🚧 Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance

  D'une façon étonnante, c'est souvent sur un ton querelleur, courroucé, mécontent, que l'on parle de prime abord de la Compliance, surtout lorsque celle-ci prend une forme juridique, car  on présente le Droit de la Compliance comme un ensemble de sanctions qui viennent de loin, le Droit de la Compliance relevant techniquement du Droit pénal international, et qui frapperaient à la fois très fortement, ce qui justifie qu'on s'y intéresse, et très illégitimement, ce qui appelle une protestation vigoureuse. A partir d'un tel point de départ, le Droit semblant donc ne prendre sa part dans la Compliance que pour accroître sa brutalité injuste, le Droit est présenté comme ce qui prolongerait la guerre entre les États pour mieux frapper cette sorte de population civile que serait les entreprises..., dans une nouvelle sorte de "guerre totale planétaire"📎!footnote-2490... Le vocabulaire de la guerre est constamment manié📎!footnote-2507.

Concevoir ainsi, c'est déjà épuiser ses forces ; c'est déjà les concentrer sur un point particulier et ignorer toute la puissance de la branche du Droit bien plus vaste qu'est le Droit de la Compliance et dont nous avons besoin par ailleurs. 

Pourquoi tant de détestation, qui vient assez spontanément, liée à une telle présentation ? Parce que si l'on pense que, grâce à la puissance du Droit, la Compliance serait le moyen, enfin trouvé, pour un État de se mêler des affaires des autres États afin de servir ses intérêts propres, englobant dans celui-ci ceux des entreprises relevant de son Ordre juridique, d'aller faire la guerre aux autres États et aux entreprises dont ceux-ci se soucient sans avoir même à la leur déclarer dans les formes. En cela, le Droit de la Compliance serait en lui-même une méconnaissance de la Souveraineté.

Le Droit de la Compliance permettrait enfin à un État pas même stratège, juste plus malin et plus fort, de sortir de son territoire pour aller régenter les autres, en enrôlant le monde entier dans un affrontement qui lui était propre contre un Etat particulier sans avoir à demander l'acceptation des autres États. Ce comportement est alors qualifié comme une atteinte à la souveraineté des autres États📎!footnote-2491 .

La "Souveraineté" des États est un "lieu commun de la littérature juridique"📎!footnote-2531, visant l'État en tant qu'il est indépendant, puissant et source des règles qui régissent ses sujets de droit. C'est ici l'indépendance qui est plus particulièrement contrariée. L'atteinte qui y serait faite parait d'autant plus exaspérante que cela serait fait en outre sous couvert de vertu et de bons sentiments, par exemple dans l'embargo décrété par les États-Unis sur l'Iran. Non seulement l'Etat méconnait la souveraineté, mais il ne l'admet pas et pose que c'est bien au nom du Droit qu'il le fait et exige la collaboration active de tous les autres, en l'absence pourtant de l'expression d'une volonté préalable de leur part dans ce sens, le Droit de la Compliance étant donc ce qui permet l'effectivité de l'ensemble. 

 Ainsi on ne compte plus dans les écrits qui décrivent le Droit de la Compliance comme un bas stratagème, l'utilisation d'expressions comme "cheval de Troie", "guerre économique", etc. Cela devient un point central des études, le Droit de la Compliance n'étant parfois plus présenté que comme un moyen d'aller dicter à des sujets de droit qui relèvent pourtant d'autres systèmes juridiques leurs comportements et de les sanctionner pour y avoir manqué, tous les autres sujets techniques de Compliance étant comptés pour rien.

En outre, dès l'instant que le terme d' "extraterritorialité" est lâché, il faudrait donc laisser là la technique juridique en ce qu'elle contraint ceux qui manient les règles, dimension juridique qui serait bonne pour les naïfs qui ne sauraient pas ce qu'est la vraie politique. Il faudrait donc avant tout "compter le nombre de divisions de part et d'autre, notamment de divisions juridiques amassées de chaque côté des frontières, puis constater que seuls les États-Unis auraient eu l'ingéniosité d'en compter beaucoup, avec leur armada de juges, de procureurs et d'avocats, tous alliés. 

La solution consisterait alors à en aligner le plus possible en "réaction", afin de mieux bloquer l'assaut. Les lois de blocage seraient donc l'issue heureuse sur la construction de laquelle il faudrait se concentrer. D'ailleurs, lil est dit que là où le Droit de la Régulation et de la Compliance progresse, les souverainetés reculeraient📎!footnote-2499. Par réaction, en bloquant cette invasion par le Droit, cette "souveraineté" serait enfin restaurée. Ce fût le titre même du rapport parlementaire dit "Gauvain" de 2019, Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale, puisque l'Europe avait été envahie, par surprise par quelques textes célèbres (FCPA) et quelques cas (BNP Paribas) dont l'évocation pour l'oreille française sonne comme un Waterloo. 

Le Droit de la Compliance ne serait donc qu'une morne plaine...

Mais est-ce ainsi que l'on doit appréhender la notion de Souveraineté ? La question dite de "l'extraterritorialité du Droit de la Compliance" n'a-t-elle pas été totalement biaisée par la question, certes importante mais aux contours à la fois très précis et très spécifiques, des embargos, qui n'a quasiment pas de rapport avec le Droit de la Compliance, lequel n'a que peu de points de contact avec les "sanctions économiques" ?

La première chose à faire est donc d'y voir plus clair dans cette sorte de pugilat de l'extraterritorialité, en isolant la question des embargos des autres objets qui ne doivent pas appréciés de la même façon (I).

Cela fait, il apparaît que là où le Droit de la Compliance est requis, la grande chance est précisément qu'il est effectivement indifférent au territoire : parce qu'il intervient là où le territoire, au sens très concret de la terre dans laquelle on s'ancre et l'on marche, n'est pas toujours présente dans la situation à régir, situation a-territoriale à laquelle nos esprits ont tant de mal à s'adapter 📎!footnote-2532 et qui pourtant désormais est la situation la plus commune (numérique), la plus puissante (finance), la plus prometteuse (spatial)📎!footnote-2533.

Posons que nous voulons que l'idée de civilisation y demeure ou s'y ancre📎!footnote-2534 : il faut pour cela que la notion de "limite" y soit centrale. Or, la souveraineté est liée non pas à la toute-puissance, ce sont les petits-enfants et les tyrans qui croient cela, elle est au contraire liée à la notion de limites. Certes la frontière exprime cela puisqu'elle limite l'aptitude d'autres à entrer. Mais cela ne suffit pas à exprimer ce qu'est la souveraineté : une zone ne peut être l'objet d'une souveraine que si elle peut être limitée en ce que la puissance de ceux qui y agissent est limitée par des règles, des méthodes et des pouvoirs. Or, s'il s'agit d'une zone sans territoire, plus aucun Etat ne peut plus vraiment prétendre être souverain, comme plus aucun individu ne peut plus prétendre être autonome. C'est pourquoi l'espace numérique a été longtemps présenté comme ce qui arrête l'idée même de souveraineté de tout Etat, c'est-à-dire ce qui arrête l'Etat, au bénéfice de la toute-puissance des plus forts qui y sont.

C'est l'enjeu des espaces financier, numérique et spatial.  Si c'est le Droit de la Compliance qui peut apporter ces limites alors c'est bien lui qui est porteur de Souveraineté, comme on est en train de le voir dans la construction notamment de l'Europe numérique souveraine, la Compliance est alors la voie juridique de Régulation qui limite la toute-puissance des opérateurs sans se soucier de leur implantation.

L'on doit alors lier la définition même du Droit de la Compliance en ce qu'il prend sa normativité dans des "buts monumentaux", qui sont des buts de nature politique, la prétention à la Souveraineté et ce qui pourrait faire le lien entre les deux, à savoir un Principe de Proximité Systémique active (II).

En effet, la limite avait été naguère naturellement donnée aux êtres humains par le territoire, le sol sur lequel nous marchons et la frontière sur laquelle nous butons et qui nous protège de l'agression, la limite avait été naturellement donnée aux êtres humains par la mort et l'oubli dans lequel finissent par tomber notre corps et notre imagination. La technologie efface désormais l'une et l'autre de ces limites naturelles. Le Droit était le reflet même de ces limites, puisqu'il était construit sur l'idée de vie et de mort, avec cette idée comme quoi par exemple l'on ne pouvait plus continuer à vivre après notre mort, mais les concepteurs d'algorithmes dans l'espace numérique promettent de remettre en cause cela.

Notre Droit avait de la même façon "naturelle" reflété les frontières terrestres, puisque, le Droit international public  veillait à ce que chaque sujet souverain reste dans ses frontières terrestres et n'aille au-delà qu'avec l'accord des autres, le Droit international public organisant à la fois l'accueil amical de l'autre, par les traités et la diplomatie, comme l'entrée inamicale, par le Droit de la guerre, tandis que le Droit international privé accueille les Droits étrangers si un élément de rattachement est déjà présent dans la situation. Encore faut-il qu'il y ait un sol.

La complexité des règles et la subtilité des solutions particulières ne modifient la solidité de cette base-là, rattachant toujours le Droit à la réalité matérielle des choses de ce monde, notamment de nos corps, qui apparaissent et disparaissent et notre "être" juridique avec eux, et la terre quadrillée par des frontières. Les frontières ont toujours été franchies, le Droit du commerce international n'étant qu'une traduction économique et financière de ce goût naturel des voyages qui ne remet pas en cause le territoire, les êtres humains passant de l'un à l'autre.

Mais le global est arrivé📎!footnote-2535, non pas seulement dans ses opportunités mais dans des risques globaux dont la naissance, le développement et le résultat ne sont pas maîtrisés et dont il n'est pas pertinent de ne songer qu'à réparer les dégâts Ex Post car l'enjeu est aujourd'hui d'éviter que les risques ne dégénèrent en catastrophe systémique colossale. C'est l'objet même du Droit de la Compliance, apparu dans le secteur bancaire et financier : viser l'avenir catastrophique pour qu'il n'advienne pas. Que faire si le territoire se dérobe et si l'hubris saisit les êtres humains qui prétendraient que la technologie pourrait fabriquer les nouvelles ailes conduisant quelques fortunés vers le soleil de l'immortalité ? Nous pourrions aller vers un monde à la fois catastrophique et sans limite, deux qualificatifs que les penseurs classiques estimaient identiques.

Le Droit étant ce qui apporte de la mesure, c'est-à-dire des limites dans un monde qui par la technologie promet à quelques-uns la délivrance de toutes ces limites "naturelles", pourrait, par la nouvelle branche du Droit de la Compliance, insérer de nouveau des limites à un monde qui, sans cet apport, deviendrait démesuré, les uns pouvant disposer des autres sans aucune limite : ce faisant le Droits de la Compliance deviendrait alors un instrument de Souveraineté, en ce qu'il pourrait imposer des limites, non pas par impuissance mais au contraire par la force du Droit. C'est pourquoi il est si expressément lié au projet politique de "souveraineté numérique", là où il n'y a pas de territoire. 

Pour renouveler ce rapport entre le Droit et la Souveraineté, où les Autorités publiques et la volonté politique prennent une nouvelle place, il faut penser de nouveaux principes. Il est ici proposé un nouveau principe : celui de la "proximité", qui doit être inséré dans le Droit Ex Ante et systémique qu'est le Droit de la Compliance. Ainsi inséré, le Principe de Proximité peut être pensé sans recourir à la notion de territoire (puisqu'il s'agit de l'injecter dans des zones sans territoire) en se saisissant de ce qui est "proche" ce qui est proche systémiquement, dans le présent et dans le futur, ce qui correspond à la définition même du Droit de la Compliance, Droit systémique ayant pour objet l'Avenir pour des limites y soient posées, afin que ces zones deviennent "souveraines". 

I. LA MAUVAISE QUERELLE DITE DE 'L'EXTRATERRITORIALITÉ" DU DROIT DE LA COMPLIANCE

Lorsque l'on parle de l'extraterritorialité du Droit de la Compliance, l'on vise le plus souvent non pas le Droit de la Compliance dans son ensemble mais un cas bien particulier : les sanctions économiques infligées par les Autorités américaines à des entreprises qui ne relevaient pas du Droit américain, sanctionnées pour avoir participé à des opérations économiques dans lesquelles pourtant aucun élément de rattachement ne permettait classiquement de revenir vers ce Droit-là : le financement ou le transfert de flux financiers correspondant à des opérations économiques dans lesquelles un pays frappé par un embargo unilatéralement décrété par les Etats-Unis avait été émis. Mais il s'agit d'un cas très spécifique (A).  Il en a résulté un amalgame avec l'ensemble des autres sujets, la sanction économique n'étant qu'un régime du Droit de la Compliance, la contamination ayant touché tout le Droit de la Compliance (B).

A. LA NÉCESSITE D'APPRÉCIER D'UNE FACON CRITIQUE MAIS CIRCONSTRICTE LE MANIEMENT DU DROIT POUR ASSEOIR LES DÉCISIONS NATIONALES D'EMBARGOS DÉFENDANT UN INTÉRET PROPRE

Tandis qu'une règle émise par un Etat ne peut s'imposer qu'à ses sujets de droit, un embargo par nature ne peut être vraiment efficace que s'il est appliqué par le monde entier. C'est pourquoi les Etats-Unis, parce qu'ils sont les plus forts, ont eu tendance à ordonner à tous de respecter des embargos qu'ils avaient seuls décrétés, même s'il n'avait pas été relayé par les autres Etats souverains (1). Pour poursuivre sur cette "extraterritorialité" de l'émission de la règle, la sanction pour la violation de l'embargo par quiconque, quand bien même celui-ci n'est pas le fait de leur sujet de droit, était logique (2). Mais le Droit international public requiert l'accord des autres Etats et récuse cet unilatéralisme, ce qui justifie la réaction violente contre les sanctions adoptées en matière d'embargos, ce cas ne présentant pas de dimension systémique (3). 

1. L'injonction juridique interne émis par les États-Unis à l'encontre de tout sujet de droit de se conformer à sa volonté propre d'embargos sur un autre État le contrariant

Dans ses rapports avec les autres sujets souverains de la sphère internationale, un État peut décréter qu'il bloque toute relation avec un autre, en adoptant un acte d'embargo qui vise un autre État, les sujets de droit soumis au premier État ne pouvant plus licitement commercer avec le second. Il s'agit alors d'une forme très adoucie de la guerre, dont le blocus fut la première forme. Les embargos relèvent des "sanctions économiques internationales", dont le maniement est régi par le Droit International public. 

Si un embargo n'est pas émis par une institution de Droit Public International, comme l'ONU ou l'Europe, et qu'il ne s'agit que d'un acte législatif, voire administratif, interne, relevant alors d'un acte de politique internationale bilatéral, les autres sujets de droit souverains, que sont les autres États, ne sont pas liés par un tel embargo, pas plus que ne le sont les sujets de droit relevant de ces autres États. 

La perspective légale change si cette adoption unilatérale s'autorise à viser tous les sujets de droit du monde entiers. Cela est contraire à l'hypothèse kelsénienne qui ne permet à un Législateur (au sens matériel de ce terme) de n'imputer un effet juridique qu'à l'égard des sujets de droit relevant de l'ordre juridique au sein duquel l'acte est adopté, à prétendre l'imposer à tous les sujets de droit de la planète.

En effet, ce qui est convenu d'appeler l'effet erga omnes des lois et règlements est notamment bloqué par les frontières entre lesquelles l'ordre juridique se déploie et ne vise que l'ensemble des sujets de droit relevant de cet ordre juridique particulier, l'espace international étant le lieu où s'ajustent et s'affrontent les ordres juridiques et n'en constituant pas un lui-même. Le Droit international n'existe en partie que parce que le Droit global n'existe pas.

Mais l'objet même de l'embargo est de produire l'isolement de l'État frappé : il faut donc produire un effet au-delà des deux États concernés. C'est pourquoi les embargos ne devraient avoir pour auteur que des institutions internationales, comme l'ONU ou que l'Etat émetteur soit à ce point indispensable à l'Etat frappé pour qu'il soit significativement affecté. Sinon, cela fera la fortune des entreprises des autres Etats. C'est pourquoi il est souvent souligné que les sanctions économiques, dont le seul objet est de frapper, sont inefficaces... C'est pourquoi si l'embargo n'est émis que par un seul État, celui-ci, soit à contredire la notion même d'embargo, va y attacher un effet extraterritorial et par voie de conséquence attacher aux sanctions de sa violation un même effet d'extraterritorialité. 

2. L'édiction de "sanctions économiques" pour rendre efficace un embargo unilatéralement décrété 

L'histoire politique des Etats-Unis est jalonnée de décisions législatives adoptant des "sanctions économiques" visant un Etat considéré comme hostile et à ce titre frappé d'embargo, par exemple Cuba en 1962. Mais par nature les entreprises ne relevant pas de l'ordre juridique américain n'ont été soumis à cette contrainte de ne pas entrer en commerce avec Cuba tant que les Autorités publiques de leur propre ordre juridique n'avaient émis une volonté pour adhérer à cet embargo. 

Plus d'une dizaine de pays sont ainsi frappés par la législation américaine, comme la Corée du Nord, Cuba, l'Iran, la Syrie, le Soudan, le Venezuela, le Nigeria, la Tanzanie, la Birmanie, le Kirghizstan, la Birmanie, la Somalie, la Lybie. 

L'exercice relève donc pleinement du Droit international public, puisqu'il faut que l'embargo obtienne l'adhésion de plusieurs États possibles, ou d'institutions internationales (comme l'ONU), ou de zones juridiques intégrées (comme l'Union européenne) pour qu'il soit efficace, afin que le pays soit effectivement étouffé, sinon le pays ayant édicté un embargo ne montre que sa faiblesse, et le pays frappé d'embargo sa force. 

En outre, l'embargo est le plus souvent ciblé, par exemple une interdiction d'exporter un type de marchandises, notamment les armes, pour ne pas frapper la population, mais l'État. Le "programme pétrole contre nourriture" appliqué à l'Irak est une forme sophistiquée de cela. 

Pour que la "sanction économique" que constitue l'embargo soit efficace, il faut aussi "sanctionner" tous les relais extérieurs qui concrètement vont aider à alimenter le pays dont la décision politique interne d'isolement a été adoptée. Il s'agit donc de "sanctions économiques" que l'on pourrait dire en cascades : celui qui aidera par exemple l'Iran en commerçant avec l'Iran devra être puni pour que la faiblesse de l'Iran perdure ; celui qui aidera celui qui commerce avec l'Ira devra également entre puni pour que la faiblesse del 'Iran perdure. Ce raisonnement en régression à l'infini peut continuer ainsi, puisqu'à l'épuisement du pays ennemi et met les banques en première ligne du système.

Cette réalité concrète explique que la question des embargos

 ne doit être mélangée avec aucune autre "sanctions économiques"📎 !footnote-2492 ni aucune autre technique de Droit de la Compliance📎 !footnote-2493. En effet, l'enjeu n'est en raison un enjeu systémique, mais l'affaiblissement d'un État ennemi. A l'inverse, lorsqu'il s'agit de lutter contre la corruption, le blanchiment, le terrorisme, le déséquilibre climatique, l'inégalité entre êtres humains, il s'agit d'enjeux systémiques globaux auxquels un effet extraterritorial est naturel📎.!footnote-2495

Mais s'il s'agit d'embargos déclarés par un État contre un autre État qui est son ennemi, cet enjeu systémique n'existe pas et une portée réellement erga omnes ne peut se justifier. Cela n'est pas juridiquement tenable et mérite critique. Les réactions furent donc violentes.

3. La réaction violente contre l'adoption de sanctions à portée extraterritoriale pour contrariété à une législation nationale protégeant un intérêt propre

Des textes adoptés aux États-Unis, soit par des lois soit par des ordonnances présidentielles, interdisent ainsi aux entreprises du monde entier de faire du commerce avec les pays ainsi visés comme ennemis. 

C'est ainsi qu'arriva la condamnation de la BNP parce que celle-ci avait, via sa filiale Paribas situé en Suisse, opéré les flux financiers correspondant à des contrats avec le Soudan, pays frappé par un embargo unilatéral à portée concrètement erga omnes mondial. 

Dans la décision qui fît tant de bruit, aussi bien dans les analyses techniques📎!footnote-2496, dans la presse générale et dans l'opinion publique européenne et française, deux éléments choquèrent tout particulièrement. En premier lieu, l'absence de rattachement. En effet, l'opération économique elle-même ne concernait que des opérateurs non-américains et l'opérateur bancaire ne l'était pas davantage. L'unique élément de rattachement allégué par les Autorités américaines était l'usage fait du dollar, impliquant l'intervention de chambres de compensation opérant aux Etats-Unis. L'on y a vu un sophisme juridique.

En second lieu, même si tous y virent une sanction, celle-ci ne fut pas techniquement prononcée par un juge prononçant une peine : ce fut une sorte d'accord conclu avec différentes autorités de poursuites et de régulations en juillet 2014, accord approuvé par le juge le 1ier mai 2015. Ce modèle, repris en France par la Convention judiciaire d'intérêt public insère dans un échange de volonté une amende qui ne résulte pas du prononcé unilatéral qui caractérise une sanction. C'est pourquoi l'on y a vu le résultat d'un chantage. 

Tout fit dit, pour affirmer que ce procédé s'il prenait une forme juridique était tout sauf du Droit📎!footnote-2497., qu'il s'agissait d'accords qui n'étaient le résultat d'un tel rapport de violence qu'ils étaient en dessous même du Droit des contrats📎!footnote-2498. 

B. LA CONTAMINATION DÉSASTREUSE DÉCLENCHÉE PAR UN CAS PARTICULIER CRITIQUABLE 

De passant du particulier au général, il s'est passé comme une série de contaminations, qui a comme ligué contre le Droit de la Compliance. La première contamination a consisté à confondre le Droit de la Compliance et le Droit américain lui-même, qualifié d'extraterritorial, l'ensemble étant vu comme une sorte d'invasion de la Common Law (1). Cela a eu pour première conséquence néfaste, alors qu'on lie si souvent Compliance et Globalisation une perspective réduite à la relation entre les Etats-Unis et l'Europe (2), la seconde conséquence néfaste étant de concevoir l'évolution souhaitable du Droit de la Compliance en "réaction" à cela (3), le résultat global  étant donc d'oublier que le monde existe, porteur de risques globaux, voire qu'on peut lui imprimer des ambitions globales. Les perspectives liées au Climat viennent le rappeler, la souveraineté n'étant alors plus définie que comme le fait de pouvoir exclure mais comme le fait de pouvoir réaliser et de disposer de l'Avenir, y compris de l'Avenir global (4). Pour l'instant, nous le voyons peu et c'est pourquoi le Droit de la Compliance, parce qu'il est lié à cette nouvelle conception de la Souveraineté, de nature politique, va progresser davantage par les questions climatiques, où il faut trouver des solutions que par les discussions de droit pénal dans lesquelless chacun veille à rester chez maître chez lui.

1. La confusion entre le Droit de la Compliance et ce qui fut désigné comme "l'extraterritorialité du droit américain

A partir de ce cas si singulier de la déclaration unilatérale d'embargos par les États-Unis avec déclaration d'un effet universel de ceux-ci, y compris pour des opérations ou des opérateurs économiques et financiers sans rattachement avec l'ordre juridique américains, la protestation s'élargit sur ce qui a été désigné comme "l'extraterritorialité du Droit américain". 

Par un premier rapport de l'Assemblée Nationale, dite "Lellouche - Berger", publié en 2016 sur L'extraterritorialité de la législation américaine, les parlementaires ouvrent leur analyse par les affaires BNP Paribas et Alstom, corrélant directement cette dernière sanction, prononcée pour fait de corruption, à la prise de contrôle d'une branche d'activité par General Electric. Le ton est donné : il n'y aurait peu de juridique, mais principalement des rapports de force, les Etats-Unis étant plus perspicaces que d'autres pour avoir mis la flèche du Droit à leur arc afin de mieux viser l'Europe.  Les auteurs du rapport estiment que cela relève d'une "certaine conception du droit", utilisé comme outil stratégique de domination. Mais c'est bien à partir de législations "particulières", à savoir les embargos et le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que le rapport développe ses critiques sur le fait que ces mécanismes frappant tout le monde permettent d'organiser au profit du Trésor américain un véritable "racket" (le terme est utilisé) dont les principales victimes sont européennes. 

A partir d'un cas éminemment critiquable, à savoir celui des embargos où effectivement les éléments de rattachement au Droit américain manquaient📎!footnote-2501, c'est un regard critique très général sur le Droit américain qui fut porté, les buts dont il s'agit étant mêlés, celui de lutte contre la corruption n'étant pas distingué de celui de l'effectivité d'un embargo, alors qu'un embargo est lié à un but visant un phénomène particulier (l'isolement d'une partie géographique du monde) tandis que la lutte contre la corruption repose sur l'idée que celle-ci est construite sur des réseaux corruptifs qui dépasse des frontières. Le postulat est alors une sorte de mensonge du Législateur national qui feindrait de poursuivre la corruption alors qu'il ne viserait qu'à racketter, postulat pour le renversement duquel il est bien difficile de rapporter la preuve.

Le ton fut plus net encore dans le rapport de l'Assemblée Nationale dit "Gauvain", dont le titre est un programme :  Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale. La souveraineté est donc l'enjeu. Dans ce qui est présentée comme une "guerre" perdue, elle doit être restaurée.

S'il ne s'agissait que d'une question d'hubris entre législateurs, cela ne serait pas dommageable, mais cette confusion autour de l'arbre, critiquable, des embargos unilatéralement décrétés par les Etats-Unis contre un pays avec un effet mondialement erga omnes a endommagé la forêt solide du Droit de la Compliance tout entière, Droit de la Compliance dont nous avons justement besoin pour exprimer une souveraineté. 

Les conséquences néfastes sont multiples.

2. La première conséquence néfaste : penser le Droit de la Compliance comme un rapport systémique entre les seuls États occidentaux

C'est ainsi qu'à partir de ces cas particuliers, l'on oppose souvent comme deux mondes qui s'opposent le Droit continental de l'Europe et le Droit de Common Law des Etats-Unis, notamment dans sa dimension probatoire📎 !footnote-2508. Dans l'analyse de ce rapport le Droit britannique est étrangement peu évoqué alors qu'il est le creuset du Droit de Common Law et demeure partie de l'Europe. 

Or, il est souvent évoqué qu'il s'agit aussi d'une sorte de défaite des systèmes juridiques de Droit romanistes face à un common law triomphant. C'est alors la guerre des systèmes juridiques qui est plus globalement visée.

3. La seconde conséquence néfaste : penser l'ensemble du Droit de la compliance comme ce qu'il faut au mieux chasser le Droit américain, au minimum le contrer, au pire le copier

Le premier train de désirs exprimés serait de contrer ce qui serait impérialisme américain, dans une définition de la souveraineté comme exclusion de l'autre.

Le deuxième train de solutions proposées consiste à "contrer" les Etats-Unis, en les bloquant, par la réactivant du système des "lois de blocage", la loi du 26 juillet 1968 trouvant ainsi une "actualité inattendue"📎!footnote-2505, pouvant être utilisée puisqu'elle protège les intérêts nationaux contre la dissémination d'informations pouvant porter atteinte à la sécurité et contre l'immixtion d'autorités étrangères dans les enquêtes sur des opérateurs français, pour en laisser la seule compétence aux organismes français, ce qui ramène à l'exclusivité du lien entre le Droit pénal, l'Etat et la souveraineté nationale. . soit en les rendant plus effectives, soit en améliorant la substance. Ainsi le règlement n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996, tel que notamment interprété par la Cour de justice dans son arrêt du 24 décembre 2021, Melli Bank c/Telekom Deutschland, opérant un blocage au niveau européen a fait l'objet d'une semblable attention. 

Le troisième train de solutions consiste à recopier en grande partie le Droit américain car, tant qu'à être puni, autant l'être par soi-même selon ses propres règles, notamment procédurales📎!footnote-2506, ou, à tout le moins, pour que les sommes versées au titre des "amendes" parviennent au Trésor Public français et non plus américain : ce fut ainsi que fut présenté la Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et  à la modernisation de l'Economie, dite "Sapin 2". Cette perspective a été maintenue lors de l'évaluation de celle-ci en 2021📎!footnote-2509, le rapport demandant au Législateur de "renforcer l'application extraterritoriale du dispositif", c'est-à-dire des contrôles et des sanctions📎!footnote-2537. 

La vision n'étant que celle des sanctions, la dimension Ex Ante fût donc faiblement considérée, le Droit de la Compliance étant principalement présenté comme du Droit pénal international, soit directement, soit indirectement en tant que réaction législative face au FCPA!footnote-2512, l'objet du Droit de la Compliance ne fut donc que celui de la corruption et du trafic d'influence.

Ainsi accaparé par le sujet de la corruption et par la perspective des sanctions, le Droit français, voire européen, les études techniques de grande qualité se sont multipliées tandis que ne pouvait prendre immédiatement l'ampleur que mérite le Droit de la Compliance, ne mettant notamment de liens entre les techniques de compliance pourtant expressément développées depuis plus de nombreuses années  en matière de protection des données, alors même que la terminologie est identique. Il est vrai que la tendance à la spécialisation qui frappe la profession des juristes comme les autres favorise cet effet de silo. 

4. La conséquence néfaste majeure : l'arbre du cas critiquable des embargos a fait oublier le monde, qui requiert plus que jamais le Droit de la Compliance

Dans cette dispute qui parfois occupe toute la place, le monde semble oublié. Il l'est de deux façons. 

En premier lieu, au-delà de l'Occident, le monde ne partage pas forcément des valeurs qui elles-mêmes fondent le Droit de la Compliance et qui sont communes à l'Occident et à son Droit. Le Droit occidental, commun à l'Europe et à la majeure partie de l'Amérique du Nord et du Sud, laisse certes place à bien des cultures juridiques différentes mais l'idée fondatrice est que le Droit est une pratique ayant pour nature in fine de protéger la liberté de chaque être humain et de faire coexister ces libertés et ces êtres humains dans une organisation sociale commune dont il faut assurer le maintien à l'avenir. Cela n'est pas une définition partagée dans toutes les zones du monde. 

A tant se disputer pour savoir qui de l'Europe ou des Etats-Unis, voire qui du Civil Law ou du Common Law pourrait gagner la bataille, l'on abandonne toute prétention pour les êtres humains non-occidentaux.  C'est possible, l'on a beaucoup reproché que sous couvert d'universalité, notamment des droits humains, l'Occident cherche encore à coloniser, évoquant le relativisme culturel. Mais l'on peut penser aussi que les êtres humains sont plus heureux dans des systèmes juridiques qui les met au centre. Les nouveaux textes de Droit de la Compliance, construits sur le "devoir de vigilance" portent le regard au-delà des frontières📎!footnote-2510. 

En effet, parce que le Droit de la Compliance, parce qu'il doit être défini -ci par ses Buts, qui convergent vers le souci des êtres humains📎!footnote-2502, correspond à une culture humaniste du souci des êtres humains. Il marque fortement les nouveaux textes sur le devoir de vigilance. Plutôt que de "bloquer", il convient de porter cette tradition humaniste qui aujourd'hui trouve dans le Droit de la Compliance📎!footnote-2503 une forme commune au Droit occidental. On peut critiquer ces textes pour une telle prétention politique mais les spécialistes du Droit du travail les trouvent le plus souvent adéquats📎!footnote-2511. 

Cette ignorance du monde a un deuxième effet pervers : alors qu'on examine avec une extrême attention les textes, décisions et pratiques américaines, ceux des autres zones du monde le sont assez peu. Pourtant et principalement le Droit chinois a développé depuis longtemps un Droit de la compliance très efficace. Or, il n'a pas pour objet de protéger les êtres humains : il s'agit de les faire obéir et de les contraindre à donner à voir cette obéissance à toute les règles. Pour le coup, la définition mécanique, procédurale, de la Compliance, traduction littérale de l'anglais comply, comme quoi il s'agirait de montrer à tous sa soumission à toute la réglementation qui est applicable, sans considération pour ce qui est exigé - tout ainsi pouvant être exigé, tout reposant sur le "consentement", s'applique particulièrement bien au Droit chinois de la Compliance. On peut préférer le Droit occidental. A la fin, c'est une question de choix politique. 

Cela est vrai non seulement des législations chinoises qui s'appliquent aux étrangers mais encore à celles qui s'appliquent à la gestion des données personnelles des êtres humains qui, par la loi chinoise du 1ier novembre 2021, réservent celle-ci aux Autorités publiques chinoises, effet juridique inverse du RGPD auquel on l'a pourtant parfois comparée📎!footnote-2504. 

Mais par la technique du Droit de la Compliance qui est contraint par le but normatif de la protection des êtres humains📎!footnote-2513 et qui, à ce titre, parce que ce but l'implique, parfois exige qu'une information concernant une personne soit transmise à l'extérieur et parfois exige qu'elle ne le soit pas, ce qui n'est pas une contradiction mais montre que l'unicité du Droit de la Compliance est dans ses buts et non dans ses techniques📎!footnote-2514, le Droit chinois arrive aisément en manipulant les buts, dès l'instant qu'un juge n'est là pour contrôler la proportionnalité entre les moyens et les buts📎!footnote-2515 , peut faire circuler ce qui ne doit pas l'être et bloquer ce qui doit sortir, c'est-à-dire construire une "Muraille de Chine digitale"📎!footnote-2516. 

Le Droit de la Compliance dépassant très largement la question des embargos, ponctuelle, voire celle de la corruption, plus systémique et entrant davantage dans la définition d'une branche du Droit mais l'objet général est de vouloir disposer de l'avenir📎!footnote-2517, il est, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge📎!footnote-2519 et dépasse📎!footnote-2520.

Or, le Droit de la Compliance a pour objet de faire en sorte qu'à l'avenir des risques ne dégénèrent pas en catastrophe ("buts monumentaux négatifs") ce que ceux-ci feraient sinon, voire qu'à l'avenir des situations bénéfiques se construisent qui n'adviendraient pas sinon ("buts monumentaux positifs")📎!footnote-2521). Les risques sont de plus en plus globaux et leurs propagation de plus en plus fulgurante.

Or, le risque majeur concerne le Climat dont il est bien difficile de trouver le "territoire" qui lui correspond le territoire, qui l'on admet qu'un territoire suppose une fermeture. Plus encore les risques se développent plus particulièrement dans l'espace numérique, dont on ne peut dire qu'il s'agit seulement d'un secteur puisqu'il est la nouvelle forme de notre monde, digitalisé.

Climat📎!footnote-2522 et numérique📎!footnote-2523 sont deux sujets aujourd'hui appréhendés en Ex Ante par le Droit de la Compliance. 

Il convient donc de revenir à la définition de celui, défini par les buts monumentaux qui constituent juridiquement son unicité et en conséquence proposé en cas de besoin, notamment pour des risques nouveaux qui n'ont pas de rapport avec le territoire, comme la détérioration climatique ou la désinformation, un principe qui analyse différemment ce qui est la "proximité".

La "proximité" est une notion courante en Droit, par exemple dans la définition de lien de causalité entre le fait générateur et le dommage. Comme le Droit de la Compliance est un Droit systémique, s'il existe une causalité systémique, et que la Responsabilité qui en constitue un pilier est elle-même Ex Ante📎!footnote-2524, cela pourrait fonder une obligation et un pouvoir d'action, face à laquelle le territoire est transparent.  

Cela est déjà actif à travers le nouveau "devoir de vigilance" à propos des droits humains et de l'environnement ou dans les obligations de supervision sur les contenus dans l'espace numérique. Il convient de le concevoir plus explicitement📎!footnote-2525. 

II. SUR UN DROIT DE LA COMPLIANCE DONT LA NORMATIVITE EST DANS SES BUTS MONUMENTAUX, PROPOSER UN PRINCIPE DE PROXIMITE SYSTEMIQUE ACTIVE 

Le Droit de la Compliance s'appuie sur la puissance des entreprises pour que la prétention politique des États à faire face à des menaces systémiques crédibles puisse se concrétiser, alors que le Droit de la concurrence se méfie toujours de la puissance des entreprises. C'est là leur différence essentielle. 

Dès lors face à des risques qui sont globaux, comme le sont les risques sanitaires et les risques climatiques et les risques de désinformations, le Droit économique ne peut rien s'il continue de mettre en son centre le Droit de la concurrence, lequel même lorsqu'il tenta de prendre une dimension mondiale ne le fit qu'à travers la perspective marchande du libre-échange. 

Que n'a-t-on pas dit contre le Droit de la Compliance en ce qu'il se déploie au-delà des frontières ... Il fût accusé de tous les maux, notamment la destruction de l'économie européenne, et de toutes les intentions machiavéliques, les Américains choisissant le discours juridique vertueux de la conformité comme cheval de Troie de l'invasion de notre tradition juridique laissant à nue nos entreprises sommées de payer des amendes à peine négociées, notre seule issue étant de se défendre en recopiant le dispositif pour n'avoir à payer qu'à nous-mêmes. 

Reproches amers qui se justifiaient sans doute en matière de droit des embargos mais en rien pour les autres sujets, parce que le Droit de la Compliance n'a pas de raison d'être limité par un territoire, étant en cela d'une autre nature que le Droit international qui, pour dépasser les frontières, s'appuie d'abord sur la reconnaissance première de celles-ci. 

Parce que le Droit de la Compliance est un Droit qui a pour objet les risques, a pour prétention qu'ils n'apparaissent pas ou ne se développent pas, ce qui le situe en Ex Ante, si ces risques sont globaux et fulgurant, le Droit de la Compliance est un Droit de l'action, dessiné par ces risques globaux eux-mêmes, la notion de territoire doit cesser d'être première pour mettre en premier les risques globaux eux-mêmes (A). 

A. CONCEVOIR GLOBALEMENT LE DROIT DE LA COMPLIANCE EN CE QUI EST EN MIROIR DE SON OBJET : LES RISQUES GLOBAUX 

Ce que l'on a si souvent dénoncé sous le vocable de "extra-territorialité" du Droit américain ne concerne qu'un cas très particulier où effectivement une décision nationale, à savoir un embargo décidé par le Président des États-Unis, est assorti d'un effet contraignant sur des personnes dont l'activité n'a pourtant pas de rattachement avec les États-Unis, ce qui a provoqué de multiples protestations, notamment juridiques, en raison du seul visa de l'usage du dollar dans la transaction pour donner compétence à des organes américains pour affliger des sanctions, par exemple à la BNP. 

Mais c'est prendre un arbre rattaché à un cas certes critiquable mais très particulier, et le confondre avec une forêt qui elle justifie au contraire l'applicabilité du Droit de la Compliance, notamment l'obligation de vigilance et tous les pouvoirs que celle-ci implique.

1. La maîtrise des risques globaux des objets corporels systémiques

Si l'on prend tout d'abord le climat, celui-ci est composé de mécaniques physiques corporels que l'on peut mesurer. On le peut si bien que le Tribunal constitutionnel allemand, dans sa décision historique du 29 avril 2021, a considéré que la crise systémique climatique future devait avoir le statut d'une crise systémique ouverte et que les droits des personnes futures étaient déjà des droits subjectifs présents 📎!footnote-2370. 

Ainsi la localisation de la forêt amazonienne doit être remis à cette aune. En effet de la même façon que, selon le Code civil, un arbre enraciné peut avoir le statut d'un meuble parce qu'il a vocation à être coupé et est d'ores et déjà virtuellement un meuble, la forêt amazonienne, en ce qu'elle est ce qu'elle permet à la population mondiale de respirer n'est pas enracinée au Brésil mais a pour surface la planète elle-même.

Ainsi les Autorités publiques "concernées" et les entreprises qui concrétisent les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance climatique  📎!footnote-2371 même si les Autorités publiques ne sont pas brésiliennes, dès l'instant que leur population est concernée et que les entreprises sont en position d'agir, sont en Droit, voire en obligation, de le faire. 

Ce qui est vrai pour ce qu'il convient de désigner comme les objets systémiques : les forêts systémiques, les masses d'eau systémiques, etc.

Comme le secteur bancaire est le système le plus mature en technique de compliance, il convient de dresser une des objets systémiques globaux, comme sont dressés des listes des opérateurs bancaires et financiers systémiques, afin que s'y appliquent des obligations et surtout des pouvoirs afin que les obligations puissent s'y concrétiser. 

2. Les risques globaux des objets informationnels

Plus encore, l'immatérialité du monde, notamment produite par sa digitalisation, fait naître de nouveaux risques pour les êtres humains, le service nouvellement proposé de vivre une "méta"-vie dans un monde que le film Matrix avait dessiné, accroissant les possibilités technologiques à la fois pour le bien et pour le mal.

L'industrie des données a vocation à être gouvernée par le Droit de la Compliance en ce qu'il implique l'articulation entre le déploiement industriel et la maîtrise des informations, la neutralité concurrentielle étant contredite par le Droit de la Compliance. 

Cela ne peut pas se faire qu'associé à une supervision des Autorités publiques, telle que notamment elle se dessine à travers le Digital Services Act. 

B. CONSTRUIRE L'APPLICABILITÉ GLOBALE DU DROIT DE LA COMPLIANCE EN APPLICATION DU PRINCIPE DE "PROXIMITÉ SYSTÉMIQUE ACTIVE

Il ne faut pourtant pas confondre la portée naturellement globale du Droit de la Compliance et ce qui serait un Droit global, lequel n'existe pas. 

Il convient donc de dégager un principe qui permette de déclencher la puissance globale du Droit de la Compliance, laquelle n'apparaît que dans une situation particulière.

C'est pourquoi il est proposé un principe qui est celui de la "proximité systémique active".

1. Linéanent du principe de proximité systémique

Celui-ci peut s'exprimer ainsi : lorsqu'il apparaît qu'une situation a un élément systémique dont la portée, qu'elle soit négative en ce qu'elle constitue un risque global, ou qu'elle soit positive, en ce qu'elle constitue une ambition globale, alors cela engendre une obligation d'action, dont l'obligation de vigilance est l'épigone mais qu'il convient de généraliser. 

Ainsi les opérateurs cruciaux en position d'agir, parce qu'ils en ont les moyens de localisation, informationnels, technologiques et financiers, doivent en avoir le pouvoir d'agir (c'est en cela que le principe est "actif") parce qu'ils en ont aussi l'obligation au regard du But Monumental consistant à protéger les êtres humains face à une crise générale d'ores et déjà détectée (c'est en cela que le principe est "systémique").

Le principe est nouveau est de ce qu'il repose sur la notion de "proximité" : la proximité n'est pas nécessairement une proximité physique, telle que notre accoutumance à un monde physique, et notamment à la notion de territoire, nous y a accoutumés. La proximité peut être observée par la virtualité : en se projetant dans l'avenir, l'asphyxie parce que la foret ou l'eau vont manquer, fait que ces objets en ce qu'ils dégagent nos besoins de base nous sont physiquement très proches. 

2. Linéament d'un principe de proximité de valeurs

Par ailleurs, d'une façon étonnante, la loi française de 2017 puis le texte européen sur le devoir de vigilance, ont embrassé dans un même élan, la question du Climat et la question du respect des êtres humains. S'il est vrai que la question du Climat est éminemment systémique et proche, incluant effectivement la survie de l'espèce humaine à terme sur la terre, la question du respect de ceux-ci est d'une autre nature.

En effet, martyriser des êtres humains, méconnaître leur dignité, n'est pas un enchaînement qui fait disparaître l'espèce humaine. C'est une question de valeur, qui pose - si l'on adhère à cela - que l'être humain est à la fois unique en lui-même et égal à l'autre. C'est alors une conception très politique. 

Ainsi le lien entre la Compliance et le Climat exprime une proximité systémique négative (éviter une catastrophe qui s'annonce par des informations politiques) dans un programme d'action auquel il est "raisonnable" d'adhérer pour des raisons scientifiques, tandis que le lien entre la Compliance et les relations de travail exprime une proximité systémique à la fois plus forte, positive (car on voudrait alors vers du mieux et non du non-catastrophique), plus politique (c'est une conception de l'être humain mais aussi très situé : c'est alors davantage l'Occident qui parle par la voix de son Droit. 

C'est alors ici, parce qu'on revient dans du Politique, c'est-à-dire l'expression de valeurs proposées pour le futur du groupe social, que l'on peut revenir à la notion de souveraineté. Elle est expressément revendiquée.

Notamment dans les règles juridiques qui commencent à prendre forme dans l'espace numérique. C'est d'ailleurs à son propos que l'on parle en même temps de Compliance et de Souveraineté. Or, le numérique recouvre le monde entier.

B. CONCEVOIR LE DROIT DE LA COMPLIANCE COMME EXPRESSION D'UNE SOUVERAINETE DANS LES ESPACES OU LES ËTRES HUMAINS NE SONT PAS PROTEGES PAR DES TERRITOIRES 

La souveraineté est l'expression du pouvoir politique ultime puisque le pouvoir souverain est celui qui dispose des autres et que nul ne dispose de lui. C'est pourquoi il a toujours la possibilité de refuser, souveraineté et liberté sont liés, tandis que souveraineté et esclavage s'opposent. Ainsi même si l'on peut s'engager, cela ne peut être indifféremment, l'on peut toujours pouvoir se dépendre.   

Les territoires, toujours limités, toujours gardés, synonymes de frontières, en ce qu'ils protègent ainsi de l'autre, ont permis au peuple qui est dedans d'être régi par ses lois à et d'être séparé des non-nationaux, définition des étrangers. L'apparition d'espace sans territoire et l'obligation de bâtir des "régulations sans géographie"📎!footnote-2526 , notamment en finance a provoqué de violents heurts.

Mais l'espace numérique, en faisant vivre éventuellement les êtres humains dans un espace sans corporéité les expose à un rapport de force sans précédent, dont le "consentement" ne peut être la solution.

L'idée de construire une "Europe numérique souveraine" peut paraître juridiquement étrange, alors que l'Europe politique a du mal à exister et que, pour le Tribunal constitutionnel allemande, il n'existe pas de "peuple européen". 

Mais l'idée vient préciser de la jurisprudence européenne, de la CEDH et de la CJUE, posant l'Etat de Droit comme fondement de tout le système et demandant aux entreprises de relayer cela📎!footnote-2527. Dans l'Etat de Droit, un être humain ne peut être atteint dans sa dignité, et c'est n'être pas souverain que de laisser les discours de haine l'atteindre sans pouvoir rien faire. 

Ce principe politique majeur commence à irradier tout l'espace, sans considération des frontières et de l'absence de territoire : c'est pourquoi des entreprises non-européennes sont soumises à la supervision des Autorités de supervision et que la surveillance des contenus n'est pas arrêtée par les nationalités.

Cette souveraineté consiste pour les Autorités publiques à affirmer des valeurs, par exemple le respect des êtres humains, lequel est le But Monumental premier du Droit de la Compliance, en demandant aux entités en position de concrétiser ce respect.

Les "investissements responsables" sont eux-mêmes orientés vers une Europe souveraine, les établissements requérant un Droit de la Compliance plus visible et moins parcellé📎!footnote-2528, tandis que la construction d'un écosystème d'un cloud européen, Gaia-X repose sur une Compliance by design intégrant des gages de solidité systémiques et des valeurs📎!footnote-2529, vise une nouvelle forme de politique industrielle des datas.

Ainsi des industries peuvent se construire sur la base du Droit de la Compliance, en matière de santé, en matière d'infrastructure et d'écosystème de données, dont le prototype européen est Gaia-X, cloud souverain📎!footnote-2538, sans qu'un Etat en soit l'unique opérateur ou y joue tous les rôles. Le Droit de la Compliance s'articulant avec le Droit de la Compliance, dont il n'est ni le serviteur ni l'ennemi📎!footnote-2539, et constitue avec lui le second pilier de l'Union européenne, devient le fondement de l'industrie européenne, y compris dans les matières dites "souveraines" mais encore surtout dans les matières souveraines, comme la banque, la finance, les données, le spatial, le transport, l'énergie.

Cela correspond exactement aux "secteurs régulés", validant l'affirmation selon laquelle le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation📎!footnote-2540.

En construisant ses propres normes et ses infrastructures, l'Europe souveraine, programme politique et industriel en train de naître, a parmi ses piliers le Droit de la Compliance!footnote-2530. 

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