de 2012 devant la Cour suprême, dans le cas Michigan v/ EPA, c'est les autres que les Etats conservateurs et les entreprises ont en tête car c'est le principe qui est posé : un Régulateur a-t-il le droit d'adopter des mesures très "coûteuses" lorsque l'avantage, si acquis soit-il, est de faible ampleur au regard des coûts ?  La Cour suprême qui, ayant choisi de traiter le cas, a écouté le 25 mars 2015, les arguments des uns et des autres.

Il s'agit d'intégrer dans la notion constitutionnelle de "nécessité de la loi" le calcul "coût/avantage". C'est un point essentiel car la notion de "nécessité de la loi" est une notion commune aux Constitutions de nombreux pays.

Or, non seulement les juges dits "conservateurs", comme le juge Antonio Scalia, a pris position a estimé qu'il était fou de pas "considérer" le coût des nouvelles régulations par rapport aux bienfaits attendus sur la santé, mais encore le juge Stephen Breyer, dit "progressiste", a estimé "irrationnel" que le Régulateur environnemental ne se soit pas arrêté à un tel déséquilibre entre le coût et l'avantage.

Il est vrai que Justice Breyer avant d'être juge était professeur de droit de la concurrence à Harvard.

L'arrêt sera rendu en juin.

En droit, la banque et la finance n'étaient pas jusqu'à récemment européenne. Les structures juridiques par lesquelles les entreprises continuent de devoir s'incarner continuer de ne pas l'être, la "Société Européenne". Pareillement, l' espace sur lequel se meuvent les banque, l'Europe, était à la fois trop grand par rapport à la souveraineté de l'État, et trop petit par rapport à la globalité de l'activité, mieux servie par le contrat, espace autonome, apte de ce fait à être global.

L'Europe n'a pu exister que sur décision politique. Or, l'impulsion politique date de 1945 et a conduit à un marché concurrentiel des biens et des services, dans lequel la spécificité financière et bancaire n'avait pas lieu d'apparaître. Plus encore, l'Europe eut tendance à détruire la banque et la finance, les réduisant aux notions d'entreprise et de service, réduction exprimée par les directives MID.

Le fait que d'une part la banque et les marchés financiers soient le nerf de la guerre économique des biens et des services n'étaient pas suffisant, dans la mesure où la notion d'entreprise elle-même, pas plus que la politique industrielle, n'ont été constitutive de l'Europe. C'est la crise financière de 2008 et 2009 qui a, par une réflexion régressive, mené au retour en arrière sur la destruction de la finance par la concurrence d'une et par la construction de l'Union bancaire d'autre part.

Il a été posé que les prestations financières ne pouvaient être régies par le seul contrat, sauf à créer des risques systémiques. Plus encore, s'est construite en un temps record et unique dans l'histoire une Union financière, puis une Union bancaire en deux piliers, dont commencent à se déployer les effets.

Accéder au plan de la leçon sur l'Europe bancaire et financière.

Regarder les slides correspondant à la leçon sur l'Europe bancaire et financière.

Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie pour la leçon sur l'Europe bancaire et financière.K

Le 18 mars 2015, Conseil constitutionnel a rendu sur QPC la décision M. John L.. et autres, que chacun va appeler "la décision EADS".

Il est clair que le cumul de poursuite à la fois pour manquement d'initié et pour délit d'initié est déclaré non-conforme à la Constitution. Enfin.

La question pertinente est celle de la portée de la décision.

La lecture de la décision montre que sa portée est considérable. En effet, la jurisprudence jusqu'ici, Conseil d'Etat et Conseil constitutionnel confondus, affirmaient per se  qu'une sanction administrative ete qu'une sanction pénale n'ont pas la même nature.

Or, dans la Décision EADS, c'est fini : le Conseil constate que délit d'initié et manquement d'initié ont la même nature. Dès lors, le cumul n'est pas possible.

Il va falloir pour tous les autres cas, devant toutes les autres Autorités de concurrence et de régulation, examiner si la sanction administrative et la sanction pénale ont de fait la même nature ou non. Au cas par cas.

Le droit a donc changé le 18 mars 2015. Le Conseil constitutionnel montre que l'efficacité, socle de ces mécanismes de cumul, n'est pas tout et que les principes de procédure, par exemple non bis in idem, dès l'instant qu'il y a identité de nature, prévalent.

Accéder à l'article de presse.

Voir ci-dessous les liens pertinents vers les décisions et institutions citées citées.

La répression est indissociable de la façon de réprimer. C'est pourquoi les difficultés de procédure sont des révélateurs de problèmes de fond. Actuellement, le problème de fond mis à jour par les batailles autour des procédures de sanctions en matière financière est ce pour quoi sont faites les sanctions.

Pour le régulateur, la sanction est un outil parmi d'autres pour réguler les marchés financiers. La sanction, dans un continuum avec son pouvoir normatif, sont ses dents et ses griffes grâce auxquelles les marchés financiers se développent. Cette finalité de politique financière justifie une répression objective avec un système probatoire reposant souvent par présomption conduisant à imputer des manquements à des opérateurs dans certaines positions sur ou à l'égard des marchés. Le régulateur doit avoir cette carte en main et l'utiliser selon cette méthode.

Par ailleurs, s'il arrive que des personnes commettent des fautes reprochables et ressenties comme telles par le groupe social, il convient qu'elles soient punies, jusqu'à la prison. Seule la justice pénale est légitime à le faire, légitimement alourdie par la charge de prouver l'intentionnalité, etc.

Il faut distinguer ces deux catégories d'incrimination. C'est à partir de là que les deux procédures et les deux systèmes probatoires peuvent se dérouler en même temps, mais sur des incriminations différentes. Pour l'instant cela n'est pas le cas, car les "manquements financiers" ne sont que le décalque des "délits financiers", allégés des charges de preuve qui protégeaient la personne poursuivie et qui doit pour l'instant répondre deux fois.

Problème de procédure ? Non, problème d'incrimination, dont on ne sortira pas par des solutions procédurales, la plus hasardeuse étant de créer une nouvelle institution, la plus calamiteuse était d'affaiblir le système en supprimant une des voies de poursuites,  mais en distinguant dans les incriminations qui sont pour l'instant redondantes.

Ainsi, la répression comme outil de régulation utilisée par le régulateur est au point, mais le véritable droit pénal financier demeure à consolider pour atteindre son objectif propre et classique : punir les fautes, y compris par de la prison.

C'est au législateur de remettre de l'ordre. Il est possible que la décision dite "EADS" du 18 mars 2015 rendue par le Conseil constitutionnel l'y pousse.

► Référence complète : Babinet, G., Big Data, penser l'homme et le monde autrement, préface d'Erik Orsenna, coll. "ESSAI", Le Passeur Éditeur, 2015, 249 p.

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Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

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La Supervision a pour but la solidité des opérateurs cruciaux qui centralisent les risques, tandis que la Régulation a pour but de construire et de maintenir les équilibres instables sur lesquels sont construits à long terme le système bancaire et les marchés financiers.

Accéder au plan de la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers.

Accéder aux slides de la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers.

Lire ci-dessous la bibliographie sommaire et développée pertinente pour la leçon sur la préservation de l'intégrité des marchés bancaires et financiers.

Références complètes : Frison-Roche, Marie-Anne, Les entreprises "cruciales" et leur régulation, in Supiot, Alain (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. "Les sens du droit", Dalloz, 2015, p.253-267.

Même si à première vue l'on ne régule que des espaces, il faut parfois « réguler l’entreprise ». Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises. Cette régulation doit alors prendre la forme d'une présence de la puissance publique et du Politique à l'intérieur même de l'entreprise, dans l'indifférence de la propriété des titres de capital.
 

Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Accéder à l'article.

Accéder à la conférence du 12 juin 2014 et au working paper à partir desquels  l'article a été rédigé.

Référence complète : Supiot, Alain (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. "Les sens du droit", Dalloz, 2015, 320 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'introduction d'Alain Supiot : L'entreprise face au Marché total.

Accéder à la contribution de Marie-Anne Frison-Roche : Les "entreprises cruciales" et leur régulation.

Référence complète : Sunstein, Cass. R., Simpler. The Future of Government, ... 2015.

We don’t need big government or small government; we need better government. Governments everywhere are undergoing a quiet and profound revolution: they’re getting simpler, more cost-effective, and focused on improved outcomes not politics.

Sur ce constat, on est tous d'accord. C'est après que cela se complique.

L'auteur, professeur de droit à Chicago, puis à Harvard, puis conseiller du Président Obama pour les questions de Régulation, dont le spécialiste américain, examine ce qui pourrait ou devrait être l'art de gouverner dans le futur : il doit devenir "plus simple".

Non pas pour ceux qui manient les règles mais pour ceux qui en subissent les conséquences, pour les destinataires des règles.

L'auteur estime que cela doit être fait non seulement pour des raisons politiques (la démocratie), mais parce que si les individus comprennent les règles ils peuvent alors choisir et agir, ce qui rend le système plus efficace. Ainsi, en matière de santé, cela sauve de nombreuses vies.

L'expérience américaine menée en matière de santé (le livre étant aussi un panégérique d'Obama, de son administration, ... et de l'auteur lui-même) peut être généralisé sur l'art de gouverner en toute matière, sur ce qui serait une technocratie participative.

On y mesurer que le Parlement n'y a guère voix au chapitre. Cela se comprend de la part d'un auteur si associé à la Maison-Blanche du temps d'Obama qui a sans cessé buté sur l'obstruction du Congrès.

Peut-on le suivre toujours sur ce point ?
 

► Référence complète : G. Teubner, "L'auto-constitutionnalisation des entreprises transnationales ? Sur les rapports entres les codes de conduite "privés" et "publics" des entreprises", in A. Supiot (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. "Les sens du droit", Dalloz, 2015, p.71-83.

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📄 Les étudiants inscrits au cours de Marie-Anne Frison-Roche peuvent accéder au texte de ces articles.

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Le régulateur est au centre des systèmes de régulation. Cela ne va pas de soi, notamment dans des système juridiques légicentrés. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l'Etat, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation.

De fait, les secteurs bancaires et financiers mixtent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime.

La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différents, médiation, composition, résolution. Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain.

Lire la problématique sur le Régulateur bancaire et financier.

Lire le plan de la leçon sur le Régulateur bancaire et financier.

Voir les slides de la leçon sur le Régulateur et le Superviseur bancaire et financier.

Consulter la bibliographie ci-dessous sur le Régulateur bancaire et financier.

Article publié dans The Journal of Regulation.

Le 17 février 2015, comme pour le précédent "Contrat de Régulation", l'entreprise Aéroport de Paris (ADP) a mis sur son site à disposition de tous "pour consultation" le projet de "Contrat de Régulation Économique" pour la période 2016-2020.

Publié dans la foulée de la réunion du Conseil d'administration d'ADP, le texte est présenté comme un outil en "faveur de la place de Paris", et plus particulièrement en faveur du transport aérien.

Cela montre que le document s'adresse avant tout aux investisseurs et aux marchés financiers, le document étant placé sur le site de l'entreprise dans la rubrique destinée aux "investisseurs".

Cela illustre l'évolution depuis les traditionnels "contrats de plan". Mais dès lors, qui sont les parties à ces types de contrat ?

En effet, l'expression même de "Contrat de régulation" est nouvelle. Elle paraît la modernisation du "Contrat de plan". Mais celui-ci, dont la nature contractuelle fût finalement reconnue par le Conseil d'Etat, n'avait pour partie que l'Etat et l'entreprise en charge d'un service public.

Parce qu'il est de "régulation économique", le projet de contrat ouvert à consultation publique exprime plutôt de la part de l'entreprise, ici celle qui assure la gestion des aéroports parisiens, sa vision pour le futur du développement de l'infrastructure essentielle qu'est l'aéroport comme coeur du développement mondial du transport aérien.

L'entreprise au coeur du contrat (plutôt que l'Etat), dans la fixation des objectifs des 4 années qui viennent correspond à la lettre et à l'esprit de la Loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports, qui a mis le dispositif de ce Contrat de Régulation Economique en place.

En cela, le gestionnaire d'infrastructure est placé par la loi comme un "régulateur de second degré", comme peut l'être une entreprise de marché financier. L'entreprise qui gère et développe les aéroports parisiens entre sans conteste dans la catégorie des "entreprises cruciales", puisqu'elle dispose ainsi de l'avenir du secteur, et contribue à conserver à la France une place dans le monde.

Plus encore, A.D.P. se comporte effectivement comme un régulateur, puisque c'est elle qui procède à la "consultation publique", le document de consultation élaboré par elle.étant placé sur son site et développant ses ambitions pour le secteur et pour la France. Mais A.D.P. s'exprime aussi comme un acteur économiques et financières, soulignant le contexte de concurrence réclamant au passage plus de stabilité et de lisibilité dans la régulation dans laquelle elle se meut ...

Mais le mécanisme de consultation prévu par les texte ne peut être que plus complexe. En effet, ADP ne peut être juge et partie. C'est pourquoi si le projet suscite des observations, celles-ci doivent être formulées non pas auprès d'ADP mais auprès des ministères chargés de l'Aviation et de l'Economie, dans un délai d'un mois, lesquels en communiquent la teneur à ADP.  Puis, la Commission consultative aéroportuaire sera consultée.  C'est au terme de ce processus que le Contrat de Régulation Economique sera signé.

A voir la fin du processus, l'on demeure dans la logique des contrats de plan, puisque ce Contrat de Régulation Economique reste signé entre l'Etat et le gestionnaire de l'infrastructure essentielle. Mais le processus de consultation montre qu'en premier lieu les investisseurs à l'égard d'une entreprise par ailleurs privatisée et présentant son projet avant tout en terme de développement concurrentiel et international et qu'en second lieu les compagnies aériennes qui utilisent quotidiennement les services de ces aéroports, que le célèbre arrêt ADP a soustrait au droit de la concurrence, sont pourtant également directement concernés.

Les compagnies aériennes protestent contre l'augmentation de l'argent qui va leur être demandé. Cela va leur être imposé, puisqu'il s'agit de "redevance" et de "politique de tarification". Nous sommes bien dans l'unilatéral. Mais c'est bien un "prix" qu'elles ont l'impression de payer, entendant par ailleurs un discours faisant référence à la concurrence dans ce qui est présenté comme un "contrat".

Mais dès lors, ne faudrait-il pas admettre que ces "contrats de régulation économique" se font non pas entre deux parties que sont l'Etat et ce régulateur de second degré qu'est le gestionnaire de l'infrastructure, mais doivent se faire à trois, l'Etat, le gestionaire de l'infrastructure et les "parties prenantes", que sont ici principalement les compagnies aériennes ?

Cette difficulté pratique tient beaucoup au fait que la qualification de "contrat" a du mal à se justifier dans un mécanisme où prévalent des mécanismes unilatéraux.

À affaire célèbre, arrêt fameux.

Rendu le 17 février 2015, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans ce qu'il est convenu d'appeler "l'affaire Tapie" était très attendu.

On se souvient que la sentence arbitrale du 7 juillet 2008 a estimé que lors de la cession des titres de la société Adidas, le Crédit Lyonnais avait commis des fautes dans le conseil qu'il devait au vendeur, le groupe Tapie, octroyant en conséquence une indemnisation à celui-ci pour un montant élevé.

Le CDR, structure privée de defeasance adossée à l'EPFR, structure de l'État, avait tenté plusieurs types de recours contre la sentence, dont un recours en révision. Pour réussir, celui-ci doit s'appuyer sur des "éléments nouveaux et déterminants". En outre, s'il s'agit d'un arbitrage interne (et non pas d'un arbitrage international), la Cour d'appel de Paris si elle accueille une telle voie de recours peut décider de se substituer au Tribunal arbitral et connaître de l'affaire au fond.

Le reste de l'arrêt peut paraître factuel, le dossier civil étant largement alimenté par le dossier pénal, puisque désormais une instance pénale en cours n'oblige plus le juge civile à suspendre le cours du procès qui se déroule devant lui et lui permet au contraire de puiser dans le premier dossier .

L'on se demande ainsi si l'on ait enfin à la fin de l'histoire. Ainsi en est-il de l'obligation ou non de Bernard Tapie de rembourser immédiatement les fonds reçus. Sans doute, puisque les parties sont remises en l'état du fait de la rétractation de la sentence. Dès lors, il lui faut bien rendre ce qu'il est censé n'avoir jamais reçu. Mais parce que l'arrêt ne lui ordonne pas expressément, ne va-t-il pas opposer une inertie contraignant les demandeurs à soit solliciter de la Cour une interprétation de son arrêt soit aller devant le juge de l'exécution ?

Mais l'arrêt contient également une discussion juridique de fond. En effet, suivant que l'arbitrage est "interne" ou "international", les règles de droit changent. C'est pourquoi les parties se sont beaucoup disputées à ce propos. La Cour d'appel de Paris choisit de qualifier l'arbitrage d' "arbitrage interne" : bien joué, puisque cela lui permet de trancher le litige au fond après avoir rétracté la sentence au titre de l'action en révision.

Mais la qualification est un art juridique contrôlée par la Cour de cassation. Après une longue évolution jurisprudentielle, le Code de procédure civile a fini par qualifier l'arbitrage international par l'objet sur lequel il porte : un "intérêt du commerce international". Est-ce le cas en l'espèce ?

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris, saisie d'un recours en révision, est attendu pour le début de l'après-midi.

Le recours en annulation de la sentence arbitrale prononcée en faveur de Bernard Tapie contre le CDR a été rejeté par un arrêt précédant de la Cour d'appel, du fait d'une prescription de l'action.

Le recours en révision pourrait être déclaré recevable du fait d' "éléments nouveaux", condition de recevabilité de ce type de recours.

Ces "éléments nouveaux" pourraient être puisés par le juge civil (ici la Cour d'appel de Paris) dans le dossier en cours d'instruction par les magistrats dans l'instance pénale par ailleurs en cours.

Si l'action en révision est déclarée recevable, ce qui est un premier point, l'enjeu crucial est alors le suivant.

Soit, et c'est une question de fond, l'article est qualifié par la Cour d'appel de Paris, d' "arbitrage interne", ce qui autorise la Cour de statuer au fond sur le litige qui oppose depuis des années le groupe Tapie au Crédit Lyonnais. Mais cette qualification n'est en rien acquise.

En effet, le Code de procédure civile et la jurisprudence qualifie d' "arbitrage international" tout arbitrage qui met en cause les "intérêts du commerce international". Or, les titres cédés (les titres de la société Adidas) ne sont pas français. Les sociétés qui ont été utilisées pour le montage ne sont pas françaises. Seul le contrat de mandat donné à la banque ramène à des intérêts de droit français. Cela peut-il suffire à rendre l'arbitrage de "droit interne" ?

Si cela ne l'était pas, et beaucoup en doute, alors si les éléments sont suffisants pour ouvrir une révision qui anéantit la première procédure d'arbitrage, parce que l'arbitrage serait de nature internationale, la Cour d'appel de Paris ne pourrait pas pour autant statuer sur le fond.

Il faudrait alors que le Tribunal de commerce de Paris désigne de nouveaux arbitres. Une demande en ce sens a déjà été formée devant lui. Il a pour l'instant sursis à statuer.

Sauf à ce que la Cour d'appel de Paris, par exemple pour la bonne administration de la justice, pour des raisons d'ordre public économique, pour la protection de la place arbitrale de Paris, décide d'évoquer l'affaire, selon les principes généraux de la procédure. Pourquoi pas.