Matières à Réflexions

L'arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 4 septembre 2014,Germanwings , illustre parfaitement ce qu'est la méthode juridique.

La qualification est l'exercice juridique par excellence. C'est en elle que réside le véritable pouvoir du droit.

Elle consiste à faire entrer un fait dans une catégorie juridique afin de lui appliquer le régime juridique attaché à cette catégorie juridique. Ainsi, suivant que le fait est "subsumé" dans cette catégorie ou ne l'est pas, le régime lui sera appliqué ou non.

Par exemple, si l'on considère qu'un voyageur est "arrivé" plus ou moins tard dans le long processus de l'atterrissage de l'avion et de son débarquement, cela sera plus ou moins profitable pour la compagnie aérienne. En effet, celle-ci doit une compensation financière au voyageur victime d'un "retard". Encore faut-il connaître son "heure d'arrivée". Encore faut-il déterminer juridiquement ce qu'est le fait pour un voyage d'"arriver".

Pour limiter les cas de compensation, les compagnies aériennes ont fixé contractuellement  le moment d'arrivée des voyageurs, à l'instant où l'appareil touche le sol, ce qui réduit les hypothèses de retard et donc le nombre de fois où elles devront de l'argent. Mais le pouvoir des parties à manier les qualifications a des limites.

C'est le juge qui fixe ces limites, exemple du conflit permanent entre le pouvoir des contractants, ici bien inégaux (compagnies aériennes versus passagers) et le pouvoir du juge. En effet, la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 4 septembre 2014, Germanwings, affirme que le contrat ne peut définir d'autorité ce qu'est une "arrivée". Elle opère elle-même cette opération, et le fait au regard du droit du passager à obtenir compensation pour cause de regard.

Ainsi la volonté contractuelle ne peut pas tout, surtout lorsqu'une partie (compagnie aérienne) est beaucoup plus puissante que l'autre (passager). Le juge écarte cette volonté pour analyser la réalité des choses, en se souciant avant tout de la personne faible, ici le passager.

On ne sait plus si la propriété intellectuelle est une discipline juridique ou une discipline économique. C'est une des question qui court tout le long de l'ouvrage que dirige Michel Vivant, Droit et Économie de la propriété intellectuelle, qui vient de paraître.

On peut penser qu'il s'agit là d'une vaine dispute. On constatera que les travaux les plus nombreux et les plus "inventifs" sont le fait d'économistes. Le fait que cet ouvrage soit construit par les juristes et par des économistes soutient donc qu'à tout le moins la propriété intellectuelle est fortement une discipline économique. Le droit serait donc un outil économique.

En viendrait-on à oublier que le droit de propriété n'est pas "naturel" ? Que lorsqu'il s'agit d'une "propriété intellectuelle", celle-ci est attribuée par l'État, qu'elle résulte de l'imperium  du droit ?

Parfois, on semble l'oublier pour penser la propriété comme simple outil. Il conviendrait alors de l'écarter en conséquence si la performance est moindre que d'autres mécanismes, par exemple le droit à rémunération.

L'analyse économique du droit dessine de plus en plus la propriété intellectuelle en la confrontant aux enjeux du système économique, dans une définition purement fonctionnaliste du droit, en césure du droit de propriété "ordinaire".

Pourquoi pas. Mais cet ouvrage est suffisamment raisonnable pour à la fois faire large place aux analyses économiques et rappeler qu'il s'agit de mécanismes juridiques, en cela "créés" par le droit, insérés dans une logique juridique d'ensemble, et qu'il faut aussi la prendre en considération. Ainsi, les titulaires de droits de propriété intellectuelle doivent pouvoir défendre leur droit subjectif comme le font les autres propriétaires.

Il fût sans doute un temps où il fallait suggérer que le droit prenne "en considération" l'analyse économique. Peut-être le temps est-il venu de rappeler que dans les mécanismes juridiques, les fondamentaux du droit ne doivent pas être passés en perte du seul fait que l'impératif économique le suggérerait.

Référence complète : MAINGUY, Daniel, Droit des contrats spéciaux, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 1ière éd., 1998, 9ième éd., 2014, 617 p.
 

Dans ce "Cours" destiné aux étudiants comme aux praticiens et dont la 9ième édition vient de paraître, Daniel Mainguy expose les règles techniques propres aux différents contrats spéciaux suivant qu'ils portent sur une chose ou sur un service.

Pour chaque contrat spécial, l'ouvrage expose les règles qui lui sont propres et qui puisent à la fois dans le Code civil et des lois qui lui sont propres, ainsi qu'à la jurisprudence qui s'est accumulée à son propos.

"Contrats usuels" autant que "contrats spéciaux", ils reflètent toute notre vie, de la plus quotidienne (vente, prêt, etc.) aux montages les plus sophistiqués.

Lire la 4ième de couverture.

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L'ouvrage de Stéphane Voisard est très intéressant car il montre que des personnes privées sont intégrées par la puissance publique pour que le système de supervision des banques soit efficace. Il faut mais il suffit que ces personnes soient des experts fiables et crédibles.

Il montre tout à la fois que c'est une conception assez générale du droit administratif.

Son ouvrage démontre que cet état du droit et de sa pratique dépasse la distinction du droit public et du droit privé. 

Ce Working Paper a servi de base à une contribution aux Mélanges offerts à Michel Germain, parue en 2015.

Le droit est construit sur des mots et suivant qu'on en fait et la façon dont on les agence, le droit lui-même se construit d'un façon ou d'une autre. Ainsi, il semble acquis que le droit de la régulation doit se distinguer du droit de la supervision. Dès lors, la notion de "régulation prudentielle" est un contresens en elle-même.

Pourtant, elle pourrait être très utile.

Cette notion est exclue car des distinctions y font implicitement barrage. La première est cette summa divisio entre "régulation" et "supervision", qu'on présente comme différente, la première visant les comportements des opérateurs pour l'équilibre du système, tandis que la seconde vise la solidité des opérateurs pour prévenir la chute du système. La seconde est dans les normes utilisées, les normes de régulation n'étant pas les mêmes.

Mais cela coûte au système bancaire et financier. En effet et par exemple, la comptabilité est de fait absorbée par la régulation financière alors qu'elle devait refléter aussi la solidité, c'est-à-dire jouer un rôle prudentiel, ce qu'elle ne fait pas, et participa à la crise. Certes, le plus souvent, cela ne se voit pas, car même si de droit les Autorités sont distinctes, de fait les Autorités de régulation financière se mêlent de supervision, tandis que les Autorités de supervision se mêlent de régulation.

Pourtant, si l'on admettait la réalité, c'est-à-dire le continuum entre la surveillance et l'obligation comportementale, ce qui constituerait la "régulation prudentielle", alors non seulement on organiserait davantage des rapports étroits entre les Autorités et l'on tirerait toutes conséquences du fait que la Banque Centrale Européenne est devenue un Régulateur prudentiel.

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Référence complète : Vivant, M.( dir.), Droit et économie de la propriété intellectuelle, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenso, 2014, 194 p.

Il s'agit du 24ième volume de la collection "Droit et Économie".

Sous la direction de Michel Vivant, le fil de l'ouvrage reprend ce qui avait été le principe des conférences organisées par Marie-Anne Frison-Roche avec Guy Canivet à la Cour de cassation, à l'initiative de la Chaire Régulation, à savoir prendre un objet concret, sur lequel se posent une compétence d'une part économique, d'autre part juridique.

Ici, la propriété intellectuelle s'y prête particulièrement bien, puisque celle-ci est déjà un mixte de droit et d''économie. Elle est de plus en plus. On en viendrait bientôt à oublier que cela fût du droit pour croire qu'il ne s'agit que d'une branche de l'économie, à travers le souci de l'innovation notamment.

Dans cet ouvrage, c'est donc sous le double regard du droit et de l'économie que les enjeux de la propriété intellectuelle sont posés.

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Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

L'autorité de régulation des télécommunications nord-américaine (Federal Communications Commission - FCC)  a adopté une position le 5 août 2014 pour admettre que les fournisseurs d'accès fassent payer le service consistant pour les utilisateurs d'avoir un accès prioritaire aux contenus. Pour certains commentateurs, en permettant cette monétisation, la FCC aurait "tué" la "neutralité du Net".

Immédiatement, le Président Barack Obama s'oppose vivement à cette position au nom du principe dit de la "neutralité du net".

Le Washington Post, dans la présentation qu'il fait de cette position du Président la qualifie de "populiste".

Au fond, il s'agit de choisir si l'on préfère favoriser les entreprises qui fabriquent du contenu et du contenant ou bien les moteurs de recherche. Il est vrai que les moteurs de recherche, dont le business modèle repose en grande partie sur ce principe juridique de la "neutralité du net", sont la plupart nord-américaine, comme Google, alors que beaucoup d'entreprises qui transportent le contenu et peuvent donc monétiser le service consistant à y accéder d'une façon prioritaire se repartissent d'une façon plus égale dans le monde, étant notamment implantées en Europe.

Par son arrêt du 23 juillet 2014, MM. B., A. et C., le Conseil d'Etat transmet une question prioritaire de constitutionnalité (Q.P.C.) au Conseil constitutionnel à propos de la conformité de l'organisation procédurale de la Cour de discipline budgétaire et financière au regard du principe constitutionnel d'impartialité et de légalité des sanctions de la Cour de discipline budgétaire et financière (C.D.B.F).

En effet, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a intégré dans le corpus constitutionnel la conception d'impartialité objective telle que la jurisprudence judiciaire et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme l'ont imposé : les organes qui exercent un pouvoir de sanction doivent donner à voir leur impartialité ("impartialité objective") aux tiers qui doivent avoir confiance dans l'organe doté d'un pouvoir de sanction.

En outre et entre autres, le Conseil d'Etat pose au Conseil constitutionnel la question de savoir si la C.D.B.F. ne méconnait pas les principes constitutionnels qui régissent la matière répressive,parmi lesquels le principe non bis in idem. Or, si le Conseil constitutionnel le reconnait, alors, l'on devra considérer que c'est non seulement le cumul des sanctions juridictionnelles qui est interdit, mais encore celui des sanction pénales et administratives, déjà sanctionné par la Cour européenne des droits de l'Homme le 4 mars 2013.

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Lire le billet de blog publié par la suite, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 24 octobre 2014, concluant à la constitutionnalité du dispositif.

Le pouvoir politique a souvent du mal, ou met bien du temps, à entendre les principes du droit, tels que les expriment les juges.

Ainsi, il était bien certain que la procédure de sanction organisée devant l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste (ARCEP), en tant que l'instruction et le jugement n'étaient pas suffisamment distinctes froissaient le principe constitutionnel d'impartialité.

Cela était acquis depuis environ 15 ans. Pourtant, l'organisation perdurait.

Il a suffi qu'un opérateur se fasse sanctionner. Il utilisa la procédure de Question Prioritaire de Constitutionnalité (Q.P.C.) et la décision Numéricable  du 5 juillet 2013 du Conseil constitutionnel vînt déclarer toute la procédure de sanction devant l'ARCEP anticonstitutionnelle, mettant ainsi en difficulté le régulateur.

Il fallu attendre l'0rdonnance du 12 mars 2014 et enfin le décret du 1ier août 2014 pour remettre d'aplomb la procédure de sanction, en rendant cette fois-ci étanches au sein de la Commission des règlements des différents de l'ARCEP les services de l'Autorité en charge de l'instruction de ceux qui se chargent de juger.

Le grand magistrat Pierre Drai avait coutume de dire : "Ne pas respecter le droit coûte cher".

L'on voit ici que cela est vrai aussi pour le Gouvernement qui écrit lois et règlements. Ainsi, pendant des mois, le régulateur a été sans pouvoir, à la grande joie des opérateurs, que l'on sait tacticiens, voire turbulents.

Le New-York Department of Financial Services a proposé au Gouverneur de l'Etat de New-York le 23 juillet 2014 un "plan de régulation" comprenant différents textes visant toute entreprise utilisant de la monnaie virtuelle (bitcoin) sur l'Etat de New-York.

Désormais, une telle entreprise ne pourrait y avoir recours qu'après avoir obtenu de ce Régulateur bancaire étatique une licence ad hoc (bitlicense).

Ici, d'une part le régulateur bancaire prend le pas sur le régulateur des jeux, tant il est vrai que la monnaie est utilisée à d'autres activités et d'autre part la régulation s'établit ex ante au niveau étatique et non pas au niveau fédéral

L'usage du téléphone dans les avions concerne à la fois la régulation aérienne et la régulation des télécommunications : c'est un cas d'interrégulation.

Jusqu'ici, le souci de sécurité porté par la régulation aérienne avait prévalu en France, avec l'interdiction de faire fonctionner les téléphones. Mais une directive européenne fait prévaloir le confort des consommateurs.

Le régulateur français des télécommunications, l'ARCEP, autorise en conséquence les compagnies à faire fonctionner les téléphones. Mais il tient compte de l'impératif de sécurité, en limitant les bandes passantes disponibles à celles qui ne sont pas utilisées par les pilotes.

Cas techniquement réussi d'interrégulation, et l'on peut penser que le régulateur aérien va donc abandonner son interdiction.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Réguler les entreprises cruciales, D., Chron.,2014, p. 1556-1563.

Cet article a été republié dans la Revue brésilienne Revista de Direito mercantil industrial, econônico e financeiro.

Cet article s'appuie sur un Working Paper sur "L'entreprise régulée", qui lui-même a été conçu pour une intervention sur le colloque qui s'est tenu au Collège de France sous la direction d'Alain Supiot sur Actualité de l''entreprise. 

A première vue, on ne régule que les espaces et l’État n’a pas à pénétrer les entreprises.

Mais l’impératif s’inverse lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, ou lorsqu’elle en a le projet, comme dans le cas

Google. L’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne l’effondrement du système; l’entreprise est positivement cruciale si à travers elle le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social.

L’État est alors légitime à pénétrer l’entreprise, pour y faire entendre sa voix, parfois pour y exercer un pouvoir de décision car le dynamisme concurrentiel et le pouvoir de la propriété n’excluent pas la superposition du souci de l’avenir commun, que certains appellent l’intérêt général.

Accéder à l'article.

Référence complète : Petit, B., "Reporting" RSE : un nouveau coup d'épée dans l'eau..., in Revue Environnement et développement durable, Lexis-Nexis, juillet 2014, pp.1-16.

L'annonce d'une prochaine directive européenne instaurant un dispositif-cadre de "reporting" d'informations extra-financières paraît, à première vue, être une bonne nouvelle pour ceux qui défendent le concept de responsabilité sociétale des entreprises. L'espoir naît de voir évoluer le dispositif français, objectivement affecté de plusieurs malfaçons tenant notamment au périmètre trop restreint de l'obligation, à la piètre qualité des indicateurs à renseigner et à l'absence de toute sanction juridique directe en cas de manquement. Pourtant, à lire la proposition directive, l'espoir cède rapidement le pas à la déception, tant le texte européen manque d'ambition et de volonté de promouvoir sérieusement l’éthique d'entreprise. tout laisse à penser qu'une fois encore, les pouvoirs publics ont manqué une belle occasion de conférer, en droit, un peu de substance à ce concept pourtant déterminant pour l'avenir de la planète et le progrès social.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier "MAFR- Regulation & Compliance"

Référence complète : DRUMMOND, France, Répression des abus de marché v. non bis in idem. Perspectives d'évolution, in Mélanges en l'honneur du professeur Nicole Decoopman, coll. "CEPRISCA, PUF, 2014, p.185-196. 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article par le drive de Science po, dans le dossier "MAFR - Régulation".

Référence complète : Chacornac, J., Essai sur les fonctions de l'information en droit des instruments financiers, préface de France Drummond, Dalloz, 2014, 613 p.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire la préface de France Drummond en accédant par le drive au dossier "MAFR - Régulation"

► Référence complète : J. Chacornac, Essai sur les fonctions de l'information en droit des instruments financiers, préf. F. Drummond, Dalloz, Hors collection Dalloz, 2014, 663 p.

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'auteur) : L’information est au coeur du droit financier. De nombreuses règles imposent de multiples obligations d’information aux émetteurs, aux prestataires de services d’investissement et aux investisseurs. Le droit financier sanctionne en outre les abus de marché, et régit l’élaboration des opinions émises par les analystes financiers et les agences de notation.

Face à un tel amas de normes, au carrefour du droit des sociétés, du droit des contrats et du droit répressif, il est nécessaire de déterminer la cohérence d’ensemble du dispositif à même d’en améliorer l’intelligibilité et d’en maîtriser le développement. À cet égard, les justifications du développement de l’information couramment avancées relèvent davantage des théories financières que du droit, et ne rendent pas compte des difficultés auxquelles se heurtent législateur et juge dans l’élaboration et l’interprétation du droit financier.

La cohérence du traitement juridique de l’information doit alors être recherchée à partir de la nécessité d’informer l’ensemble des acteurs sur le risque inhérent aux instruments financiers.

Le droit financier se construit ainsi en s’appuyant sur ces deux fonctions intellectuelles de l’information : sa fonction descriptive et sa fonction prédictive.

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Référence complète : Quéméner, M., Criminalité économique et financière à l'ère numérique, préf. Charpenel, Y. et avant-propos Sordino, M.-Ch., , coll. "Pratique du droit", Économica, 2015, 479 p.

Lire la 4ième de couverture.

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Lire l'avant-propos.

L’expression même d’ « entreprise régulée » peut apparaître comme un contresens : on ne régule qu’un espace qui le requiert en raison de ses défaillances structurelles, et non pas une entreprise qui développe ses activités sur celui-ci. Retour ligne automatique
Mais à la réflexion, il faut parfois « réguler l’entreprise », nécessité qui s’imposera de plus en plus. Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google se présentant comme le futur cerveau mondial. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises.
Cette régulation des entreprises cruciales doit alors prendre la forme d’une présence de la puissance publique et du Politique à l’intérieur de l’entreprise elle-même, afin que l’Etat interfère dans les décisions dont le groupe social subit les conséquences. La régulation peut aller au-delà de la « présence publique », pour prendre la forme du « pouvoir public », l’Etat décidant comme opérateur. Dans de telles conditions de crucialité, la neutralisation de « l’entreprise publique » par le droit de la concurrence doit cesser, l’entreprise publique devant être reconnue comme un instrument de régulation, en distance de la simplicité concurrentielle.

L’expression même d’« entreprise régulée » peut apparaître comme un contresens : on ne régule qu’un espace qui le requiert en raison de ses défaillances structurelles et non pas une entreprise qui développe ses activités sur celui-ci.

Mais à la réflexion, il faut parfois « réguler l’entreprise », nécessité qui s’imposera de plus en plus. Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google, se présentant comme le futur cerveau mondial. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises.

Cette régulation des entreprises cruciales doit alors prendre la forme d’une présence de la puissance publique et du Politique à l’intérieur de l’entreprise elle-même, afin que l’État interfère dans les décisions dont le groupe social subit les conséquences.

La régulation peut aller au-delà de la « présence publique », pour prendre la forme du « pouvoir public », l’État décidant comme opérateur. Dans de telles conditions de crucialité, la neutralisation de « l’entreprise publique » par le droit de la concurrence doit cesser, l’entreprise publique devant être reconnue comme un instrument de régulation, en distance de la simplicité concurrentielle.

Accéder à l'article  publié par la suite en mars 2015.

Référence complète: Règlement (UE) n ° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (UE) n ° 648/2012

Lire le règlement