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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La responsabilité des magistrats comme mise à distance, in La responsabilité des magistrats, Entretiens d’Aguesseau, Limoges, 2008, PUL, p.229-239

Dans cette synthèse d’une série de contributions particulière, il est souligné que très peu de décisions et de textes ont produit pourtant beaucoup d’affrontement, car c’est le Droit et le Politique qui s’affrontent, la responsabilité pouvant entamer l’indépendance des magistrats. Pour éviter cela, la responsabilité peut être conçue alors qu’on ne distingue pas le juge et le jugement, mais il faut alors en conclure l’immunité du premier. Il convient plutôt d’affirmer que le juge doit garder distance par rapport à son pouvoir de juger . De cela, il doit rendre des comptes, qui dépassent son for interne et sa conscience, pour justifier l’usage qu’il fait de ses pouvoirs au regard de l’office pour l’exécution duquel la loi les lui a conférés. Cette discipline est internalisée par le Conseil Supérieur de la Magistrature.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La responsabilité des magistrats comme mise à distance, in La responsabilité des magistrats, Entretiens d’Aguesseau, Limoges, 2008, PUL, p.229-239.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Regulation et Régulation en droit européen, Revue Lamy de la Concurrence, janvier/mars 2008, p.154-155.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La conception renouvelée du notariat par la perspective de régulation économique, in Le droit et l'économie, 38ième congrès du Mouvement Jeune Notariat, 2007, pp.50-56.

Le notaire est à la croisée de deux qualités, à savoir son expertise dans certaines branches du droit, notamment tout ce qui touche au patrimoine et aux bien, et d'autre part, l'aptitude normative à conférer à des titres un caractère authentique. Indépendamment de toute considération historique, ils sont ainsi conformes aux impératifs des marchés, car leur rôle est d'y répondre à l'impératif de confiance, puisqu'ils créent de l'incontestabilité.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L’actualité de la pensée de Michel Villey, in DELSOL, Chantal et BAUZON, Stéphane(dir.), Michel Villey. Le juste partage, coll. « L’esprit du droit », Dalloz, 2007, pp. 177-192.

Une pensée est "actuelle" lorsqu'elle correspond à l'organisation du monde concret que l'on peut observer. Michel Villey contestait le droit subjectif moderne et l'Etat qui est son corolaire. Or, les Etats sont aujourd'hui dépassés par la mondialisation et les marchés fonctionnent à partir des choses. Mais l'ambition éthique de Michel Villey était que s'opère un juste partage des choses, pour que chacun y ait sa part. Le marché, en ce qu'il est excluant, ne peut le faire. La régulation, les juges mondiaux, une volonté politique dépassant les Etats, cherchent à concrétiser ce partage des biens communs. Le monde rend ainsi hommage à l'actualité de la pensée de Michel Villey.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La recherche en matière économique, in Quelles perspectives pour la recherche juridique ?, collection « Droit et justice », PUF, 2007, pp. 93-101.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Responsabilité, indépendance et reddition des comptes dans les systèmes de régulation économique, in Responsabilité et régulation des systèmes économiques, coll. "Droit et Economie de la Régulation", Presses de Sciences Po / Dalloz, 2007, p.55-70.

Les opérateurs économiques des secteurs régulés comme les régulateurs doivent voir leur aptitude à être responsable mesurée au regard de l’efficacité de la régulation, conséquence de la nature téléologique de celle-ci. Il en résulte une prévalence de l’efficacité des sanctions, y compris par le biais paradoxal de la clémence ou de la transaction, sur l’examen de la faute. En outre, si les agents économiques prétendent à l’autorégulation, celle-ci sera fondée sur l’alliance entre le contrat et la responsabilité, formant les engagements. Le régulateur quant à lui rend des comptes sans que son indépendance fléchisse. L’évaluation de l’efficacité de son action par le bon usage des pouvoirs et des moyens qui lui sont donnés pour concrétiser les fins poursuivies par le législateur est elle aussi la traduction directe de la nature téléologique de la régulation.

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Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Responsabilité et régulation économique, coll. "Droit et Economie de la Régulation", vol.5, Dalloz / Presses de Sciences Po, 2007, 187 pages.

L'ouvrage analyse dans sa première partie le rôle des responsabilités dans les régulations économiques d'une façon générale. Pour l'analyse économique, cela s'insère dans la perspective des incitations, tandis que les juristes, plus attachés aux principes fondamentaux du droit pénal, sont réticents face à cette instrumentalisation. Le droit public conçoit davantage la responsabilité comme un mode de reddition des comptes pour des structures puissantes et indépendantes. La seconde partie de l'ouvrage porte sur des secteurs particuliers, à savoir le secteur bancaire et financier, le secteur de la publicité et l'arbitrage CERDI.

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Référence complète : Canivet, G. et Frison-Roche, M.-A., Avant-propos de Canivet, G., Klein, M. et Frison-Roche, M.-A. (dir.), Mesurer l'efficacité économique du droit, coll "Droit et Économie, LGDJ, 2005, p. VII-XIII.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,, Étude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes, étude établie pour l'ouvrage de l’Office parlementaire d’évaluation de la législation ayant pour auteur Monsieur le Sénateur Patrice Gélard, Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié, Rapport A.N. n° 3166 et rapport Sénat n° 404, 2006, 165 p Documentation Française 2006

Les Autorités administratives indépendantes sont une nouvelle façon de gouverner.

Mais leur crédibilité est fragile et complexe ; elle tient dans dans l'adéquation de l'usage de leurs pouvoirs à la mission que le législateur leur a donnée. Leur crédibilité est conférée par ceux qui subissent leur pouvoir, à travers les notions associées d'indépendance et de reddition des comptes (accountability).

En outre, l'autorité administrative indépendante ne doit pas se comporter comme un pur organisme normatif, mais davantage comme un expert, c'est-à-dire qu'elle doit se faire comprendre, du politique, des entreprise et de l'opinion publique, être pédagogue.

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Titre complet : Frison-Roche, Marie-Anne, A propos du règlement communautaire sur l’application des articles 81 et 82 du Traité : variations sur les lois de modernisation, in G. Canivet (dir.), La modernisation du droit de la concurrence, Coll. "Droit et Economie", LGDJ, 2006, pp.31-38.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Régulateurs indépendants versus LOLF, Revue Lamy Concurrence, 2006, pp.69-73.

Les régulateurs doivent être, par un effet de nécessité, indépendants. Cela les met en contradiction naturelle avec la LOLF, puisque celle-ci rassemble des crédits rattachés à des actions, des objectifs et des résultats évalués, sous la responsabilité d’un chef de programme. L’insertion d’une autorité de régulation dans cette architecture brise l’indépendance substantielle du régulateur, gouverné par la régulation budgétaire, maniée par le directeur du programme organisé par la LOLF. Or, "régulation sur régulation ne vaut". Il faut donc tendre vers la meilleure compatibilité possible entre régulateurs indépendants et LOLF. Il peut s’agir de regrouper les autorités de régulations économiques dans un programme budgétaire qui leur soit propre et dont le directeur ait des pouvoirs limités par l’indépendance des régulateurs. Plus radicalement et plus logiquement, il peut s’agir de sortir le régulateur de la LOLF par l’autonomie d’exécution budgétaire et de gestion et l’attribution de la personnalité morale, comme dans le cas de l’AMF. Le prix à payer en est la pleine responsabilité du régulateur.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Proposition pour une notion : l’opérateur crucial", D. 2006, pp.1895-p.1900.

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► Résumé de l'article : Le marché est conçu comme ayant deux sortes d’acteurs : les opérateurs et les régulateurs. Mais on peut suggérer un troisième terme : l’opérateur crucial. Cette notion, ici proposée, suppose que le secteur ne peut fonctionner sans lui. Il pourra s’agir d’un gestionnaire de réseau ou d’une entreprise systémique, dont la défaillance produit un effet domino, ou d’une structure qui tient un système comme le sont les entreprises de marchés financiers. Ces sortes de "régulateurs de second rang" ont alors plus de droit et plus d’obligation. Ils sont soit titulaires d’infrastructures essentielles, soit porteur d’innovation capitale, soit centralisent des risques du systèmes. Les systèmes de régulation devraient être repensés en intégrant ces "opérateurs cruciaux".

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► Résumé plus développé de l'article : Le droit de la concurrence neutralise les agents économiques qui agissent sur les marchés, notamment par la règle de la neutralité du capital. Ainsi, l’entreprise est une notion juridique transparente, qui gomme les spécificités des organismes. Ainsi les entreprises publiques ne sont considérées qu’en tant qu’entreprise et la notion de "champion national" est récusée.

Pour échapper à cette neutralité, sans pour autant tomber dans l’arbitraire des États contre lequel le droit de la concurrence lutte à juste titre, il y a grand intérêt et pertinence à développer la notion d’opérateur crucial.

L’idée d’opérateur crucial consiste à ne plus l’envisager d’une façon neutre, non par rapport à son capital ou à ceux qui la gouverne, mais par rapport à son comportement de marché. En effet, la crucialité peut se définir comme la qualité d’une organisation qui met en sa dépendance l’efficacité et le bon fonctionnement des autres organisations. En cela, la crucialité est le contraire de la concurrence, laquelle postule que l’entreprise non seulement ne dépend pas des autres mais encore va chercher par nature à lui porter dommage en s’appropriant la demande au détriment de ses concurrents. Mais il peut arriver que le marché ne puisse se contenter de cette mobilité agressive qu’est la concurrence et suppose la stabilité et le soutien des autres qu’opère l’opérateur crucial.

Il en est ainsi lorsque l’opérateur est le gestionnaire d’une infrastructure essentielle puisque les autres opérateurs dépendent de celle-ci. C’est également le cas lorsque l’opérateur est porteur de l’innovation du marché, ce qui justifie notamment des droits d’accès au titre des facilités essentielles ou des ententes pour produire de la recherche. Le troisième cas est lorsque l’opérateur est porteur des risques du système, ce qui explique que les banques et les établissements financiers sont le plus souvent des opérateurs cruciaux en ce qu’elles portent les risques systémiques du système bancaire et financier. On mesure ainsi que le caractère public ou privé n’interfère pas dans la qualification d’opérateur crucial pas plus que le caractère monopolistique ou non de l’opérateur considéré.

Les conséquences d’une telle qualification d’opérateur crucial est que celui-ci doit avoir plus d’obligations qu’un opérateur ordinaire. Ainsi, le gestionnaire de l’infrastructure a l’obligation de l’ouvrir aux tiers, alors même que la maîtrise engendre habituellement un pouvoir d’exclusion. De la même façon, les établissements financiers ou d’assurances, parce qu’ils doivent prévenir les risques, vont être obligés par des normes prudentielles spécifiques. Mais le caractère crucial de l’opérateur lui confère des droits mais aussi des pouvoirs. C’est ainsi que les entreprises de marché, opérateurs de droit privé qui tiennent les places, ont un pouvoir disciplinaire d’exclusion que certains ont comparé au pouvoir de l’État.

Plus encore, l’opérateur crucial apparait alors comme un régulateur de "second rang". En effet, selon une figure de pyramide, les opérateurs ordinaires sont soumis au pouvoir disciplinaire des opérateurs cruciaux qui eux-mêmes sont gouvernés par les régulateurs publics, lesquels sont les régulateurs de premier rang. Cette qualité de régulateur de second rang oblige l’opérateur à se comporter à l’égard de ses compétiteurs avec la même vertu que celle qui caractérise le régulateur et en premier l’impartialité. Il en est ainsi de la non-discrimination d’accès au réseau à ses propres concurrents. En outre, un régulateur doit rendre des comptes et se comporter d’une façon transparente, alors que l’opérateur ordinaire n’est pas soumis à ce principe, car le droit de la concurrence n’exige pas la transparence des structures et du comportement. Ce lien entre régulation et gouvernance s’applique clairement aux opérateurs financiers mais on l’observe également à propos des gestionnaires de réseau.

On mesure ainsi que si le droit positif, donnant forme par un dernier effort de vocabulaire à des règles établies, reconnaissait l’existence de la notion d’opérateur crucial, il identifierait mieux cette catégorie intermédiaire entre l’opérateur ordinaire et le régulateur, car l’opérateur crucial est une entreprise, s’insérant dans le jeu des offres et des demandes mais elle soutient également la structure stable du marché et la stabilité de celui-ci, ce qui n’est pas le but usuel des entreprises.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le couple Ex Ante – Ex Post, justificatif d’un droit spécifique et propre de la régulation, in Les engagements dans les systèmes de régulations, coll. "Droit et Économie de la Régulation", vol.4, Presses de Sciences-Po / Dalloz, 2006, pp. 33-48.

L’analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction "ex ante/ex post " pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’adviennent, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un "ex ante cognitif". Cela correspond à un mode rhétorique de la régulation, qui se construit sur un modèle circulaire que le rapport linéaire entre l’ex ante et l’ex post restitue mal.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les banques entre Droit et Économie, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenso éditions, 2006, 320 p.

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Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche :: La convergence du droit et de l’économie sur le secteur bancaire, cliquez ici.

Pour accéder à l'article de Marie-Anne Frison-Roche : De l’utilité des prolégomènes dans les ouvrages collectifs, cliquez ici.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, De l’utilité des prolégomènes dans les ouvrages collectifs, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les banques entre droit et économie, coll. "Droit et Economie,  LGDJ, 2006, V.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Indépendance des juges et sécurité des personnes, D.2006, tribune, p.2745.

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Référence complète : Frison-Roche, M-A.,  Article introductif de Les engagements dans les systèmes de régulation, série "Droit et Économie de la Régulation", Dalloz-Presses de Sciences po, 2006.

Les engagements sont une notions-clé en droit et en économie, mais les regards sont rarement croisés. Ainsi, les juristes manient depuis toujours la notion de contrat, tandis que les économistes n’intègrent guère la dimension juridique de l’engagement. La première partie de l’ouvrage reprend plutôt les catégories économiques, en s’appuyant sur l’opposition "ex ante/ex post", l’engagement étant du côté du premier, ce qui caractériserait la régulation par rapport à la garde de la concurrence. Les expériences montrent que si d’origine l’ex ante est conçu pour laisser place à l’ex post, on connaît des glissements de l’ex post vers l’ex ante.

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► Référence complète : M-A. Frison-Roche (dir.), Les engagements dans les systèmes de régulation, Série "Droit et Economie de la Régulation", vol.4, Presses de Sciences/Dalloz, 2006.

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► Résumé de l'ouvrage : Les engagements sont une notions-clé en droit et en économie, mais les regards sont rarement croisés. Ainsi, les juristes manient depuis toujours la notion de contrat, tandis que les économistes n'intègrent guère la dimension juridique de l'engagement. La première partie de l'ouvrage reprend plutôt les catégories économiques, en s'appuyant sur l'opposition "ex ante/ex post", l'engagement étant du côté du premier, ce qui caractériserait la régulation par rapport à la garde de la concurrence. Les expériences montrent que si d'origine l'ex ante est conçu pour laisser place à l'ex post, on connaît des glissements de l'ex post vers l'ex ante. Une seconde partie peut ensuite aborder de front les rapports entre contrats et régulation, notamment pour se demander si le contrat peut être un nouveau mode de régulation, particulièrement dans certains secteurs, comme le secteur financier.

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📝Lire l'article introductif de l'ouvrage.

📝lire Marie-Anne Frison-Roche, Le couple Ex Ante - Ex Post, justificatif d'un droit spécifique et propre de la régulation.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La dualité de juridictions appliquée à la régulation, Revue Lamy Concurrence, n°5, nov./déc. 2005, pp.90-93.

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