Food for thoughts

L'ouvrage de Christophe André, Droit pénal spécial, vient de paraître dans sa 5ième édition, dans la collection Cours Dalloz - série Droit privé.

Il fût un temps où l'on ne faisait pas plus "spécial" que le Droit pénal spécial.

Déjà le Droit pénal, que l'on disait "autonome" était spécial (et merci à l'auteur d'en rappeler les bases en début d'ouvrage), mais en son sein l'on ressemblait l'ensemble de chacune des infractions. Un peu comme le Droit du contrat et les contrats spéciaux. 

Mais le Droit pénal spécial l'implique plus encore, parce que le Droit pénal général est lui-même spécial, puisqu'il est une exception au principe de liberté et que ce principe d'exception implique un isolement de chaque infraction close sur elle-même.  L'effet de catalogue serait de la nature même de ce Droit si "spécial". 

Comme l'écrit parfaitement Christophe André lorsqu'on arrive au Droit pénal spécial, alors on aborde un "droit très spécial". Il est d'ailleurs usuel de lui consacrer un ouvrage autonome....

Celui qui non seulement fait du Droit des affaires mais même travaille dans un entreprise sans faire particulièrement de Droit fera du Droit pénal des affaires dès l'instant par exemple qu'il s'occupe de gouvernance ou de relations avec les investisseurs. Les mécanismes de Compliance sont visés comme mettant en place un Droit qui n'a plus rien à voir avec le Droit pénal classique, construit même à l'inverse de celui-ci. 

C'est d'une façon liée que l'auteur s'inquiète en affirmant que toute cette pluie particulière de crimes et délits spéciaux, soustrait à un Droit pénal qui semble disparaître ferait naître un "droit d'exception". 

C'est vrai et c'est bien l'enjeu du "Droit de la Compliance" dans son rapport avec le Droit pénal. Qui ne fait que mettre encore plus nettement en valeur la question que ne l'avait déjà fait les rapports entre Droit de la Régulation et Droit pénal.

En effet, lorsqu'on affirme que la "répression" est l'arme principale du Régulateur, que le nombre de sanctions est la mesure de son succès, que les sanctions ne sont que l'outil nécessaire et naturel de l'efficacité de la règle ordinaire, tournant généralement autour de l'information et de la liberté d'aller et de venir (dont la liberté de la concurrence est dérivée), on ôte à la répression son caractère "spécial" pour la rendre ordinaire. Et par un oxymore dont les entreprises sentent chaque jour la pointe c'est en la rendant ordinaire que la répression devient un "droit d'exception", puisqu'il s'est affranchi d'un "principe d'exception" que posait le Droit pénal général.

C'est le principe d'efficacité qui continue à cela. 

Il paraît premier aux économistes.

Il paraît secondaire aux juristes.

Ce n'est pas une question théorique, c'est une question pratique.

Ainsi la décision de la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019 est une parfaite illustration de cette tension. L'autorité de poursuite que constitue le président de l'AFA avait estimé que l'efficacité du système objectif et structurel de compliance justifiait une sanction sans avoir à prouver un comportement. La Commission des sanctions s'y refuse, dès l'instant que l'entreprise a suivi les recommandations émise par l'AFA, sauf au directeur de celle-ci a démontré un manquement malgré cela.

Comme quoi en matière de droit pénal tout est question de technique probatoire, cette articulation entre le droit pénal substantiel et la procédurale pénale, celle par laquelle ce Droit sort du sommeil dans lequel pourtant sa réussite voudrait qu'il demeure.

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►Référence complète : Krouti M., Dufourq P., Décryptage des nouvelles lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d'intérêt public, in Dalloz actualité, 12 juillet 2019. 

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Jean de La Fontaine écrivit une fable, dont le titre : Le Berger et le Roi

En voilà le texte. 

Deux démons à leur gré partagent notre vie,
Et de son patrimoine ont chassé la raison.
Je ne vois point de cœur qui ne leur sacrifie.
Si vous me demandez leur état et leur nom,
J'appelle l'un Amour, et l'autre Ambition.
Cette dernière étend le plus loin son empire ;
Car même elle entre dans l'amour.
Je le ferais bien voir ; mais mon but est de dire
Comme un Roi fit venir un Berger à sa Cour.
Le conte est du bon temps , non du siècle où nous sommes.
Ce Roi vit un troupeau qui couvrait tous les champs,
Bien broutant, en bon corps, rapportant tous les ans,
Grâce aux soins du Berger, de très notables sommes.
Le Berger plut au Roi par ces soins diligents.
Tu mérites, dit-il, d'être pasteur de gens ;
Laisse là tes moutons, viens conduire des hommes.
Je te fais Juge souverain.
Voilà notre berger la balance à la main.
Quoiqu'il n'eût guère vu d'autres gens qu'un ermite,
Son troupeau, ses mâtins, le loup, et puis c'est tout,
Il avait du bon sens ; le reste vient ensuite.
Bref, il en vint fort bien à bout.
L'Ermite son voisin accourut pour lui dire :
Veillé-je ? et n'est-ce point un songe que je vois ?
Vous favori ! vous grand ! Défiez-vous des Rois :
Leur faveur est glissante, on s'y trompe ; et le pire
C'est qu'il en coûte cher ; de pareilles erreurs
Ne produisent jamais que d'illustres malheurs.
Vous ne connaissez pas l'attrait qui vous engage.
Je vous parle en ami. Craignez tout. L'autre rit,
Et notre ermite poursuivit :
Voyez combien déjà la Cour vous rend peu sage.
Je crois voir cet aveugle à qui dans un voyage
Un serpent engourdi de froid
Vint s'offrir sous la main : il le prit pour un fouet.
Le sien s'était perdu, tombant de sa ceinture.
Il rendait grâce au ciel de l'heureuse aventure,
Quand un passant cria : Que tenez-vous, ô Dieux !
Jetez cet animal traître et pernicieux,
Ce serpent. C'est un fouet . C'est un serpent, vous dis-je.
A me tant tourmenter quel intérêt m'oblige ?
Prétendez-vous garder ce trésor ? Pourquoi non ?
Mon fouet était usé ; j'en retrouve un fort bon ;
Vous n'en parlez que par envie.
L'aveugle enfin ne le crut pas ;
Il en perdit bientôt la vie.
L'animal dégourdi piqua son homme au bras.
Quant à vous, j'ose vous prédire
Qu'il vous arrivera quelque chose de pire.
Eh ! que me saurait-il arriver que la mort ?
Mille dégoûts viendront, dit le Prophète Ermite.
Il en vint en effet ; l'Ermite n'eut pas tort.
Mainte peste de Cour fit tant, par maint ressort,
Que la candeur du juge, ainsi que son mérite,
Furent suspects au prince. On cabale, on suscite
Accusateurs et gens grevés par ses arrêts.
De nos biens, dirent-ils, il s'est fait un palais.
Le prince voulut voir ces richesses immenses ;
Il ne trouva partout que médiocrité,
Louanges du désert et de la pauvreté ;
C'étaient là ses magnificences.
Son fait, dit-on, consiste en des pierres de prix.
Un grand coffre en est plein, fermé de dix serrures.
Lui-même ouvrit ce coffre, et rendit bien surpris
Tous les machineurs d'impostures.
Le coffre étant ouvert, on y vit des lambeaux,
L'habit d'un gardeur de troupeaux,
Petit chapeau, jupon, panetière, houlette,
Et je pense aussi sa musette.
Doux trésors, ce dit-il, chers gages qui jamais
N'attirâtes sur vous l'envie et le mensonge,
Je vous reprends ; sortons de ces riches palais
Comme l'on sortirait d'un songe.
Sire, pardonnez-moi cette exclamation.
J'avais prévu ma chute en montant sur le faîte.
Je m'y suis trop complu ; mais qui n'a dans la tête
Un petit grain d'ambition ?

Lire ci-après l'exégèse et l'analyse de la fable

Le titre du film réalisé par Georges Cukor en 1950 Born Yesterday a été traduit en français par de la façon suivante : Comment l'esprit vient aux femmes.

Comme le titre anglais d'origine était plus pertinent : Born yesterday.

En effet, il s'agit dans ce merveilleux film, léger, construit, où même les méchants sont gentils (le personnage du caïd, qui ne veut pas que l'on puisse voir qu'il aime la jeune femme), de montrer comment un esprit simple et droit peut aisément apprendre le Droit. Il suffit pour cela "être né d'hier".

Ce qu'en français l'on désigne par l'expression "né de la dernière pluie", pour s'exclamer aussitôt qu'on ne l'est pas ! 

I. ÊTRE NÉ D'HIER, EN MATIÈRE JURIDIQUE

C'est en cela que celui qui n'est pas "né d'hier" en matière juridique, c'est-à-dire l'avocat, celui qui mène le personnage malhonnête à Washington, jusqu'aux marches du Capitole, pour qu'il puisse acheter un congressman, l'avocat qui organise l'achat de la Loi, celui qui connait la technique juridique et les personnes qui écrivent les textes qui régissent le peuple, c'est celui-là qui piétine la justice.

Mais celle qui est "née d'hier", c'est-à-dire celle qui ne connait rien à rien, qui est qualifiée par tous de "très bête", qui se présente elle-même comme "stupide", qui dit à chacun qu'elle ne comprend rien, qu'elle ne sait rien, qu'elle ne retient rien, c'est elle qui va apprendre le Droit (et non pas à "avoir de l'esprit", comme le dit si mal cette traduction, nous ne sommes en rien dans un film de Guitry).

Elle est la fiancée de l'entrepreneur malhonnête venu avec son avocat à Washington pour obtenir un amendement qui lui permettra de faire prospérer ses affaires, au détriment de ses concurrents honnêtes. Mais elle se tient si sottement qu'ils décident de lui donner un peu "d'éducation". 

Comme elle ne connait rien à rien, qu'elle n'a aucune érudition, alors chacun sourit en coin ("qu'elle est bête, pensent-ils) : quand on lui parle d'Holmes comme un grand personnage, elle demande s'il sera là au dîner ? Puisqu'il est un si grand personnage, cela doit être bien intéressant de l'avoir en voisin de table. Et chacun de sourire en coin. Mais de vous à moi, beaucoup de personnes connaissent-ils  Holmes ? Et, entre experts en droit, ne rêverions-nous pas de dîner avec Holmes ? En disant cela, cette personne n'a-t-elle pas exprimé naturellement le désir de parler de justice avec un très grand juge ? 

Elle parle avec pertinence, car aujourd'hui nous aimerions bien dîner avec Justice Ginsburg, ce personnage de super-héros de B.D.

Parce que présentant ainsi, Justice Ginsburg ne fait pas peur. Dans le film, la jeune fille qui est dans "l'enfance du Droit" comme certains ont la chance d'être dans "l'enfance de l'Art", s'était fait reprendre avec condescendance après sa gaffe sur Holmes par une remarque générale de l'avocat sur la "Cour Suprême" a demandé à son éducateur s'il savait lui ce que c'était cette "cour suprême" dont elle ignorait l'existence. Et oui, lui il connaissait. C'est comme ça qu'ils sont allés s'y promener. Tant qu'à être à Washington, autant se promener. 

Mais est-ce si important de connaître la Cour suprême, son fonctionnement, sa jurisprudence et ses cas pendants ? Notre jeune héroîne du film de Cukor fût très bien éduquée par son père, liftier de son état, qui ne pouvait donc ni lui payer des études, ni lui apprendre le Droit, mais lui inculqua qu'il ne fallait rien faire que l'on ne puisse ensuite voir écrit dans le New York Times. Ce qu'elle a retenu. L'on devrait chaque jour se répéter cela, se souvenir que cette presse-là, et de ce journal-là, cité par un homme qui passa sa vie à faire monter et descendre les autres dans un ascenseur, journal qui recueille les comportements des autres et permet au peuple de se forger une opinion à leurs propos. 

C'est d'ailleurs le New-York Times qui dessina la super-héroine Ruth Ginsberg : 

Mais notre personnage eût une sorte de malédiction : sa beauté. C'est la malédiction des femmes. Elle devint donc danseuse. Et sans doute dans des spectacles peu habillées. Ne gagnant pas d'argent. L'arrivée du caïd fût donc une aubaine. Qu'elle cache à son père, parce qu'elle sait que c'est mal de se vendre. Mais que faire d'autre quand on est belle et bête ?

Quand le personnage qui doit l'éduquer pour qu'elle se tienne bien dans les diners en ville et ne recommence pas la bourde sur Holmes (mais vous, à propos, vous pourriez me parler de Holmes ?) lui demande si elle lit les journaux, elle s'effraie et répond qu'elle ne peut pas les lire, et n'en lit aucun : elle est si bête, stupide et sa tête est si vide.

Il l'emmène alors voir en statue un garçon bien sympathique; il s'appelle Thomas. Il a dit des choses qu'elle comprend : "de toutes mes forces, je m'élèverai contre la tyrannie". Cela lui plait, elle est d'accord. C'est un peu ce que lui disait son père et elle pense pareil. Il lui plaît bien, ce Thomas. Comment déjà ? Ah oui, Jefferson. Car quand on est "née d'hier", l'on n'a pas peur des monstres sacrés. S'ils ont dit des chose justifiées, cela devient des amis. L'histoirer du Droit est un "droit vivant".

Et celui qui l'accompagne ne se moque pas d'elle. C'est ainsi qu'elle lit la Déclaration d'indépendance, la Constitution des Etats-Unis, la Déclaration des Droits. Elle s'y reconnaît. Elle demande si ces textes si bien sont connus des autres personnes, parce que cela serait une si bonne idée. Et son mentor, en adoration devant un esprit si pur et si vif et si moral, répond que le pays fût construit sur ces trois textes. Elle trouve que c'est bien, tandis que la force des ces textes-là pénètrent en elle. 

Pourquoi n'apprend-on pas le Droit ainsi ?

Sans doute parce que nous sommes des demi-savants et que jamais nous ne prenons Portalis comme un ami, que nous ne le voyons comme celui avec lequel nous dinerons très volontiers pour lui demander si les lois sont faites pour les hommes ou si les hommes sont faits pour les lois .... Tout de suite, parce que notre esprit n'est pas entièrement disponible, déjà encombré de quelques règles techniques, nous nous alourdissons de textes moins importants. Et nous devenons des ouvriers de cette technique que serait le droit. 

II. LA QUALIFICATION NATURELLE PAR UN ESPRIT VIF ET FRAIS D'UNE SITUATION DE CARTEL

Avec ses nouveaux amis que sont Jefferson (le législateur) et Holmes (le juge), elle regarde ce qu'elle fait elle-même.

Or, elle n'arrête pas de signer des documents dont l'avocat lui répète qu'ils ne sont rien, qu'il ne faut les lire, qu'il faut comme d'habitude les signer. 

Mais maintenant qu'elle n'a plus peur de son ignorance technique, elle dit qu'elle veut lire avant de signer. Il n'est pas besoin de connaître le Droit des contrats et le Droit des sociétés pour se dire cela. 

Si l'avocat qui lui intime de signer ne lui explique pas ce qu'elle signe, elle ne signera pas.

Il lui explique alors que c'est une série de prise de contrôle d'entreprises de diverses nationalités, notamment françaises et italiennes, menés par son compagnon mais c'est elle qui signe. Il utilise même le terme technique de merger, se disant peut-être qu'en allant vers l'incompréhensible, elle va reculer et donc, en ne comprenant pas, elle signera d'autant plus. 

Entretenir l'incompréhension d'une matière, c'est permettre à celle-ci de régner d'autant plus. Les techniciens de celle-ci le savent. 

Mais la voilà qui s'exclame : "mais c'est un cartel ! et c'est très mal ! je ne signerai jamais".

Une application du Droit de la concurrence dans un film de Cukor, voilà un joli cas pratique, non ?

Ainsi, une inculte, une demeurée, une qui ne lit aucun journal, sait qualifier une situation ; mieux encore sait requalifier une situation. L'avocat lui présente la situation comme une "prise de contrôle", ce qui est régi par le Droit des sociétés et constitue une situation licite, mais elle requalifie la situation en "abus de marché" par la constitution d'un cartel, ce qui est sanctionné par le Droit de la concurrence car constituant  une situation illicite.

Comment d'années d'études faut-il pour arriver à une telle aptitude ? Oui, mais si l'on est "née d'hier", l'on sait qu'il y a une entourloupe et que dans le pays du Searman Act (dont elle ignore l'existence) un accroissement de puissance bloque l'action de autres entreprises, ce qui est "mal" par rapport à la liberté d'entreprendre, notamment pour les petites entreprises. Et ça, elle le sent. Car les petits, c'est elle et c'est son père (la crise de 29 est encore dans les esprits).

Or, la distinction entre le bien et le mal n'a pas besoin de savoir technique ; le personnage de l'avocat montre même que le savoir juridique recouvre par les dollars qu'il engendre l'aptitude à les distinguer. Mais elle son esprit est si "vide", c'est-à-dire si pur et si rapide que la morale peut s'y déployer, la technique juridique n'a pas le temps d'y prendre toute la place disponible, la Justice y a naturellement sa place. 

III. LA PERCEPTION IMMEDIATE DE CE QUE SONT LES PRINCIPES DE LIBERTE, DE JUSTICE ET DE DROIT, PAR LA FREQUENTATION DE THOMAS JEFFERSON 

Pendant la première partie du film, quand elle se croyait bête et inapte alors qu'elle était simplement ignorante et entretenue dans son ignorance, bloquée dans son joli corps, elle répète mécaniquement "nous somms dans un pays de libre expression", mais elle ne comprend pas ce qu'elle dit.

Ensuite, quand elle tente d'apprendre seule, elle prend un ouvrage publié par son mentor, qui écrit de la science politique, prend chaque mot d'une phrase. Ne comprenant aucun de ses mots, elle va les chercher un à un dans le dictionnaire et met bout à bout les définitions. Mais elle ne comprend toujours rien. Elle en conclut que oui elle est vraiment très bête et irrécupérable, bonne à danser et à épouser le caïd.

Mais il ne faut pas lire mot à mot, une phrase se lit dans son ensemble, c'est ce que lui explique son professeur en se promenant dans un jardin, et elle trouve alors que c'est très simple et que oui oui elle aurait dit pareil. 

Elle va voir la statue de Jefferson avec lui ; puis elle y retourne seule, retourne et retourne autour de lui. Et relit la frise qui surmonte la statue.

Parce que tout lui paraît simple. Et d'ailleurs, la liberté, la justice et le droit, elle a toujours été d'accord. Et son père, sous des mots différents, mais sans doute lui non plus n'avait pas davantage dîné avec Jefferson, le lui avait inculqué.

Et c'est ainsi que le sens de la justice inné chez cette jeune fille, libérée de sa beauté et mettant des lunettes pour lire plus facilement, peut s'alimenter par quelques lectures et quelques bonne fréquentations.

Et à mon avis un dîner convivial avec Holmes serait envisageable ...

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► Full Reference : K. Lenaerts, "Le juge de l'Union européenne dans une Europe de la Compliance" ("The Judge of the European Union in the Europe of the Compliance"), in M.-A. Frison-Roche (ed.), Pour une Europe de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Dalloz, 2019, p.1-12.

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📕read a general presentation of the book, Pour une Europe de la Compliance, in which this article is published

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► Summary of the article (done by the Journal of Regulation & Compliance): 

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🦉This article is available in full text to those registered for Professor Marie-Anne Frison-Roche's courses

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Référence complète : Margaritelli, B., Assises juridiques de la consommation, de la distribution et de la compliance, in Journal Spécial des Sociétés, n°34, mai 2019, pp.1-4.

Présentation de l'article par le Journal : A l'occasion d'une table ronde aux Assises juridiques de la consommation, de la distribution et de la compliance en mars dernier, la loi Egalim, qui introduit de nouvelles obligations pour toute la chaîne de valeurs agroalimentaire et la grande distribution, était dans le viseur. Retour sur les mesures phares, objectifs et limites de cette réforme boudée, à travers les regards croisés de quatre spécialistes.

C'était la première fois que la Cour de cassation utilsait la technique nouvellement adoptée, permettant à un juge français de demander à la CEDH son avis sur l'interprétation à donner de la Convention européenne des droits de l'homme, telle que le juge français doit la manier pour appliquer le Droit français.

Et aujourd'hui, par son avis du 9 avril 2019, la CEDH a rendu l'avis sollicité. 

QUESTION DE DROIT ET ENJEU : "L'INTENTION" PEUT-ELLE ETRE LA SEULE BASE DE LA FILIATION

C'est ainsi que pour trancher la question de savoir si en matière de GPA cette convention oblige ou non l'Etat français à transcrire sur son état civil national non seulement le père, puisqu'il a un lien de filiation (dite "biologique"), mais encore sa conjointe ou conjointe qui n'a pas un tel lien mais peut se prévaloir de son "intention" d'avoir eu l'enfant (dite "parent d'intention"), la Cour de cassation s'est tournée vers la Cour européenne des droits de l'homme.

Le Droit français interdisait la GPA, la jurisprudence française a pris acte que la théorie de la fraude ne pouvait plus anéantir le lien de filiation biologique entre l'enfant et le père. C'est pourquoi en application de la jurisprudence de la CEDH, désormais dès l'instant qu'un tel lien de filiation est constaté et malgré le fait que la naissance de l'enfant résulte d'un processus de GPA, la transcription de la filiation est faite sur l'état civil français. C'est donc la "filiation biologique" et non "l'intention" qui est reconnu par l'Etat.

Une fois ce lien établi, la conjointe ou le conjoint (qui n'est pas le parent biologique de l'enfant, puisqu'il a une mère - dite "mère-porteuse", ayant juridiquement abandonné tous ses droit sur lui) peut très bien adopter l'enfant. C'est le droit commun de la filiation adoptive qui s'applique.

Les pro-GPA ne veulent pas d'un système basé sur l'application somme toute classique de la filiation : ils veulent une reconnaissance de "l'intention". S'il existait une nouvelle catégorie de parent, le "parent d'intention", alors cela ne serait pas ni le lien biologique, ni l'Etat par l'adoption, qui ferait la filiation, mais "l'intention" d'avoir l'enfant. Juridiquement, cela serait le contrat qui ferait la filiation, car les "intentions" des parents seraient exprimées (par le biais d'une agence, le plus souvent), comme l'intention de la mère-porteuse le serait d'abandonner l'enfant avant même sa naissance, n'ayant jamais eu "l'intention" d'être sa mère.

La question était effectivement majeure : est-ce que la CEDH oblige, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, les Etats signataires de la Convention, à reconnaitre les "parents d'intention", obligeant à transcrire de ce seul fait la filiation entre eux et l'enfant ?

REPONSE CLAIRE DELA CEDH : NON, lL'INTENTION NE FAIT PAS LA FILIATION. L'ENFANT NE PAR GPA A UN DROIT A L'EGARD DE SON PERE ET PEUT AVOIR UN LIEN A L'EGARD DE LA CONJOINTE DE CELUI-CI PAR LE MECANISME DE L'ADOPTION SIMPLE, CE QUI SUFFIT A RENDRE LE DROIT FRANCAIS CONFORME A LA CONVENTION EUROPENNE

La CEDH en résulte a la solution déjà dégagée dans sa jurisprudence de Grande Janvier 2017, Paradiso; 

L'enfant a un intérêt supérieur a avoir un lien de filiation avec les deux personnes concernées : le père biologique et la conjointe (ou conjoint) de celui-ci. Les Etats signataires doivent réaliser cet intérét.

Certains Etat peuvent le faire en reconnaissant la notion de "parent d'intention".

Mais d'autres Etats peuvent le faire en tout excluant la notion de "parent d'intention", c'est-à-dire la filiation établie par la seule volonté des adultes, par le biais d'un contrat, dont l'Etat n'aurait plus qu'à constater l'existance.

Pour cela, il faut que d'autres voies existent d'établissement de la filiation : en France, l'adoption de l'enfant du conjoint.

Comme l'écrit la CEDH :  « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ».

Ainsi, l'enfant par l'application du droit commun de la filiation (constat d'un lien biologique à l'égard de l'homme, puis mécanisme de l'adoption) bénéficie d'une filiation, mais l'Etat demeure parfaitement libre, en parfaitement conformité à la convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprtation par la Cour européenne des droits de l'homme, d'exclure la possibilité d'établir des filiations par la seule "intention", c'est-à-dire concrétement par simple contrat. En cela, la CEDH repousse juridiquement la réalité sous-tendue par ces contrats de filiation : le marché. 

En cela, la CEDH n'imposant en rien la notion de "parent d'intention" a éloigné le marché de la filiation. Or, par la GPA ce que l'on achète avant tout par contrat, c'est le lien de filiation.

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Référence complète : Lasserre, V., "La formation des médiateurs", in Archives de philosophie du droit (APD), La médiation, t. 61, 2019, p.117-127.

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Voir la présentation partielle de la collection dans laquelle l'ouvrage est publié. 

► Référence complète : Bavitot, Al., La probité publique en droit pénal, préface de X. Pin, coll. " Laboratoire de droit privé et de sciences criminelles", Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2018, 643 p. 

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► Quatrième de couverture : Le Code pénal consacre au sein de son Livre IV une section intitulée « Des manquements au devoir de probité », héritage de l'ancienne forfaiture. La catégorie n'a cessé d'évoluer au plan interne, appuyé par le droit pénal international. Il en ressort un véritable foisonnement normatif qui repose pour l'essentiel sur l'incrimination. Son étude méthodique permet d'observer un droit pénal arraché de son ultima ratio, mettant à mal sa fonction dissuasive. La pédagogie du Code pénal est également atteinte à l'heure où les manquements visés n'annoncent plus clairement ce qu'ils répriment. Dans ce contexte, depuis 2013, le législateur a fait de l'exemplarité la toile de fond de la probité publique. Au-delà de l'affichage individuel, le travail de recherche invite à s'interroger sur la mise en oeuvre d'une telle fonction par le droit pénal. Un « manquement » a une connotation morale plus forte que la violation d'une règle juridique. Un « devoir » suppose une règle plus sociale qu'une simple obligation. C'est dire que la répression entend punir un « faire-valoir », pour donner une consistance à la chose publique dans laquelle la société croit et dont les personnes exerçant une fonction publique sont les gardiens. Ces incriminations moralisatrices resserrées autour d'une responsabilité pénale à fondement social permettent de faire apparaître la pénalité sous un nouveau jour. En se recentrant sur son application, la thèse redécouvre ainsi la fonction d'exemplarité du droit pénal.

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Le Droit n'est fait que de mots. L'essentiel est donc de les ranger (exercice de qualification) pour que se déclenche à propos d'eux un régime juridique, par exemple la liberté, l'autorisation ou l'interdiction.

Prenons un exemple américain, un exemple chéri par cette culture-là : le port d'arme.

Un juge fédéral de New-York a rendu une Ordonnance le 14 décembre 2018 à propos de la qualification juridique d'un nunchaku!footnote-1399  posant que sa détention par une personne à son domicile ne peut être prohibée par un Etat car l'individu exerce en cela son droit constitutionnel du port d'arme, tel que défini par la Cour suprême. En cela, il donne raison au demandeur qui contestait une disposition législative interdisant la détention par un individu de ce type d'arme.

En effet en 1974 l'Etat de New-York a interdit leur fabrication, leur transport, leur stockage, leur possession. 35 ans après, un juge estime que ce texte, tel qu'il est rédigé, est contraire au droit constitutionnel de porter une arme, ce qui anéantit la prohibition.

Pourquoi ?

En effet, la distinction expressément soutenue par le demandeur entre la possession à domicile d'une arme inusuelle pour inventer un nouvel art martial n'a pas été retenue en tant que telle, mais bien plutôt une démonstration probatoire qui oblige l'Etat qui prohibe un port d'arme à supporter (puisqu'il porte atteinte à une liberté constitutionnelle)  la charge de prouver que le port de cette arme n'est pas une façon pour un individu ordinaire d'être en mesure de l'utiliser conformément à la loi, par exemple pour se défendre (I). On aurait pourtant pu concevoir une définition plus stricte de ce qu'est une "arme", au moment même où la distinction entre les armes de défense et les armes d'assaults justifie des interdictions nouvelles et que ce dernier type d'argument a convaincu des juges fédéraux (II). Mais n'est-ce pas plutôt parce qu'aujourd'hui on oublie Bruce Lee et que cet américain moyen, qui a la mémoire courte - auquel se réfère le juge - n'est pas Tarantino, qui a la mémoire longue, comme tout cinéphile  ? (III).

Référence complète : Bailly, M.-A., Juger les crimes énormes, in Journal Spécial des Sociétés, n°85, 28 novembre 2018, pp. 18-19.

Les Archives de Paris organisent, en partenariat avec le Comité d'histoire de la ville de Paris, un cycle de conférences sur l'histoire de la justice à Paris, jusqu'en janvier 2019. Le 18 octobre dernier, la séance a été consacrée au «jugement des crimes énormes». Celle-ci a été assurée par Julie Doyon, professeure à l'université Paris 13, actuellement détachée à l'université de Fribourg. L'experte a centré ses propos sur «L'atrocité du parricide dans la jurisprudence du Palais aux 18ème-19ème siècle». Quelles sont les caractéristiques de ce crime ? Comment était-il jugé à cette époque ? Pourquoi était-il considéré comme le crime le plus atroce qui soit ?

Un journal nous raconte comment un jugement vient d'être rendu aux Etats-Unis qui ordonne la libération d'un éléphant isolé dans un cage étroite, et cela sur le fondement de l'habeas corpus.

Le demandeur à l'instance est une association : "nonhuman rights project". Le demandeur au litige est un éléphant. Il est exact qu'en droit processus qu'on peut distinguer le demandeur à l'instance et le demandeur au litige.

Le demandeur à l'instance parle pour le demandeur au litige demande la libéralisation de l'éléphant qui est enfermé seul dans le zoo de New-York sur le motif suivant : "« Happy est un être autonome qui a évolué pour parcourir au moins 20 km par jour en tant que membre d’un grand groupe social multi-générationnel », et qu'elle parcourt pour l'instant 1 pour cent de l'espace naturel que connaît son espèce, tandis qu'elle ne voit plus aucun autre membre de son espèce.  

Le juge a été convaincu et a ordonné la libération de l'animal, pour qu'il retrouve un mode de vie correspondant à sa nature. Le juge le fait en application de l'habeas corpus , principe anglais et américain, qui interdit d'emprisonner toute personne sans justification. C'est une des principes les plus anciens et les plus fondamentaux du droit de Common Law pour protéger les personnes.

Il s'agira peut-être d'une libération pure et simple, puisque l'article raconte comment les personnes s'occupant des animaux dans ce zoo ont cherché à lui trouver d'autres éléphants pour lui tenir compagnie, mais cela fût un échec. Il s'agira peut-être de lui trouver un espace plus grand. Peut-être de la remettre dans la nature, d'où elle fût extraite lorsqu'elle était encore éléphanteau.

Ce n'est pas la décision qui est étonnante, car il y aurait sans doute beaucoup à dire sur la façon dont les animaux sont traités dans les zoos (comme dans les cirques).

Mais pour l'instant, pour se soucier de la façon dont les êtres humains traitent les animaux, le Droit, civil comme pénal) prend comme base l'interdiction de traitement cruels ou/et injustifiés. C'est-à-dire institue un devoir des personnes à l'égard des animaux sans pour autant instituer ceux-ci en personnes.

Ici, en appliquant l'habeas corpus, c'est-à-dire l'interdiction de priver de liberté sans raison les personnes, le juge décide de traiter l'animal comme une personne. 

Et là, c'est briser la spécificité des êtres humains qui sont recouverts par le Droit du "masque' (en latin "persona") de la personnalité juridique, tandis que les autres réalités, comme les animaux ne le sont pas, ce qui implique que la personnalité, qui confère à son titulaire des droits subjectifs (comme le droit de propriété et un patrimoine - d'une façon obligatoire) et des obligations (sans qu'on puisse s'y dérouler) ne pouvait s'appliquer aux animaux ni aux choses.

La distinction des personnes et des choses est la distinction fondamentale en Droit.

Lorsque le Droit français a posé que les animaux sont des "êtres sensibles", il n'a pas pour autant remis en cause cette distinction, car c'est toujours le régime juridique des choses qui leur est applicable : c'est ainsi que l'on peut "donner" un chat ou un chat tandis que l'on ne peut pas "donner" un enfant. C'est donc toujours le régime juridique des biens qui est applicable aux animaux. Et l'on peut, voire l'on doit, protéger les animaux par d'autres façons que de les qualifier de "sujets de droit non-humains".

Car si l'on choisit cette voie-là, si l'on pose sur eux le "masque" de la personne, ici en leur appliquant l'habeas corpus qui interdit l'emprisonnement injustifié d'une personne, ils auront des avantages consubstantiellement liés à la personnalité, deviendront par exemple propriétaires, pourront hériter, pourront faire des contrats (par le biais d'avocats ou des associations qui les représenteront, etc., mais ils en auront aussi les inconvénients.

Revenant au Droit médiéval, lorsqu'ils tueront quelqu'un ils seront aptes à être sanctionnés et emprisonnés (avec certes l'habeas corpus pour les protéger).

Ainsi, la fin de l'Ancien Régime, l'on avait roué en place de Grève une truie pour avoir mangé un nouveau-né que la mère avait placé dans sa mangeoire le temps de faire le repas. La truie avait eu un procès et avait été condamné à mort.

Depuis, Beccaria avait demandé à ce qu'un Droit pénal s'instaure, qui ne confonde pas les personnes et les autres formes de vie, ne confonde pas les êtres humains, les animaux et les choses. Voltaire aussi l'avait demandé. 

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, M.-A., "Le système juridique français constitue-t-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ?" in M. Pébereau, M. (dir.), Réformes et transformations, PUF, 2018.

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Résumé de l'article : La formulation de la question posée est comme une fermeture de tout débat, posant implicitement que le Droit devrait servir l'Économie et le servir "bien" (atout) plutôt que "mal" (handicap), alors qu'il faudrait s'accorder sur une méthode consistant pour chaque discipline à l'œuvre à ne prendre l'ascendant sur l'autre (I). Ce jugement doit être global, porter sur le droit en tant qu'il est un système. Quand on lit les différents travaux, ils ne portent que sur tel ou tel mécanisme, au mieux sur tel ou tel branche du Droit, ce qui méconnaît le fait que le Droit français est un système (II). C'est pourtant bien qu'en tant qu'il est un système que le Droit français doit être saisi, l’appréhender non seulement par ses signaux forts, mais aussi par ses signaux faibles Ceux-ci peuvent constituer les atouts les plus précieux (III).  Plus encore, il est fructueux de donner plein effet à ce terme si particulier et peu souvent valorisé qu’est le terme de « territoire », placé dans la question, terme si ancien et aujourd'hui si intriguant puisque de "nouveaux territoires" s'offrent à nous : le digital, l’Europe. Et là, le système juridique français, que peut-il apporter, portant alors ce que l’on pourrait appeler la gloire française, car le Droit est comme le Politique une discipline qui porte des « prétentions », par exemple celle de construire l’Europe, par exemple l’Europe digitale (IV).

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📝Lire l'article.

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🚧Lire le document de travail ayant servi de base à l'article. 

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► Référence complète : Parléani, G. (coord.), Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Lucas de Leyssac, LexisNexis, novembre 2018, 512 p.

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►Lire la quatrième de couverture et la table des matières.

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►Parmi les contributions à l'ouvrage :

📝Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche :   Banque et Concurrence.

📝Lire la présentation de l'article de François Terré : Concurrence et proportionnalité

Lire la présentation de l'article de Pierre-Yves Gautier : Contre le droit illimité à la preuve devant les autorités administratives indépendantes

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Référence complète : Supiot, A., PoÏetique de la justice, in Mélanges pour François Ost, Le Droit malgré tout, 2018.

Lire l'article. 

►   This working document was intended to serve as a support for a conference pronounced in French in the conference Droit et Ethique ( Law & Ethics) of May 31, 2018 in a symposium organized by the Court of Cassation and the Association Française de Philosophie du Droit.  French Association of Philosophy of Law on the general theme Law & Ethics.

See a general presentation of this conference. 

Rather, it has served as a support for the article to be published in the Archives de Philosophie du Droit (APD). This article is written in French. 

►   Summary: It is through the Law that the human being has acquired a unity in the West (I). What religion could have done, the Law also did by posing on each human being the indetachable notion of him of "person" (I.A). But this is what is challenged today, not the personality and the power that the human being has to express his freedom but the unity that implies in the disposition that we have of ourselves in repelling the desire that others have always had to dispose of us. Current law tends to "pulverize" human beings into data and transform into neutral legal services what was considered before as the devouring of others. The legal concept of "consent", ceasing to be proof of a free will but becoming an autonomous concept, would suffice (I.B.).

To prevent the reigning of the "law of desires", which merely reflects the adjustment of forces, we must demand here and now the ethical sovereignty of Law, because Law can not be just just be just the interests adjustment (II). We can form this request if we do not want to live in an a-moral universe (II.A), if we see that the unity of the person is the legal invention that protects the weak human being (II.B.). If we admit this imperative, then we must finally ask who in the legal system will express and impose it, especially the legislator or the judge, because we seem to have lost the ability to recall this principle of the Person on which the West was so centered. But the principles that are no longer said disappear. There would then remain only the case-by-case adjustment of interests between human beings in the world field of particular forces. At this yardstick, Law would be more than a technique of securisation of particular adjustments. Law would be reduced at that and would have lost its link with Ethics. (II.C).

This working paper has served  as a basis for an article written in French in the book Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge ("Compliance: Enterprise, Regulator, Judge"), published in May 2018 in the Regulations Series of Dalloz editions (Paris).

See the other books published in this collection (presentation in French), directed by Marie-Anne Frison-Roche (presentation in English).


ABSTRACT: The Company, the Regulator and the Judge are three key figures for the construction of an emerging Compliance Law. An important risk lies in a confusion of their respective roles, the company becoming a regulator, the regulator becoming a board of a place that goes to the conquest of others, the judge standing back. It is appropriate that each plays his role and that their respective function is not distorted. If this confusion is avoided, then the points of contact can multiply and one observes it. But as soon as everyone remains in its place, we can go further than these points of contact and if they agreed, the three characters can reach common goals. This is all the more legitimate since Compliance Law, as Regulation Law, is teleological in nature, which makes these branches of law profoundly political. These common goals are technical, such as risk prevention. They can be more political and higher, if there is a shared will, without ever one of the characters being captured by another: it is then to concern by the human being. The designation of this common goal to the Company, the Regulator and the Judge can be expressed in one word: Europe.

Full reference: European Commission, 18th of July 2018, Decision relating to a proceeding under Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 54 of the EEA Agreement, Google Android, Case AT.40099

Read a summary of the decision

La Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu le 4 juillet 2018 une décision à propos de l'entreprise SNCF Mobilités.

Le système de gouvernance de cette grande entreprise comprend notamment une "direction éthique".

C'est sans doute celle-ci qui alerte l'entreprise du comportement d'un employé, monsieur P.A., car c'est sur son rapport que l'entreprise a tout d'abord suspendu celui-ci, puis l'a convoqué devant un "conseil de discipline" interne pour finir par procéder à son licenciement.

Celui-ci conteste son licenciement mais tant le Conseil des prud'hommes que la Cour d'appel de Rennes estime que celui-ci a une cause réelle et sérieuse.

La cassation sera pourtant prononcée.

Tout d'abord, en raison de la procédure elle-même car le rapport sur lequel a été basé le licenciement, élaboré par la "direction éthique" n'était constitué que de témoignages anonymes". C'est en application de l'article 6 CEDH que la Cour de cassation pose que l'on ne peut sanctionner sur la base exclusive de témoignages anonymes. 

Pour sauver une telle façon de faire, l'entreprise avait souligné que l'employé avait ultérieurement eu l'occasion de contester ces éléments, le contradictoire compensant l'anonymat de ces sources. Mais l'argument qui avait porté devant les juges du fond n'a pas suffi devant la Cour de cassation, parce que les juges s'étaient fondé "d'une façon déterminante" sur le rapport de la "direction éthique".

Ensuite parce que la procédure devant le Conseil de discipline, qui juridictionnalise plus encore le processus interne de licenciement, notamment par des "référentiels", ici le " référentiel RH00144i" (il n'est plus temps de se plaindre de la disparition de l'art législatif....). Il en résultait qu'au regard de "l'avis" de ce "conseil de discipline" l'entreprise était également privée par sa propre procédure du pouvoir de prononcer le licenciement.

Ainsi, par le bas (un référentiel sur le caractère liant de l'avis du "conseil" de discipline en fonction du nombre de voix exprimées dans un sens ou dans un autre) et par le haut (la Convention européenne des droits de l'homme), l'entreprise ne pouvait pas licencier son employé.

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Que les sanctions prononcées par les entreprises se soient juridictionnées, c'est un mouvement juridictionnel ancien.

Que les pouvoirs discrétionnaires ne le soient plus, c'est le mouvement même de la "gouvernance".

L'aspect le plus intéressant de cet arrêt, arrêt de cassation qui prend le contrepied de la Cour d'appel, est celui de l'éthique du "bon comportement" et l'éthique des "droits de la défense".

 Pour la Cour de cassation, la question n'est pas de savoir si la personne a fait ou non le comportement justifiant un licenciement, la décision ayant soin de n'en donner aucun indication. C'est plutôt d'essayer de garder une certaine mesure, surtout lorsque c'est la "direction éthique" de l'entreprise qui est déterminante dans la décision finale.

Il convient alors de reprendre le récit à rebours.

• Les juges ont fondé leur approbation du licenciement en se fondant d'une "façon déterminante" sur le rapport de la "direction éthique" ;
• La direction éthique n'a tiré ses conclusions "que" de témoignages anonymes ;
• Cela neutralise la jurisprudence classique (et appliquée par la Cour d'appel) selon laquelle s'il y a des témoignages anonymes, cela ne porte pas atteinte aux droits de la défense, dès l'instant qu'il y a d'autres éléments et que l'ensemble a été débattu par la suite.

Mais s'il n'y a que des témoignages anonymes et que cela est "déterminant" et pour l'entreprise et pour le juge du contrôle, alors cela n'est pas admissible.

Et qui devrait le savoir, mieux que la direction en charge de l'éthique ? 

Quand on lit la décision rendue aujourd'hui, 2 mars 2018, par le Conseil constitutionnel sur QPC, Ousmane K., l'on peut être étonné par la brièveté de la motivation au regard de l'ampleur de la portée de la décision.

Ampleur de la décision qui sera confirmée par l'arrêt rendu le 30 mai par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Paul X, qui modifie en conséquence sa jurisprudence sur la non-obligation de motiver les peines contraventionnelles pour imposer le principe inverse, dans la lignée de la présente décision, en raison de son caractère très général. 

En effet, dans le principe de la non-motivation des arrêts de Cour d'assises avait déjà été remis en cause par la décision du Conseil constitutionnel rendu sur QPC le 1ier avril 2011, Mastor, qui avait posé que si la Constitution ne conférait pas à l'obligation juridictionnelle de motiver un caractère général et absolu, il fallait que cela ne confine pas à l'arbitraire.

Il en avait résulté une modification du Code de procédure pénale. Mais celles-ci ne visent que le prononcé de la culpabilité des personnes accusées et c'est en des termes très généraux que le Conseil s'exprime pour atteindre les conditions du prononcé de la peine :

"Il ressort des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qu'il appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que dans le prononcé et l'exécution des peines. Le principe d'individualisation des peines, qui découle de l'article 8 de cette déclaration, implique qu'une sanction pénale ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Ces exigences constitutionnelles imposent la motivation des jugements et arrêts de condamnation, pour la culpabilité comme pour la peine.

En application de l'article 365-1 du code de procédure pénale, le président ou l'un des magistrats assesseurs désigné par lui doit rédiger la motivation de l'arrêt rendu par la cour d'assises. Selon le deuxième alinéa de cet article, en cas de condamnation, la motivation doit comprendre l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises au terme des délibérations sur la culpabilité. En revanche, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l'article 365-1 du code de procédure pénale interdit la motivation par la cour d'assises de la peine qu'elle prononce.

En n'imposant pas à la cour d'assises de motiver le choix de la peine, le législateur a méconnu les exigences tirées des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le deuxième alinéa de l'article 365-1 du code de procédure pénale doit être déclaré contraire à la Constitution.".

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Ce qui est remarquable, c'est le caractère elliptique de la motivation du Conseil constitutionnel, qui n'explicite pas pourquoi il est constitutionnellement nécessaire de motiver, alors qu'il explicite la source de sa contrariété, à savoir la jurisprudence de la Cour de cassation, qui se refuse à elle-même utiliser les principes généraux pour imposer une obligation de motiver dans le prononcé des peines !

En premier lieu, le Conseil constitutionnel qui depuis longtemps élabore un Droit constitutionnel répressif non seulement double le contentieux pénal mais ici le contre et écrit qu'il le fait parce qu'en quelque sorte, dans son esprit, la jurisprudence judiciaire ne fait pas son travail ....

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel aurait pu davantage expliciter pourquoi le principe de motivation est si important qu'il faut tout briser, non seulement le silence du Législateur mais encore la jurisprudence expresse de la jurisprudence, et qui plus est la jurisprudence qui est à priori la mieux placée en matière pénale, à savoir la jurisprudence pénale. C'est regrettable. Cela résulte donc tout à la fois des exigences de nature "négative" de lutte contre l'arbitraire et des exigences de nature "positive" d'individualisation des peines.

En troisième lieu, ce principe s'applique non seulement au "droit pénal" mais à toute la "matière pénale", notamment à tout le droit économique répressif. Ce qui implique de regarder dans tous les dispositif d'ordre public de direction ce qui peut heurter un tel principe.

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► Référence complète : M. Aglietta, "La preuve dans les sciences économiques", in L'économie politique, 2018/2, n°78, p.94-112.

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