Référence complète : Lehaire, B., The Juridicity of Compliance Programs in Canadian Competition Law: A Cross Analysis of Corporate Criminal Liability and Competition Law, R.J.T., n°50, 2016, pp. 694-743.

Les étudiants de Sciences Po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Référence complète : Souty, F., Entreprises, concurrence, conformité : définition empirique de la compliance, RLC, 2016, n°55.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le Droit de la compliance", D.2016, Chron., pp.1871-1874.

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► Résumé de l'article : les contraintes pesant sur les entreprises au titre de la compliance se multiplient et s'alourdissent. Mais la notion est contradictoire, incertaine, "étrange", l'expression de "conformité" n'étant qu'une translation.

La compliance apparaît aujourd'hui comme l'internalisation mondiale d'une régulation publique, souvent conçue aux États-Unis, dans les entreprises, transformées en agents d'effectivité de buts mondiaux monumentaux : équité concurrentielle, lutte contre le terrorisme ou des États jugés indignes (embargos).

Plutôt que d'emprunter des solutions éparses, il est essentiel de construire un "Droit de la compliance", proprement européen, à l'aune duquel chacun devra rendre compte.

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail sur la base duquel l'article a été rédigé.

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Lire la présentation du cycle de conférences organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) en 2016 autour de la Compliance. L'ouvrage en résultant, Régulation, Supervision, Compliance a été publié dans la série Régulations & Compliance co-éditée par le JoRC et les Editions Dalloz. 

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Référence complète : Durand, W., L’entreprise face au droit de la concurrence : comment réduire le risque, Revue Lamy de la concurrence, No 55, 1 nov. 2016.

Les étudiants Sciences Po peuvent consulter l'article via le drive, dossier "MAFR-Regulaiton & Compliance".

Référence complète : Martineau-Bourgnineaud, V., La légalisation de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) au service du dialogue social : idéologie ou utopie ? , Petites Affiches, 11 octobre 2016, p.6-11.

L'auteur relève que l'expression de "responsabilité sociale de l'entreprise" est peu définie. La Commission Européenne y voit la "responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société", les salariés faisant partie de ses "parties prenantes", et la norme ISO 26000 de 2010 sur la gouvernance intégrant les relations de travail.

La RSE a pénétré le Droit par la loi de 2001 sur les "nouvelles régulations économiques", tandis que la loi de 2010 réformant le droit des sociétés cotées et important le principe "appliquer ou expliquer" oblige à inclure dans le rapport annuel de gestion des données sociales et environnementales. En cela ce rapport RSE promeut le dialogue social.

L'auteur pose donc que "cette nouvelle idéologie" est entrée dans le Droit.

Cette "consécration d'une idéologie" consiste à "créer un cadre réglementaire qui place l'homme au cœur des préoccupations de l'entreprise", en changeant pour cela sa gouvernance. En obligeant à la diversité dans les conseils d'administration, notamment leur féminisation et la présence des salariés. Le dialogue social prend la forme aussi de la participation des institutions représentatives du personnel dans le "reporting social et environnemental" et leur participation sur la stratégie de l'entreprise, puisque les discussions à ce propos prennent pour base les reportings précités. On constate cependant que les comités d'entreprise sont peu associés.

C'est sans doute pour cela que l'auteur considère que la RSE comme dialogue social relève plutôt d'une "utopie"...

Le dialogue social participe pourtant de la performance économique de l'entreprise et la loi dite Rebsamen du 17 août 2015 s'en prévaut, la loi du 8 août 2016, dite El Khomri inclut dans la "base de données économiques et sociales" et le taux de féminisation des conseils d'administration et le nombre d'accords collectifs.

Mais l'auteur estime qu'à mettre dans le dialogue social des éléments qui n'en relèvent pas - comme l'environnement ou le sociétal - on affaiblit le dialogue social.

L'auteur conclut son article d'une façon très critique en ces termes :

"La RSE à l'épreuve du droit nus enseigne que l'élément matériel de la RSE, les obligations légales (reporting, diversité des conseils d'administration, régle complain or explain...), et l'élément psychologique, son caractère volontaire impulsé par les dirigeants de l'entreprise sont indissociables. Alors que la RSE entend mettre l'humain au coeur des préoccupations de l'entreprise, on constate qu'il y a complète dissociation entre le discours affiché et la réalité économique et sociale. .....  cette RSE légalisée devient un instrument sophistique au service de ce but exclusif en permettant aux entreprises de se draper de vertus dans le but d'acheter la paix sociale, les conflits sociaux étant l'ennemi juré de la productivité.".

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Lire la première partie de l'arrêt.

Lire la seconde partie de l'arrêt.

Revenir à la présentation générale du Séminaire Droit de la Compliance

Points de départ de la séance :

• Lettre et Esprit du Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence

• Les programmes de conformité sont-ils spécifiques au Droit de la concurrence ?

Référence complète : Boursier M-E., L'irrésistible ascension du whistleblowing en droit financier s'étend aux abus de marché, in Actualité du droit financier, BJB éd., Sept. 2016-n°9, pp. 382- 393.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent accéder à l'article via le drive dans le dossier "MAFR-Régulation"

Référence complète : Weinstein, S., Legal Risk Management, Governance and Compliance: A Guide to Best Practice from Leading Experts, Globe Business Publishing, 2016.

Présentation du livre en anglais :

In today's globalised business environment, companies face a complex assortment of new and often contradictory laws and regulations.

High-profile corporate scandals involving compliance failures teach us that loss of reputation can have a significant, if not fatal, effect on a company.

International companies recognise this and invest heavily in systems designed to detect and prevent compliance breaches.

However, such systems and controls cannot succeed without the development of a strong compliance culture that secures buy-in from executives, managers, employees, contractors and business partners all at levels.

This title offers cutting edge know-how and guidance for the development and management of a sophisticated legal risk management and compliance operation.

While identifying risks and regulatory challenges, chapters also explore how professionals can manage processes;

• implement change; track issues and loss events;
• screen potential clients, partners, employees and contractors;
• implement appropriate remediatio

The book features chapters on :

• board structures,
• tax compliance,
• fraud and bribery,
• Sarbanes-Oxley requirements,
• European capital markets regulation,
• competition law,
• data protection,
• offshoring and the cloud,
• human resources issues for managers,
• managing legal risk in China.

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz.

Il est également disponible en version anglaise (en cliquant sur le drapeau britannique).

L’on parle de plus en plus de "compliance". On peut lire articles, ouvrages, littérature grises, décisions ou définitions. Mais rien ne converge vraiment. Et bientôt le terme de "conformité" vient en parallèle, voire en substitut!footnote-565. Émergent autant de définitions qu'il y a d'auteurs. Pourtant les applications se multiplient, dans des cas très divers, du droit de la concurrence au droit financier international, allant du droit le plus dur, les sanctions semblant aller de pair, à l'éthique des affaires où seul le sentiment de bien se tenir devrait suffire.  Au moment où la "compliance" envahit le droit, il faut d'abord reconnaître à quel point nous ne mesurons pas ce mécanisme puisque chacun ne le voit qu'à sa porte (I), alors qu'il est nécessaire de construire aujourd'hui un véritable "Droit de la compliance" (II). 

Référence complète : PANDO, A., Lutte anti-blanchiment : les sanctions contre les agents immobiliers pourraient se durcir, Les Petites Affiches, n°170, 26 août 2016, p.4-6.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article va le drive dans le dossier MAFR - Régulation.

L'auteur expose l'activation du système mis en place en 2009 pour lutter contre le blanchiment d'argent, dispositions aujourd'hui contenues dans le Codes Monétaire et Financier. 

Il souligne que les "professions orphelines", c'est-à-dire sans instance ordinale vont, du fait des attentats, être plus surveillées dans leur collaboration avec les autorités publiques : elles "ne vont plus échapper aux contrôles de leur compliance anti-blanchiment", parce que la Commissions Nationale des Sanctions commence à bouger.

L'AAI mise en place en 2009 et jusqu'ici peu active, la "Commission Nationale des Sanctions" (CNS) a publié son premier rapport, publiant ainsi des sanctions contre les agents immobiliers après des contrôles de ceux-ci par la DGCCRF.

L'auteur souligne que la profession d'agent immobilier est peu préparée à être active pour porter les obligations de détection et d'information en matière de blanchiment. Le plus souvent, ils en ignorent l'existence.

Dans son rapport, la CSN affirme que pour l'instant elle s'en tient à la "pédagogie" et prononce des blâmes mais prévoit qu'elle va devenir plus sévère. La profession dit que le système ne lui est pas adapté et qu'ils "se sentent déchargés de toutes obligations de vigilance par l'intervention des notaires qui concluent les transactions".

De toutes les façons le système français va étendre les professions non financières contraintes, à travers l'application de la 4ième directive communautaire anti-blanchiment, par exemple les marchands de pierres précieuses.

L'auteur suggère une pareille extension aux agents sportifs.

Référence complète : European Securities and Markets Authority (ESMA), décision du 21 juillet 2016.

Lire la décision.

Lire le communiqué émis par l'ESMA, décrivant le cas et la motivation de la décision.

La décision a été commentée notamment par Anastasia Sotiropoulou.

Référence complète : Fasterling, B., Criminal compliance - Les risques d'un droit pénal du risque, in Eeckhoudt, M. (dir.), Les grandes entreprises échappent-elles au droit, Revue Internationale de Droit Économique (RIDE), 2016/2,De Boeck, p.217-237.

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Cet article montre tout d'abord que le droit pénal vise maintenant à convaincre les entreprises à prendre des dispositions via la "compliance" pour "optimiser le risque juridique" en se mettant en mesure de ne pas commettre d'infractions. Mais l'auteur souligne qu'il n'y a pas d'études concrètes montrant la causalité entre cette compliance mise en place et la diminution des infractions. Il en conclut que les instruments de mesure de "l'efficacité" de la compliance.

L'article est très critique à la fois sur la notion même, parlant d'une "autorégulation réglementée" et sur la façon dont la compliance fonctionne, évoquant une "perversion de la compliance", puisque cela ne marche pas, et concluant sur la "vanité" de la criminal compliance....

Dans ce dossier voir aussi :

EECKHOUDT Marjorie, Propos introductifs.

BONNEAU Thierry, Les conflits d'intérêts dans le règlement Agence de notation du 16 septembre 2009.

KRALL Markus, Gouvernance et conflits d'intérêts dans les agences de notation financière.

GARAPON Antoine et MIGNON Astrid, D'un droit défensif à un droit coopératif : la nécessaire réforme de notre justice pénale des affaires.

GARRETT Brandon L., Le délinquant d'entreprise comme bouc émissaire.

Référence complète : Busekist, Kaonstantin von (dir.), International Compliance. Legal Requirements of Business Organisation in over 30 countries, C.H. Beck. Hart. Nomos, 2016.

Lire la préface.

Lire la table des matières.

Références complètes : Boeringer, Ch.-H., Trochon, J.-Y., Athlan, L., Baudesson, Th., Savouré, J.-Ch., Les conflits d'intérêts dans l'entreprise. Identifier, prévenir et gérer les conflits d'intérêts, Avant-propos de Danel Lebègue et Préface de Dominique Schmidt, coll. "Droit & Professionnels", LexisNexis, 2016, 459 p.

Lire le sommaire.

Dans sa préface, Dominique Schmidt souligne que "l'entreprise identifie le conflit sur un mode in abstracto puis détermine ensuite la réalité du conflit sur un mode in concreto au vue de la mission de l'intéressé, des risques auxquelles il se trouve exposé, de ses pouvoir d'influencer une prise de décision et de l'intérêt personnel qu'il peut retirer de la décision à prendre. Cette méthode de gestion des conflits nous apparaître répondre en tous points à l'objectif d'assurer "l'éthique des affaires". Elle prend sa place dans les programmes de conformité ("compliance") que les entreprises les plus importantes doivent élaborer ainsi que dans les missions du déontologue" (p.XVI).

Lire la préface de Dominique Schmidt.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A. Vers une conformité  au droit européen, in Conformité. Entre prévention et sanction, RR, Revue Banque, n°783, avril 2015, p.38-40.

Lire la contribution

Lire un working paper en lien avec le sujet : Ce qui fonde la répression en matière financière.

Sous la forme de réponses à une dizaine de questions posée par Annick Masounave, il s'agit de mesurer l'évolution en cours et à mesurer du système de répression économique et financière en France.

Cette évolution est le fait des juges, les juges européens à travers l'arrêt Grande Stevens de la CEDH et les juges constitutionnels à travers la décision EADS .

Ainsi dès l'instant que "de fait", une personne est visée deux fois pour un même fait par une sanction de même envergure, le principe non bis in idem va fonctionner à son bénéfice et, même si la jurisprudence continue de protéger le pouvoir de sanction par la règle simplement procédurale de la proportionnalité, par exemple l'extinction d'une voie anéantit l'ouverture de l'autre. Car le principe est désormais posé - et c'est là l'essentiel - : la sanction pénale et la sanction administrative répressive ne sont pas considérées comme étant par nature (per se) et d'une façon définitive différentes l'une de l'autre (permettant donc toujours leur cumul, sous réserve du principe de proportionnalité), s'il arrive que les faits sont les mêmes, le reproche est le même et la punition est la même, alors il y a bien identité des sanctions.

C'était le cas pour le "manquement d'initié" et le "délit d'initié". Cela est le cas pour d'autres textes en droit financier. Mais la nécessité de qualification au cas par cas excède très largement le droit financier et irradie toute la répression économique.

Il faut tout revoir.

Référence complète : Lachnit, E., Compliance Programmes in Competition Law: Improving the Approach of Competition Authorities, vol. 10/5, Utrecht Law Review, 2014. 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Référence complète : Pera, A. et Codacci Pisanelli, G., Prevention of antitrust violations: which role for compliance programs?, E.C.L.R., 2013, n°34(5), pp. 267-273.

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Référence complète : Aguilar, L., Doing the Right Thing: Compliance That Works for Investors, transcription d'une conférence faite par ce commissaire de la U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) devant  la Regulatory Compliance Association (ROC), laquelle est une association professionnelle qui propose des programmes de formation à des milliers de personnes sur le thème de la de 78.000  Compliance. 

La conférence s'est tenue à New-York, 18 avril 2013.

Validation de la transcription en 2014.

L'auteur de la conférence, commissaire de la SEC, se réfère au propos de Roosevelt, selon lequel la meilleure chose à faire est de faire la chose juste. En la matière, lorsque les choses deviennent trop complexe, la compliance consiste pour l'entreprise à protéger les investisseurs.

Référence complète : Zivy, F., Les programmes de conformité aux règles de concurrence : de l'auto-évaluation à l'auto-régulation ?, JCP, éd. Entreprise, 2012, p.1474 et s.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation".

Le directeur des services juridiques de l'Autorité de la concurrence commente le document-cadre sur les programmes de conformité.

Il insiste dans la consultation publique à laquelle le projet de document-cadre donne lieu (l'article étant la retranscription mot à mot d'une conférence avant la publication du document-cadre dans sa forme définitive).

Il affirme :

• Nous sommes d'accord sur un point : c'est aux entreprises, et à elles seules, de décider si, oui ou non, elles souhaitent s'engager dans une démarche proactive de prévention de leurs risques réglementaires".

Il explique ensuite que le droit de la concurrence est spécifique par rapport au droit boursier ou financier, en ce que ceux-ci sont constituées de règles qui "fourmillent" et sont en "chantier permanent", alors que le droit de la concurrence est très simple et à ce titre embrasse tant de comportements que l'entreprise peut se demander si elle n'est pas visée. En outre, la disparition des notifications oblige à une auto-évaluation, et la conformité en est un mode.

C'est pourquoi l'Autorité de la concurrence veut faire un "encouragement public" à ces programmes de conformité.Les audits et les contrôles, mais aussi la responsabilisation des salariés, voire le mécanisme d'alerte, vont dans ce sens.

Il explique que l'articulation avec les programmes de clémence est naturelle.

Référence complète : Bouloc, B., Remarques sur l’incitation à la mise en place d’un programme de conformité, RLC, n°32, 1 juillet 2012.

Les étudiants Sciences Po peuvent consulter l'article via le drive, dossier "MAFR-Régulation & Compliance".

Référence complète : Lefebvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite. Chartes éthiques, coll. "Lamy Conformité", Lamy, 2012, 305 p.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'introduction.

► Référence complète : D. Roskis, & S. Jaffar, "Programmes de conformité. Réflexions sur la portée du document-cadre de l'Autorité de la concurrence", JCP E, n° 21, 24 mai 2012, étude 1326

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► Résumé de l'article (fait par les auteurs) : "Un document-cadre de l'Autorité de la concurrence du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence prévoit réduction de l'amende encourue en cas de procédure contentieuse. L'approche de l'Autorité en la matière paraît quelque peu différer de celle de la Commission européenne.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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