Matières à Réflexions

L'autorité de régulation des télécommunications nord-américaine (Federal Communications Commission - FCC)  a adopté une position le 5 août 2014 pour admettre que les fournisseurs d'accès fassent payer le service consistant pour les utilisateurs d'avoir un accès prioritaire aux contenus. Pour certains commentateurs, en permettant cette monétisation, la FCC aurait "tué" la "neutralité du Net".

Immédiatement, le Président Barack Obama s'oppose vivement à cette position au nom du principe dit de la "neutralité du net".

Le Washington Post, dans la présentation qu'il fait de cette position du Président la qualifie de "populiste".

Au fond, il s'agit de choisir si l'on préfère favoriser les entreprises qui fabriquent du contenu et du contenant ou bien les moteurs de recherche. Il est vrai que les moteurs de recherche, dont le business modèle repose en grande partie sur ce principe juridique de la "neutralité du net", sont la plupart nord-américaine, comme Google, alors que beaucoup d'entreprises qui transportent le contenu et peuvent donc monétiser le service consistant à y accéder d'une façon prioritaire se repartissent d'une façon plus égale dans le monde, étant notamment implantées en Europe.

Par son arrêt du 23 juillet 2014, MM. B., A. et C., le Conseil d'Etat transmet une question prioritaire de constitutionnalité (Q.P.C.) au Conseil constitutionnel à propos de la conformité de l'organisation procédurale de la Cour de discipline budgétaire et financière au regard du principe constitutionnel d'impartialité et de légalité des sanctions de la Cour de discipline budgétaire et financière (C.D.B.F).

En effet, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a intégré dans le corpus constitutionnel la conception d'impartialité objective telle que la jurisprudence judiciaire et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme l'ont imposé : les organes qui exercent un pouvoir de sanction doivent donner à voir leur impartialité ("impartialité objective") aux tiers qui doivent avoir confiance dans l'organe doté d'un pouvoir de sanction.

En outre et entre autres, le Conseil d'Etat pose au Conseil constitutionnel la question de savoir si la C.D.B.F. ne méconnait pas les principes constitutionnels qui régissent la matière répressive,parmi lesquels le principe non bis in idem. Or, si le Conseil constitutionnel le reconnait, alors, l'on devra considérer que c'est non seulement le cumul des sanctions juridictionnelles qui est interdit, mais encore celui des sanction pénales et administratives, déjà sanctionné par la Cour européenne des droits de l'Homme le 4 mars 2013.

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Lire le billet de blog publié par la suite, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 24 octobre 2014, concluant à la constitutionnalité du dispositif.

Le pouvoir politique a souvent du mal, ou met bien du temps, à entendre les principes du droit, tels que les expriment les juges.

Ainsi, il était bien certain que la procédure de sanction organisée devant l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste (ARCEP), en tant que l'instruction et le jugement n'étaient pas suffisamment distinctes froissaient le principe constitutionnel d'impartialité.

Cela était acquis depuis environ 15 ans. Pourtant, l'organisation perdurait.

Il a suffi qu'un opérateur se fasse sanctionner. Il utilisa la procédure de Question Prioritaire de Constitutionnalité (Q.P.C.) et la décision Numéricable  du 5 juillet 2013 du Conseil constitutionnel vînt déclarer toute la procédure de sanction devant l'ARCEP anticonstitutionnelle, mettant ainsi en difficulté le régulateur.

Il fallu attendre l'0rdonnance du 12 mars 2014 et enfin le décret du 1ier août 2014 pour remettre d'aplomb la procédure de sanction, en rendant cette fois-ci étanches au sein de la Commission des règlements des différents de l'ARCEP les services de l'Autorité en charge de l'instruction de ceux qui se chargent de juger.

Le grand magistrat Pierre Drai avait coutume de dire : "Ne pas respecter le droit coûte cher".

L'on voit ici que cela est vrai aussi pour le Gouvernement qui écrit lois et règlements. Ainsi, pendant des mois, le régulateur a été sans pouvoir, à la grande joie des opérateurs, que l'on sait tacticiens, voire turbulents.

Le New-York Department of Financial Services a proposé au Gouverneur de l'Etat de New-York le 23 juillet 2014 un "plan de régulation" comprenant différents textes visant toute entreprise utilisant de la monnaie virtuelle (bitcoin) sur l'Etat de New-York.

Désormais, une telle entreprise ne pourrait y avoir recours qu'après avoir obtenu de ce Régulateur bancaire étatique une licence ad hoc (bitlicense).

Ici, d'une part le régulateur bancaire prend le pas sur le régulateur des jeux, tant il est vrai que la monnaie est utilisée à d'autres activités et d'autre part la régulation s'établit ex ante au niveau étatique et non pas au niveau fédéral

L'usage du téléphone dans les avions concerne à la fois la régulation aérienne et la régulation des télécommunications : c'est un cas d'interrégulation.

Jusqu'ici, le souci de sécurité porté par la régulation aérienne avait prévalu en France, avec l'interdiction de faire fonctionner les téléphones. Mais une directive européenne fait prévaloir le confort des consommateurs.

Le régulateur français des télécommunications, l'ARCEP, autorise en conséquence les compagnies à faire fonctionner les téléphones. Mais il tient compte de l'impératif de sécurité, en limitant les bandes passantes disponibles à celles qui ne sont pas utilisées par les pilotes.

Cas techniquement réussi d'interrégulation, et l'on peut penser que le régulateur aérien va donc abandonner son interdiction.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Réguler les entreprises cruciales, D., Chron.,2014, p. 1556-1563.

Cet article a été republié dans la Revue brésilienne Revista de Direito mercantil industrial, econônico e financeiro.

Cet article s'appuie sur un Working Paper sur "L'entreprise régulée", qui lui-même a été conçu pour une intervention sur le colloque qui s'est tenu au Collège de France sous la direction d'Alain Supiot sur Actualité de l''entreprise. 

A première vue, on ne régule que les espaces et l’État n’a pas à pénétrer les entreprises.

Mais l’impératif s’inverse lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, ou lorsqu’elle en a le projet, comme dans le cas

Google. L’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne l’effondrement du système; l’entreprise est positivement cruciale si à travers elle le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social.

L’État est alors légitime à pénétrer l’entreprise, pour y faire entendre sa voix, parfois pour y exercer un pouvoir de décision car le dynamisme concurrentiel et le pouvoir de la propriété n’excluent pas la superposition du souci de l’avenir commun, que certains appellent l’intérêt général.

Accéder à l'article.

Référence complète : Petit, B., "Reporting" RSE : un nouveau coup d'épée dans l'eau..., in Revue Environnement et développement durable, Lexis-Nexis, juillet 2014, pp.1-16.

L'annonce d'une prochaine directive européenne instaurant un dispositif-cadre de "reporting" d'informations extra-financières paraît, à première vue, être une bonne nouvelle pour ceux qui défendent le concept de responsabilité sociétale des entreprises. L'espoir naît de voir évoluer le dispositif français, objectivement affecté de plusieurs malfaçons tenant notamment au périmètre trop restreint de l'obligation, à la piètre qualité des indicateurs à renseigner et à l'absence de toute sanction juridique directe en cas de manquement. Pourtant, à lire la proposition directive, l'espoir cède rapidement le pas à la déception, tant le texte européen manque d'ambition et de volonté de promouvoir sérieusement l’éthique d'entreprise. tout laisse à penser qu'une fois encore, les pouvoirs publics ont manqué une belle occasion de conférer, en droit, un peu de substance à ce concept pourtant déterminant pour l'avenir de la planète et le progrès social.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier "MAFR- Regulation & Compliance"

Référence complète : DRUMMOND, France, Répression des abus de marché v. non bis in idem. Perspectives d'évolution, in Mélanges en l'honneur du professeur Nicole Decoopman, coll. "CEPRISCA, PUF, 2014, p.185-196. 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article par le drive de Science po, dans le dossier "MAFR - Régulation".

Référence complète : Chacornac, J., Essai sur les fonctions de l'information en droit des instruments financiers, préface de France Drummond, Dalloz, 2014, 613 p.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire la préface de France Drummond en accédant par le drive au dossier "MAFR - Régulation"

Référence complète : Quéméner, M., Criminalité économique et financière à l'ère numérique, préf. Charpenel, Y. et avant-propos Sordino, M.-Ch., , coll. "Pratique du droit", Économica, 2015, 479 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'avant-propos.

► Référence complète : J. Chacornac, Essai sur les fonctions de l'information en droit des instruments financiers, préf. F. Drummond, Dalloz, Hors collection Dalloz, 2014, 663 p.

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'auteur) : L’information est au coeur du droit financier. De nombreuses règles imposent de multiples obligations d’information aux émetteurs, aux prestataires de services d’investissement et aux investisseurs. Le droit financier sanctionne en outre les abus de marché, et régit l’élaboration des opinions émises par les analystes financiers et les agences de notation.

Face à un tel amas de normes, au carrefour du droit des sociétés, du droit des contrats et du droit répressif, il est nécessaire de déterminer la cohérence d’ensemble du dispositif à même d’en améliorer l’intelligibilité et d’en maîtriser le développement. À cet égard, les justifications du développement de l’information couramment avancées relèvent davantage des théories financières que du droit, et ne rendent pas compte des difficultés auxquelles se heurtent législateur et juge dans l’élaboration et l’interprétation du droit financier.

La cohérence du traitement juridique de l’information doit alors être recherchée à partir de la nécessité d’informer l’ensemble des acteurs sur le risque inhérent aux instruments financiers.

Le droit financier se construit ainsi en s’appuyant sur ces deux fonctions intellectuelles de l’information : sa fonction descriptive et sa fonction prédictive.

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L’expression même d’ « entreprise régulée » peut apparaître comme un contresens : on ne régule qu’un espace qui le requiert en raison de ses défaillances structurelles, et non pas une entreprise qui développe ses activités sur celui-ci. Retour ligne automatique
Mais à la réflexion, il faut parfois « réguler l’entreprise », nécessité qui s’imposera de plus en plus. Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google se présentant comme le futur cerveau mondial. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises.
Cette régulation des entreprises cruciales doit alors prendre la forme d’une présence de la puissance publique et du Politique à l’intérieur de l’entreprise elle-même, afin que l’Etat interfère dans les décisions dont le groupe social subit les conséquences. La régulation peut aller au-delà de la « présence publique », pour prendre la forme du « pouvoir public », l’Etat décidant comme opérateur. Dans de telles conditions de crucialité, la neutralisation de « l’entreprise publique » par le droit de la concurrence doit cesser, l’entreprise publique devant être reconnue comme un instrument de régulation, en distance de la simplicité concurrentielle.

L’expression même d’« entreprise régulée » peut apparaître comme un contresens : on ne régule qu’un espace qui le requiert en raison de ses défaillances structurelles et non pas une entreprise qui développe ses activités sur celui-ci.

Mais à la réflexion, il faut parfois « réguler l’entreprise », nécessité qui s’imposera de plus en plus. Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google, se présentant comme le futur cerveau mondial. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises.

Cette régulation des entreprises cruciales doit alors prendre la forme d’une présence de la puissance publique et du Politique à l’intérieur de l’entreprise elle-même, afin que l’État interfère dans les décisions dont le groupe social subit les conséquences.

La régulation peut aller au-delà de la « présence publique », pour prendre la forme du « pouvoir public », l’État décidant comme opérateur. Dans de telles conditions de crucialité, la neutralisation de « l’entreprise publique » par le droit de la concurrence doit cesser, l’entreprise publique devant être reconnue comme un instrument de régulation, en distance de la simplicité concurrentielle.

Accéder à l'article  publié par la suite en mars 2015.

Référence complète: Règlement (UE) n ° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant le règlement (UE) n ° 648/2012

Lire le règlement

Référence complète: Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE

Lire la directive 

Ce working paper  a été établi pour servir de base à l'article publié dans l'ouvrage Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée,  volume 2014 paru dans la collection Le Rapport Moral sur L'argent dans le Monde.

Il développe l'idée que l'on a l'impression que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit !

Mais en réalité, l'on doit considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense.

Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes.

C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie.

Le juriste ne peut qu'être aussi chagriné que le financier.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Après la Loi Bancaire, le droit bancaire au milieu d'un gué, in 30 ans de Loi bancaire, Revue Banque & Droit, hors série, mars 2014, p. 88-94.

Cet article s’appuie sur une série de contributions, dont il fait la synthèse. Son objet est donc très général. Il fait le point sur les 30 ans qui se sont écoulés depuis l’adoption de la "Loi Bancaire" du 24 janvier 1984 et s’efforce de mesure ce vers quoi s’oriente la matière.

Il s'appuie lui-même sur un  working paper élaboré pour construire le rapport de synthèse présenté lors du colloque.

A partir des diverses contributions, ce travail sur l’évolution du droit bancaire mesure que deux logiques sont en articulation, plus ou moins harmonieuses, entre l’organisation par la loi des relations contractuelles bilatérales entre la banque et ses clients, d’une part, et le souci de préservation du système bancaire et financier, d’autre part. La prévalence de celui-ci se marque de plus en plus, le droit financier semblant absorber alors le droit bancaire.

Pour que la sécurité juridique ne souffre pas de cette transformation, l’essentiel est que l’on conserve des définitions solides, dont la première est de savoir ce qu’est une banque.


Accéder à l'article.

Accéder au Working Paper, plus complet et plus explicite, avec notes de bas de page.

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les décisions des juges et des régulateurs favorisent-elles la compétitivité des entreprises françaises ?", in Revue Droit & Affaires, La compétitivité de la règle de droit, 11ième vol., Université Panthéon-Assas, avril 2014, p.140-157.

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►Résumé de l'article : l'essentiel pour qu'une entreprise et/ou une place puissent se développer tient à ce qu'elle puisse anticiper.

Parce que le sujet porte sur le juge et le régulateur, et non pas sur toutes les sources du droit, ce qui mènerait sinon à traiter du thème de la sécurité juridique, il convient de déterminer ce que les entreprises sont en droit d'attendre d'un juge ou d'un régulateur.

Une entreprise est en train d'attendre de ceux-ci qu'ils ne soient pas "discrétionnaires", car ils n'ont pas de légitimité à l'être et l'effet de surprise est nuisible à l'économie.

Pour éviter des marges excessives de discrétion, il est inutile de fait de contrôler le juge, car il est lui-même le contrôleur et l'on s'épuise à chercher le gardien du gardien.

Le seul moyen est l'observation par l'autorité de régulation et par les juridictions d'une cohérence de principes auxquels elles se tiennent.

Dans le vocabulaire nord-américain, cela est désigné comme la "doctrine" des administrations et des cours.

Ainsi, la compétitivité de l'économie française sera favorisée par les régulateurs et par les juges, non pas parce qu'ils seraient plus doux, cléments et libéraux, mais parce qu'ils se tiendraient à une doctrine, laquelle réduiraient leur marge de discrétion, qui est la pire des choses pour la sécurité des investissements et de l'action vers le futur, définition même de l'entreprise.

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Lire la quatrième de couverture du volume dans lequel la contribution a été publiée.

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🧮 lire la présentation du colloque, son programme et la présentation de l'intervention orale, dont les slides.

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📝lire l'article

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🚧Lire le document de travail à partir duquel la présentation orale a été construite, duquel l'article a été tiré. Ce Working Paper a été ultérieurement mis à jour, en fonction de l'activité, les dates de mises à jour étant alors successivement mentionnées

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Référence complète : Verdure, Ch., La conciliation des enjeux économiques et environnementaux en droit de l'Union européenne, analyse appliquée au secteur des déchets, préface de Nicolas de Sadeleer, coll. "Droit & Économie", LGDJ - Lextenso éditions, 2014, 425 p.

Il s'agit du 22ième volume publié dans la collection "Droit et Économie".

La protection de l'environnement et le développement économique constituent des défis d'importance majeure au sein de notre société contemporaine. Chacun de ces domaines influence l'évolution et l'efficience de l'autre, de sorte que c'est leur interaction même qui se pose aujourd’hui comme un enjeu central de leur avenir propre et commun.

Le présent ouvrage vise à examiner, par une approche inédite, cette interaction en droit de l'Union européenne. L'analyse de cette problématique actuelle, ancrée dans une étude détaillée de la législation et de la jurisprudence de l'Union européenne est, en particulier, effectuée au départ d'un secteur emblématique des principaux enjeux de cette interaction : le secteur des déchets.
À cet égard, l'ouvrage met en exergue l'émergence d une nouvelle conception du déchet, qui revêt une composante environnementale et une composante économique, amenées à coexister, en droit, dans le respect du principe d'intégration et de développement durable, au travers d'un nécessaire mécanisme de conciliation.
La mise en œuvre de ce mécanisme de conciliation est examinée, de manière originale, tant au sein du droit de l'environnement que du droit de la concurrence.
L'analyse ainsi effectuée est systématiquement appliquée au secteur des déchets, lequel n'avait fait l'objet, jusqu à présent, d'aucune étude réalisée sous cette perspective.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

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