Matières à Réflexions

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Penser et manier la vigilance par ses buts monumentaux de compliance", in I. Grossi (dir.), La société vigilante, JCP E, n°31-35, 3 août 2023, pp.16-20.

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📙cet article constitue l'introduction de ce dossier spécial.

Il est corrélé à l'article de conclusion de ce dossier spécial : 📝La vigilance, pièce d'un puzzle européen

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🧮les 2 articles font suite aux interventions d'introduction et de conclusion dans le colloque La Société vigilante, qui s'est tenu à  l'Université d'Aix Marseille le 24 mars 2023

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article : La notion de "vigilance" est difficile à cerner. Sans doute parce qu'alors même qu'elle est en train de devenir un standard, elle vient de faire son entrée dans les systèmes juridiques. Et avec quel éclat ! Pour la cerner, il faut ne pas l'isoler. Ni dans la seule loi qui attire tous les regards, toutes les peurs, tous les espoirs, la Loi Vigilance, ni dans les seuls mécanismes techniques qui concrétisent la Vigilance.

La Vigilance n'est elle-même qu'une pièce d'un mouvement plus profond, dont elle est la pointe avancée, nous permettant d'anticiper l'évolution de l'ensemble : le Droit de la Compliance.

C'est à cette aune que l'on peut ne pas s'y perdre, car l'on perd vite la mesure des choses tant les enjeux de la Vigilance sont grands, chacun se cabrant contre les autres alors la Vigilance, pièce maîtresse de la Compliance, requiert comme celle-ci avant tout esprit de mesure, de partage et d'alliances.

Dans cet esprit, l'on peut examiner tout d'abord l'entrée de la Vigilance dans le Droit (I) pour ensuite la comprendre par les Buts Monumentaux de la Compliance (II). Ceux-ci en donnent la mesure dans le maniement des techniques de vigilances (III), c'est-à-dire à la fois leur ampleur et leur limite, chacun devant agir dans les marges qui sont les siennes, États, entreprises, parties prenantes et juges.

Peut alors se dégager aujourd'hui une Volonté pour demain, portée par l'Europe.

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📝lire l'article

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La vigilance, pièce d'un puzzle européen", in I. Grossi (dir.), La société vigilante, JCP E, n°31-35, 3 août 2023, pp.57-58.

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📙cet article constitue la conclusion de ce dossier spécial.

Il est corrélé à l'article d'introduction de ce dossier spécial : 📝Penser et manier la vigilance par ses buts monumentaux de compliance

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🧮les 2 articles font suite aux interventions d'introduction et de conclusion dans le colloque La Société vigilante, qui s'est tenu à  l'Université d'Aix Marseille le 24 mars 2023

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article : Sur les raisons pour lesquelles le Législateur a fait peser sur les entreprises un "devoir de vigilance" et la façon dont il l'a techniquement fait, les travaux universitaires forment un ensemble contrasté ; dont les contributions de ce dossier sont le reflet. Il ne faut en conclure que certains soient exacts et d'autres faux : à travers la lecture qui est faite par chacun de la loi dite "Vigilance", c'est une vision du monde tel qu'il doit être qui est proposée. Parce que le Droit de la Compliance prétend dessiner l'avenir, il est normal qu'en miroir suivant la conception du monde futur chaque auteur dessine dès maintenant le Droit actuel d'une main qui s'incline dans un sens ou dans l'autre. Il faut dire l'ensemble comme un dialogue.

Dialogue vif, la loi de 2017 recevant de part et d'autre beaucoup de "gloire" et beaucoup d'" indignité", dont il faut sortir pour trouver des solutions, car c'est un mouvement de fond dont cette loi n'est qu'une porte d'entrée (1).  Quoi qu'on en pense, c'est l'ensemble des branches du Droit qui est utilisé, affecté et transformé par la Vigilance (2). Pour maîtriser cette transformation profonde, c'est vers l'Europe qu'il faut se tourner, vers ce grand puzzle des textes récemment adoptés ou en cours d'adoption dans l'Union européenne, dont la Vigilance est la marque (3).

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📝lire l'article

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche et S. Vernet, "La profession investit le Droit de la compliance et détermine sa Raison d’être", Actualités, Ordre des Géomètres-Experts, 28 juillet 2023

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par l'Ordre des Géomètres-Experts : "Pour mieux répondre aux défis d’une société en pleine mutation, ainsi qu’aux attentes de ses clients et concitoyens, la profession détermine sa Raison d’être. Séverine Vernet, première Vice-présidente de l’Ordre des géomètres-experts et Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit économique et spécialiste du droit de la régulation et de la compliance, nous expliquent cette démarche innovante.".

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► Questions posées : 

• Séverine Vernet, vous êtes la première Vice-présidente de l’OGE et présidente de la nouvelle commission compliance. Permettez-moi tout d’abord de vous féliciter pour votre réélection. Quels seront les prochains chantiers du mandat qui démarre ? Et votre ambition pour ce nouveau mandat ?​

• Marie-Anne Frison-Roche (mafr), vous êtes professeur d’université, spécialiste de droit économique et plus particulièrement du droit de la régulation et de la compliance, vous accompagnez l’Ordre dans la mise en place de cette démarche. Séverine Vernet parle de compliance. Pourriez-vous nous en proposer une définition ?
   
• L’OGE a créé une commission compliance spécifique que vous présidez. Pouvez-vous nous en dire un peu plus ?
   
• Comment passe-t-on d’un organisme de régulation à un acteur de la compliance ? En quoi est-ce innovant pour un Ordre professionnel ?
   
• Comment allez-vous vous y prendre pour engager la profession ?
   
• Quelles seront les étapes pour passer de la régulation à la compliance ?

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► Référence complète : High Court of Justice (Haute Cour de Londres), 24 juillet 2023, aff. n° BL-2023-000215, [2023] EWHC 1897 (Ch), ClientHearth c/ Shell PLC

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🏛️lire le jugement

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🏛️lire le jugement du 25 mai 2023 rendu dans la même affaire et que la présente décision confirme

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance & Contrat / lien entre Consentement et Volonté ; enjeu de responsabilité personnelle : CNIL, 15 juin 2023, Criteo", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 15 juillet 2023.

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🧱L'obligation légale de Compliance doit être exécutée grâce à des contrats, mais l'on ne peut s'en décharger par des contrats : CNIL, 15 juin 2023, Criteo 

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📧lire l'article ⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le déploiement du Droit de la Régulation par le Droit de la Compliance dans un projet européen, document de travail, juillet 2023.

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📝Ce document de travail sert de base à un article, "Le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance dans un projet européen", qui s'insère dans un dossier spécial consacré à La régulation par la compliance, perspective européenne, publié par la Revue des affaires européennes, en novembre 2023.

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► Résumé du document de travail : Le Droit de la Compliance n’est ni une méthode d’obéissance aux réglementations, ni une simple méthode neutre d’efficacité des normes, ni pas une voie d’exécution déplacée de l’Ex Post vers l’Ex Ante. Il est le prolongement du Droit de la Régulation et va au-delà de celui-ci. Comme lui, il porte l’ambition de construire des espaces selon un projet politique propre à une zone, par exemple l’Europe. Droit tourné vers l’avenir, il construit et maintient d’une façon systémiques des équilibres durables bien qu’instables pour atteindre des des « buts monumentaux » où réside sa normativité : sécurité, durabilité, probité, vérité, dignité. En internalisant ces Buts Monumentaux dans les entreprises en position de les atteindre, les « entreprises cruciales, le Droit de la Compliance conserve la logique de régulation, lui offrant un essor prodigieux puisqu’il la libère de la condition d’un secteur et des frontières territoriales, qui paraissaient tautologique, en associant puissances privées et volonté publique, laquelle demeurant première. La Compliance peut ainsi réguler le numérique et le climatique, dans des choix politiques portés par une Europe souveraine.

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🔓Lire ci-dessous les développements⤵️

► Référence complète : N. Ida, "Contrat et devoir de vigilance des sociétés", JCP E, n° 28, 13 juillet 2023, pp.17-26.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le contrat constitue l’instrument indispensable de déploiement de la vigilance sociale et environnementale dans les « chaînes de valeur » des sociétés donneuses d’ordre. Pourtant, la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre n'évoque pas le contrat, dont les liens avec le devoir de vigilance ont en conséquence été peu étudiés. Ce silence étonne car les sociétés concernées ne peuvent exercer leur devoir légal qu’en devenant créancières d’obligations de vigilance au moyen de clauses insérées dans leurs contrats commerciaux. Cette vigilance contractuelle imposée par la loi et bientôt par la directive européenne en cours d’adoption ne pourra atteindre son but qu’à la condition d’adapter les clauses de vigilance aux spécificités des relations contractuelles entretenues avec les fournisseurs et sous-traitants des sociétés donneuses d’ordre.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : R. Maurel, « Directive vigilance des entreprises en matière de durabilité. À propos de la proposition ambitieuse du Parlement européen », JCP G, n° 27, 10 juillet 2023, pp. 1304-1306.

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► Résumé de l'article : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par les rapporteures de la Commission des affaires européennes de l'Assemblée Nationale, Sophia Chikirou et Mireille Clapot dans le cadre de l'élaboration du Rapport sur devoir de vigilance des entreprises, 7 juin 2023.

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Ce résumé a été publié après la publication du rapport parlementaire, pour ne pas gêner l'élaboration de celui-ci.

► Résumé de l'audition : À la demande des députées, il n'y a pas eu de présentation  ex cathedra mais plutôt une discussion à partir de questions posées par celles-ci. 

La première demande faite par Sophia Chikirou a été de formuler une définition de ce qu'est la "Régulation", puisque j'ai été présentée au début de l'audition comme ayant eu un rôle déterminant dans l'élaboration du Droit de la Régulation.

J'ai donc expliqué à la fois la façon dont les régulations peuvent être d'origines techniques ou politiques (souvent un mixte des deux), la place corrélative de l'Etat, l'évolution de cela depuis 20 ans, la constance du Droit de la Régulation au-delà de la diversité des secteurs et des sensibilités politiques des Gouvernements successifs, et l'importance du projet Européen.

J'ai montré que le Droit de la Régulation est par nature Ex Ante, porte sur l'avenir qu'il construit, demeure pour maintenir un équilibre par nature instable, l'Autorité de régulation n'étant que l'indice du Droit de la Régulation et non pas sa source.

Puis j'ai montré que la Compliance, dont la Vigilance est la pointe avancée, est le prolongement du Droit de la Régulation, le Droit de la Compliance ayant la même logique Ex Ante, trouvant sa normativité dans les buts poursuivis. Mais elle déploie le Droit de la Régulation et en démultiplie l'ambition puisqu'elle charge les entreprises de concrétiser ses buts, qu'elles le veuillent (RSE) ou qu'elles ne le veuillent pas (par exemple Sapin 2) avec une portée naturellement extraterritoriale.  En cela le Droit de la Compliance est tout à fait ancré, ancré dans le Droit de la Régulation, et constitue une sorte de Révolution, dont la loi de 2017, dite "loi Vigilance", est la plus perceptible manifestation.

C'est ainsi opérée le passage du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, lequel a transformé les Autorités de Régulation, qui construisent, surveillent et maintiennent en équilibre les structures des secteurs en Autorités de Supervision, car la Supervision porte techniquement sur les opérateurs (ce que font les contrôles mis en place par la Vigilance) et non sur les structures, lesquelles sont prises en charge par les opérateurs (par exemple dans les chaines de valeur).

Cela explique que techniquement le Droit de la Vigilance emprunte au Droit de la Régulation et de la Supervision bancaire, car le secteur bancaire gère les risques systèmiques par la solidité et la puissance des acteurs bancaires et les outils sont les mêmes.

On se rend compte aujourd'hui de cette logique systémique de la Vigilance mais cela était déjà visible dès 2016📎!footnote-2966 (M.-A. Frison-Roche, "Le Droit de la Compliance", 2016).

La deuxième demande faite par Sophia Chikirou a porté sur le sens du projet de directive, notamment ses enjeux et son effectivité au regard de ces explications, apparaissant comme nouvelles et éclairantes.

J'ai montré que ce texte est effectivement important et doit être compris comme l'expression politique d'une Europe qui a une sorte de "plan".  Ainsi la  CS3D doit se comprendre comme le texte gémellaire de la CSRD. De la même façon la loi de 2017 doit se comprendre au regard de ce plan européen. Lequel doit embrasser le DMA et le DSA. Tout cela est du Droit de la Compliance, dont la Vigilance est, et dès la loi de 2017, la  "pointe avancée". 

Tout le sens, et c'est le même dans tous les textes, est dans les buts. Ce sont des buts systémiques, qui portent sur le futur : éviter dans le futur une catastrophique, faire en sorte par une action présente qu'elle n'arrive pas (but "négatif"), ou (si l'on est encore plus ambitieux) faire en sorte que quelque chose arrive (but "positif") : équilibre climatique, respect d'autrui, égalité effective, probité, dignité, comme principes de fonctionnement des systèmes.

Pour cela, et pragmatiquement puisqu'il s'agit d'obtenir de l'effectivité, l'on repère les organisations qui peuvent réaliser cela : les entreprises. Plus elles sont puissantes et plus cela est possible. La puissance des entreprises n'est pas seulement bienvenue : elle est nécessaire. Le Droit de la Compliance constitue donc, et les textes qui l'expriment, une alliance entre l'Etat et les entreprises, et non pas une défaite de l'Etat (puisqu'il est plus ambitieux que jamais), la puissance des entreprises étant recherchée et devant s'exprimer.

Plus précisément, il s'agit (trilogie essentielle en Droit de la Compliance) d'obtenir l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des textes. J'ai expliqué la définition de ces trois notions et leur articulation en pratique, notamment sur le terrain probatoire.

La troisième demande faite par Mireille Clapot a porté sur la présentation faite par moi de la logique préventive du système de Compliance, de Vigilance et notamment dans la loi de 2017, mais elle observe que le centre du dispositif est bien la réparation du dommage et non la prévention. 

Effectivement, j'ai donc développé cette question essentielle de l'Ex Ante et de l'Ex Post, pour montrer que les débats avaient lieu à juste titre car le fonctionnement du dispositif n'étaient pas encore fixés par la jurisprudence. Mais si le Droit de la Régulation est bien de l'Ex Ante, le Droit de la Compliance, puisqu'il est entré dans l'entreprise même et dans des supervision, est davantage dans un continuum entre l'avant et l'après : ainsi une notion-clé est la "durabilité" (dans le titre même de la directive) et sous la "responsabilité" ce que l'on demande à l'entreprise c'est avant tout de rendre des comptes de l'usage qu'elle a fait de sa puissance (accountability), mais de sauver le monde (puisqu'à l'impossible nul n'est tenu). Si le dommage est survenu, sa responsabilité est acquise, mais l'enjeu central est de prévenir la survenance d'un dommage systémique, autant que faire se peut, voire d'améliorer les systèmes.

La quatrième demande, faite par Sophia Chikirou a porté sur la mise en place par chaque Etat-membre d'une autorité de régulation.

J'ai souligné la différence entre une Autorité de Régulation et, ce dont il s'agit ici, d'une Autorité de Supervision, la mission dont il s'agit ici étant de superviser les entreprises en charge du devoir de vigilance. 

Dans son état actuel le texte ne précise pas la forme juridique institutionnelle que devrait prendre l'organe en charge de cette supervision. La difficulté technique vient du fait qu'il ne s'agit pas d'un secteur et qu'il est difficile de construire un "régulateur sans secteur" ou un superviseur ayant grand pouvoir sur ce qui n'est pas un secteur, sauf à faire autant d'Autorités qu'il y a d'industries concernées, ce qui produirait une myriade d'institutions... C''est sans doute techniquement le sujet le plus difficile dans la transposition, l'exemple allemande pouvant aider le Législateur français.

La cinquième demande faite par les deux députées porte sur la façon dont les entreprises peuvent assumer de telles obligations engendrées par ces textes, certains affirmant que cela est impossible.

J'ai expliqué que pour ma part il faut raison garder et que ce sont les juges qui sont gardiens de cela. Les entreprises ne peuvent pas sauver le monde, mais ce n'est pas ce que les textes leur demande et ce serait méconnaitre l'esprit des textes que d'affirmer cela.

Les entreprises ne sont assujetties au devoir de vigilance qu'en raison de leur aptitude à agir (détecter, prévenir, éduquer, ajuster les comportements, etc.), c'est-à-dire parce qu'elles "sont en position", non pas parce qu'elles seraient déjà "coupables".  C'est un contresens que de dire cela.

C'est une chance pour l'Etat d'avoir sous sa main des entités qui ont la puissance de porter ses ambitions et c'est aussi pour cela qu'il faut absolument que le Droit de la Compliance, dont la Vigilance fait partie, soit de portée extraterritoriale, pour qu'il n'y ait pas d'effet d'aubaine.

L'entreprise fait ensuite ce qu'elle peut. Elle doit donner à voir ce qu'elle fait, dire ce qu'elle fera, le dire aux personnes concernées et au juge qui sera éventuellement saisi, l'exprimer au regard des buts monumentaux (changer le futur...) négatifs et positifs qui donne sens à tout le système : tout cela mais pas plus que cela. 

La sixième demande faite par  Mireille Clapot a porté sur l'impact négatif que la loi de 2017, puis potentiellement la Directive, peuvent avoir sur des contrats, notamment internationaux, conclus par des entreprises français.

J'ai tout à fait souligné comme elle le caractère essentiel de cette analyse économique du Droit. C'est pour cela d'une part que dans les contrats les entreprises soient incitées à insérer des "clauses de compliance", dont les "clauses de vigilance" font partie (notion que j'ai proposée), que les juges interprètent et appliquent celles-ci en articulant Droit des contrats et Droit de la compliance, et que leur portée à la fois sur les tiers et sur d'autres territoires soient reconnues.

En effet le Droit de la Compliance, dont la Vigilance est la pointe avancée, est une façon d'humaniser l'économie et non de remettre en cause le principe de liberté qui doit continuer à animer celle-ci. Le contrat est un outil essentiel de détecter et de prévenir et les entreprises doivent pouvoir l'utiliser librement. J'ai développé sur ce point le rôle que le juge, y compris le juge de droit commun, va jouer.

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► Voir dans mes travaux ceux qui peuvent présenter un intérêt au regard de cette discussion menée par les deux Rapporteures⤵️

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🎤Le rôle du Juge dans le déploiement du Droit de la Régulation en Droit de la Compliance, et le document de travail sous-jacent :  juin 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧La vigilance, pièce d'un puzzle européen, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, mars 2022.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, février 2021. 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la compliance, 2016.

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►lire le rapport parlementaire

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Présent et avenir des "causes systémiques" : cas des sites pornos (jugement 7 juillet 2023)", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 8 juillet 2023.

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🧱Consécration de la notion proposée de "cause systémique" dans les contentieux de Droit de la compliance : jugement du Tribunal judiciaire de Paris du 7 juillet 2023, "Youporn" (Arcom c/ Orange et autres)

Ce jugement remet de l'ordre et sursoit à statuer pour permettre au Conseil d'État de statuer sur ce qui est la même question impliquant le système numérique, les obligations des plateformes, la technologie. L'office du juge est en pleine transformation lorsque la Compliance est impliquée et que les systèmes eux-mêmes sont en jeu. 

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📧lire l'article ⤵️

► Référence complète : TJ Paris, 5ème chambre, 2ème section, ordonnance du juge de la mise en état, 6 juillet 2023, n° RG 22/03403, TotalÉnergies

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🏛️lire la décision

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📝commentaires de la décision :

• Dalloz actualité, 13 juillet 2023, obs. J.-B. Barbièri & A. Touzain 
• Rev. sociétés, 2023, p.793, obs. A. Danis-Fatôme & N. Hoffschir 
• Gaz. pal., 19 septembre 2023, n° 29, n°GPL453l6, pp. 2-3, note V. Mazeaud
• Bull. Joly, novembre 2023, n° BJS202m8, pp. 17-19, note E. Schlumberger

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche et A. Seban, "Compliance : les cours suprêmes s’emparent de la question de ses enjeux juridictionnels", entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 5 juillet 2023.

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par la journal : "Le 2 juin dernier s’est tenu au Conseil d’État un colloque fondateur sur le rôle du juge dans la compliance. Le professeur Marie-Anne Frison-Roche et le conseiller d’État Alain Seban, qui ont tout deux contribué aux débats, ont accepté de commenter les principaux enseignements des travaux de cette journée.".

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► Questions posées : 

• Le colloque « De la régulation à la compliance, quel rôle pour les juges » qui s’est tenu au Conseil d’État le 2 juin dernier a rassemblé juges civils et administratifs. En quoi le juge administratif est-il concerné par la compliance qui semble plutôt une affaire d’entreprises et donc de justice civile et commerciale ? 
• ​Vincent Vigneau, président de la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle que la compliance a plutôt vocation à éviter le juge en se situant ex ante, pourtant on découvre que le juge lui-même accepte de plus en plus de se prononcer en ex ante… qu’en est-il ? 
• Quel peut donc être le rôle du juge dans la compliance ? Peut-il contribuer à faire émerger un droit de la compliance et à l’harmoniser ?  ​
• ​François Ancel semble considérer que le rôle juge va devoir adapter son office à la compliance, il évoque trois concepts : téléologique, soutenabilité et efficacité…
• Le juge dispose-t-il en l’état de tous les outils nécessaires ? Si tel n’est pas le cas, que faut-il créer ?
• En quoi le dialogue des juges, civil/administratif, national/européen, national/international, est-il important ?
• Que veut dire F. Ancel quand il déclare que le juge doit évoluer du constat à la trajectoire ?
• Existe-t-il des domaines où la compliance entre en conflit avec des principes processuels, par exemple le principe de légalité des peines ?
• En quoi la notion de « buts monumentaux », que vous avez créée en 2016, a-t-elle trouvé sa place dans le droit ?

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance. CJIP : le calcul de l'amende d'intérêt public / CJIP, Vercel (Lactalis), 30 mars 2023", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 3 juillet 2023.

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🧱 Si l'entreprise n'a pas directement gagné d'argent, quel peut être le montant de l'amende d'intérêt public fixé par une CJIP ? Analyse de la CJIP du 30 mars 2023 Groupe Lactalis, validée par l'ordonnance du Président du Tribunal de Besançon du 1ier juin 2023. 

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📧lire l'article ⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Interrégulation : rapport du "pôle commun" entre l'AMF et l'ACPR, reflet d'un phénomène général à tous les secteurs et toutes les autorités", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 28 juin 2023.

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🔴Interrégulation, voie d'ajustement de la Régulation à un monde changé 

L'interrégulation, articulée au Droit souple, est la voie qui permet de conserver la spécificité du Droit de la Régulation, aujourd'hui prolongée par le Droit de la Compliance, tout en répondant à un monde dont le numérique efface les frontières en y imposant pourtant une conception souveraine des politiques : exemple du Rapport annuel publié par le "pôle commun" publié par l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en juin 2023. 

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📧lire l'article ⤵️

► Référence complète : Assemblée Nationale, Rapport d'information sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, déposé par la Commission des affaires européennes, présenté par Madame la députée Sophia Chikirou et Madame la députée Mireille Clapot, 28 juin 2023.

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📓lire le rapport

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "S'engager n'est pas contracter (décision du Conseil d'État du 21 avril 2023, Orange c/ Arcep)", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 28 juin 2023.

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🔴Engagements, acceptation, convention : multiplication de ces actes de volonté acceptés qui ne sont pourtant pas des contrats et échappent à leurs principes

Dans sa décision du 21 avril 2023, société Orangec/ Arcep, le Conseil d'État dit ce que ne constitue pas les engagements souscrits par l'opérateurs pour le déploiement de la fibre, acceptés par le ministre : ce n'est pas un contrat. La "qualification négative" est donc donnée. Mais alors qu'est-ce que c'est ?

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📧lire l'article ⤵️

► Référence complète : CJUE, 1ière chambre, 22 juin 2023, aff. C-579/21, Pankki S.

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🏛️lire l'arrêt 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, participation à la table ronde "Vigilance (due diligence)", in Association de droit international (ADI), Symposium des 150 ans de l'ADI/ILA, Paris, 19 juin 2023.

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation 

🧮 consulter les biographies de l'ensemble des intervenants à cette manifestation

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👭👭lire une description du déroulé de la table-ronde

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► Résumé de la présentation : dans une perspective moins internationale que celle adoptée par les autres pénalistes, j'ai souligné que la Vigilance/due diligence prend son sens et son unité dans le Droit de la compliance, dont elle constitue la "pointe avancée", mettant le Juge, mais aussi l'arbitre, au centre.

J'ai souligné l'importance en Droit écononique de cette notion, notamment dans la loi française de 2017 dite "loi Vigilance" et dans la directive européenne en fin d'adoption (Corporate Sustainability Due Diligences - CS3D).

J'ai souligné que ces textes mettent au centre le Juge, comme l'a montré le retentissant jugement du 23 février 2023, les entreprises étant requises de mettre leurs moyens, informationnels, technologiques, financiers, humains et d'implantations, pour tendre vers les Buts Monumentaux arrêtés par les autorités publiques, lesquelles en outre les supervisent.

Ceux-ci visent à donner de l'effectivement à de nouveaux standards, visés expressément par ces textes : Dignité, Probité, Durabilité, Sécurité des systèmes.

Pour cela et c'était le lieu de le souligner, non seulement l'office du juge doit évoluer mais encore celui des arbitres.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L'esprit des Lois en matière de vigilance", in Les Rencontres du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C), Réalités et défis de la CSRD - Perspectives du devoir de vigilance, Paris, 14 juin 2023.

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🎥regarder la video de la partie autonome de l'intervention

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🧱lire la description faite des interventions des autres intervenants à la Table-ronde

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L'intervention a pris place dans la troisième table-ronde consacrée aux Perspectives du devoir de vigilance, la première table-ronde ayant été consacrée aux enseignements que la DPEF peut fournir pour la CSRD, la deuxième ayant eu trait aux travaux de transposition de la CSRD.

🧮Consulter le programme complet de cette manifestation annuelle

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► Résumé de l'intervention : En considération et en complément de ce qui a été dit, expliqué, voire affirmé par d'autres intervenants, j'ai souligné que la "vigilance" n'est pas une "réglementation" comme une autre, mais la pointe avancée d'un très vaste mouvement, le Droit de la Compliance, dans lequel la loi de 2017 est motrice et pour l'application de laquelle le Juge, qui est du fait de la volonté du Législateur au centre, prend déjà en considération la CS3D, texte gémellaire de la CSRD.

Il ne faut pas percevoir les textes isolément. Si on les isole les uns des autres, ils deviennent comme incompréhensibles, leur sens semblant incertain, voire menaçant : il faut comprendre l'esprit de ces textes qui sont effectivement nouveaux, parce qu'ils ont l'ambition de fournir des réponses au monde nouveau dans lequel nous sommes entrés. De cette ambition politique, qui prend forme juridique, nous devons nous réjouir Tous, nous devons travailler à ce que cela marche : Législateurs, entreprises, auditeurs, Régulateurs et Juges.

Si l'on ne s'arrête pas à la lettre, ce qui serait réduire la Compliance à la conformité, alors que le Droit de la Compliance, notamment la Vigilance, est le prolongement de la Régulation, trouve son sens dans les Buts, l'on voit que la loi de 2017, dite "loi vigilance", qui recopie toutes les techniques de la loi dite "Sapin 2", donne des buts simples aux entreprises assujetties : détecter et prévenir les atteintes à l'environnement et aux droits humains dans les chaines de valeur. 

La logique est donc Ex Ante.

Cette logique Ex Ante est conservée par la directive CS3D.

Le Juge y est pourtant central. Mais la responsabilité, dont les ONG vont lui demander le déclenchement, est elle-même une "responsabilité Ex Ante", les procès de Compliance étant comme des procès en "responsabilisation", pour que les entreprises agissent conformément aux Buts fixés par le Législateur. 

Cela transforme l'office du Juge ; il doit trouver des solutions efficaces pour l'avenir. La discussion et le principe du contradictoire vont monter en puissance. La médiation va être favorisée. Les parties prenantes et l'entreprise vont devoir se rapprocher, cette méthode voulue par le Législateur pour élaborer le plan de vigilance va se poursuivre dans l'instance judiciaire venant en appui.

Cela transforme aussi l'entreprise, et le rôle joué par ceux qui accréditent l'information sur l'action et les stratégies à long terme de celle-ci : les auditeurs ont donc un rôle central.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et droit processuel", in B. Deffains, M.-A. Frison-Roche et J.-B. Racine (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université Panthéon-Assas (Paris II), Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture, Université Panthéon-Assas, Salle des Conseils, 14 juin 2023.

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🧮Consulter le programme de cette manifestation

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🎤consulter l'autre intervention faite lors de la première journée de ce colloque : "L'obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut" 

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► Résumé de la conférence : après avoir renvoyé au chapitre qui dans l'ouvrage sur La juridictionnalisation de la Compliance, traite plus particulièrement du Droit processuel!footnote-2987, la conférence est construite sur 5 développements, qui sont autant de progression.

Le premier développement porte sur le fait que les rapports entre le Droit de la Compliance et le Droit processuel sont très difficiles parce qu'on affirme souvent soit qu'ils n'ont tout simplement rien à voir l'un avec l'autre, soit qu'ils ont tout pour se déplaire. Cela tient à la réduction que l'on ferait de la Compliance à des process et à la place mécanique qu'y prendrait les algorithmes qui pourraient pourvoir à tout.

La Compliance aurait même pour objet et pour effet que l'entreprise, et ses dirigeants, n'entrent jamais en contact avec un Juge, le procureur étant alors leur meilleur allié pour cela...

Dans un 2ième temps, j'ai rappelé l'idée, très courante, comme quoi le Droit processuel serait une sorte de "tribut" que l'Etat de Droit exige, plombant certes les entreprises face à des entreprises vivant dans des systèmes qui n'existent pas un tel prix....

Mais beaucoup soulignent que le Droit processuel pourrait devenir un modèle. Cela peut se justifier et s'anticiper techniquement parce que cela s'est déjà produit dans le Droit de la Régulation et que le Droit de la Compliance est le déploiement de celui-ci!footnote-2988.

Dans un 3ième temps, j'ai donc travaillé sur l'alliance s'opérant entre les deux, la procédure (et non plus process) venant modifier la compliance et par là-même la renforcer, évoquant la façon dont cela peut se manifester techniquement!footnote-2989.

Dans un 4ième temps, j'ai recherché ce qui sera la "procédure naturellement adéquate" à la Compliance : celle qui intègre la durée et l'élaboration de "solutions", ce à quoi renvoie la notion de "durabilité" qui est centrale dans le Droit substantiel de la Compliance.

Dans un 5ième temps et y consacrant plus de temps, j'ai pointé là où l'innovation doit être la plus forte : la preuve, l'obligation probatoire étant la "part totale" de l'obligation de compliance. Cette question majeure sera d'ailleurs l'objet du cycle de colloques en 2024.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut", in B. Deffains, M.-A. Frison-Roche et J.-B. Racine (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université Paris Panthéon-Assas, Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture, Université Panthéon-Assas, Salle des Conseils, 13 juin 2023.

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🎤consulter la présentation de l'autre conférence faite lors de la seconde journée de ce colloque : "Compliance et Droit processuel"

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🧮Consulter le programme de cette manifestation

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► Présentation de la conférence : Le Droit des contrats noue le "consentement" et la "volonté", puisque le consentement est ce qui manifeste la volonté d'une personne, en marque la liberté et l'engagement, en constitue la trace et la preuve. En 1995, j'ai montré que le Droit économique avait distingué le consentement et la volonté, pour rendre les consentements autonomes et en faire des marchés, notamment dans le Droit de la concurrence et le Droit financier📎!footnote-2980. Or, le consentement si on le transporte en objet, autonome, devient le signe d'une obéissance mécanique, ce qui produit des effets dont le système juridique, si l'on est dans un système libéral et démocratique, doit tenir compte d'une façon centrale. Le Droit économique lui-même doit mettre cela au centre, ce qu'il ne fait guère, notamment par la distinction, néfaste, des branches du Droit.

Puis en rendant hommage à Pierre Godé qui avait fait sa thèse sur la volonté📎!footnote-2982, j'ai montré en 2018 que les "consentements mécaniques" étaient la base de beaucoup d'industries dans l'espace numérique📎!footnote-2981.  Les Autorités publiques de supervision et de régulation mis en place en matière de Compliance, par exemple en France la CNIL, ont eu pour mission et pour jurisprudence de sauvegarder ce lien entre le consentement et la volonté.

Mais la difficulté à comprendre le système général du Droit de la Compliance vient de la confusion souvent faite entre celui-ci et ce qui n'est qu'un de ses outils : la conformité. Or, la conformité est l'obligation pour un sujet de droit, certaines entreprises de donner à voir en Ex Ante qu'elles obéissent activement à la réglementation qui leur est applicable. J'ai montré en 2016📎!footnote-2983 que le Droit de la Compliance ne doit pas se définir par l'obéissance mécanique mais comme la compréhension de la Volonté du Législateur qui vise des Buts, l'entreprise contribuant à la concrétisation de ceux-ci.

Les entreprise qui sont sujets du Droit de la Compliance ne sont alors pas toutes les entreprises, ni celles qui seraient "coupables" par avance, mais celles qui "sont en position" d'atteindre les buts : les "entreprises cruciales", notion que j'ai proposée en 2006📎!footnote-2984. C'est donc dans une perspective systémique et en Ex Ante que le Droit de la Compliance se développe, le Droit de la Compliance étant le déploiement du Droit de la Régulation, comme je l'ai montré en 2017📎!footnote-2985.

Il demeure que les entreprises, qui entrent dans le commerce juridique par leur personnalité juridique, peuvent elles-aussi exprimer leur volonté et non pas seulement consentir. Elles le font non seulement dans la mise en œuvre, ce que la Volonté du Législateur leur demande, mais encore en édictant des Buts, là où se loge la normativité du Droit de la Compliance. 

C'est là où l'on doit affirmer dans un nouvel adage : Obligation sur Obligation vaut.

En effet, si l'entreprise exerce sa puissance juridique non seulement sa capacité à obéir (consentement), ce qui est une puissance faible, mais encore en exerçant leur puissance pour l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance, les systèmes et les êtres humains qui y sont impliquées en sont les bénéficiaires.

C'est pourquoi dans une conception générale du "pouvoir" que j'ai dessinée pour rendre hommage à Emmanuel Gaillard qui avait consacré sa thèse à cette notion📎!footnote-2986, l'entreprise déploie sa volonté libre et autonome, le consentement, y compris celui des tiers qui dépendent d'elles, convergeant vers la concrétisation des buts. Le contrat devient l'outil premier. 

Le sujet premier devient alors en théorie et en pratique l'articulation entre la Volonté du Législateur (la "réglementation" applicable) et la Volonté des entreprises cruciales. Ce point sera particulièrement développé lors de la conférence. 

La dimension probatoire de la question sera plutôt développée le lendemain dans la conférence qui, dans le cadre de ce cycle portant sur L'Obligation de Compliance, portera sur Compliance et Droit processuel.

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La conférence est construite en trois temps :

III. OBLIGATION SUR OBLIGATION VAUT

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► Référence complète : B. Deffains, M.-A. Frison-Roche et J.-B. Racine (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC), Centre de recherche sur la justice et le règlement des conflits (CRJ) et Centre de recherche en économie (CRED) de l'Université Paris Panthéon-Assas (Paris II), Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture, Université Paris Panthéon-Assas, 13 et 14 juin 2023.

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🏗️Ce colloque s'inscrit dans le cycle de colloques organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses Universités partenaires, portant en 2023 sur le thème général de L'Obligation de Compliance.

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📚Les travaux s'inséreront ensuite dans les ouvrages : 

📕L'obligation de Compliance, à paraître dans la collection 📚Régulations & Compliance, coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, publié en langue française.

📘Compliance Obligation, à paraître dans la collection 📚Compliance & Regulation, coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, publié en langue anglaise.

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► Présentation générale du colloque : "L'obligation" est au cœur de bien des disciplines. Les techniques de compliance prennent très souvent la forme d'obligations. Mais pour ne mentionner que les premières interrogations qui viennent à l'esprit et dans les cas, notamment ceux qui sont posés aux juridictions, c'est paradoxalement assez peu le "Droit des obligations" qui a été utilisé, le Droit de la Compliance étant d'une part assez souvent assimilé à la "réglementation", et son unilatéralité, comme le fût le Droit de la Régulation, branche du Droit qu'il prolonge, d'autre part on lui a souvent associé l'éthique, la morale, une culture partagée, tout ce qui semble mettre en distance de l'obligation. Les notions de "devoir" et d'"engagement", prennent de plus en plus place dans le Droit de la Compliance, avec une portée encore incertaine. C'est pourquoi, au-delà de la multiplicité des "obligations de compliance", l'on peut se demander s'il existe une "obligation de compliance", quelle serait sa définition et son rapport avec tout ce qui, dans le Droit de la Compliance, ne serait pas une obligation. 

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► Interviennent : 

🎤Jean-Sébastien Borghetti, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

🎤Louis d'Avout, professeur à l'Université Paris Panthéon-Assas (Paris II)

🎤Bruno Deffains, professeur d'économie du Droit, Université Panthéon-Assas (Paris II) 

🎤Marie-Anne Frison-Roche, professeur de Droit de la Régulation et de la Compliance, directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

🎤Daniel Gutmann, professeur à l'Ecole de Droit de l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

🎤Anne-Valérie Le Fur, professeure à l'Université Paris-Saclay

🎤Gilles Lhuilier, professeur à l'ENS de Rennes, directeur du département Droit, Economie, Gestion

🎤Etienne Maclouf, professeur en sciences de gestion à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

🎤Jean-Baptiste Racine, professeur de Droit, Université Panthéon-Assas (Paris II)

🎤René Sève, directeur de l'Association française de philosophie du droit (AFPD) et des Archives de Philosophie du Droit (APD)

🎤Marta Torre-Schaub, directrice de recherches au CNRS, Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne, Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

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Lire une présentation détaillée de la manifestation ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Message personnel", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 7 juin 2023.

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🔴 Message personnel sur la construction du Droit de la Compliance

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📧lire l'article ⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance : obligation, devoir, pouvoir, culture (colloque 13 et 14 juin 2023)", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 6 juin 2023.

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🔴 Comprendre l'Obligation de Compliance afin d'en maîtriser la pratique (colloque des 13 et 14 juin 2023 du Journal of Regulation & Compliance (JoRC), du Centre de recherche sur la justice et le règlement des conflits (CRJ) et du Centre de recherche en économie et droit (CRED) de l'Université Paris Panthéon-Assas).

La compliance parait inmaîtrisable dans sa diversité et son ampleur et l'on doute parfois de sa juridicité.
Pour favoriser la maîtrise de cette pratique et construire le Droit de la Compliance, il est essentiel de mieux cerner l'Obligation de compliance.
C'est l'objet de ce colloque.

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📧lire l'article ⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le rôle du Juge dans le déploiement du Droit de la Régulation en Droit de la Compliance", in Conseil d'État et Cour de cassation, De la Régulation à la Compliance : quel rôle pour le Juge ?, intervention constituant la "séance de clôture" du colloque commun bi-annuel aux deux Hautes Juridictions, se tenant au Conseil d'État, Salle d'Assemblée générale, 2 juin 2023.

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🎥Regarder la présentation réalisée ultérieurement à l'intervention

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🧮Consulter le programme général de cette manifestation

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📚Consulter le dossier du participant.

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🎥Regarder les Interventions introductives générales de Didier-Roland Tabuteau, Vice-Président du Conseil d'Etat, de Christophe Soulard, Premier Président de la Cour de cassation et de François Molins, Procureur général près la Cour de cassa

tion et les interventions de la première session consacrée au passage de la Régulation à la Compliance avec Marie-Anne Barbat-Layani, présidente de l'AMF, Jean-Yves Ollier, conseiller d'Etat, Daniel Calleja-Crespo, directeur général du service juridique de la Commission européenne et Christine Guegen, , première avocate générale de la chambre commerciale de la Cour de cassation

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🎥Regarder les interventions de la deuxième session consacrée à l'office du juge avec Vincent Vigneau, président de la chambre commerciale de la Cour de cassation, François Ancel, conseiller à la première chambre civile de la Cour de cassatin, Astrid Mignon-Colombet, avocate à la Cour, Lucien Rapp, professeur à Toulouse-Capitol et Alain Seban, conseiller d'Etat ; les intervention de la troisième session consacrée aux nouvelles frontières de la compliance, avec Christophe Chantepy, président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, Roch-Olivier Maistre, président de l'Arcom, Paul Nihoul, juge au Tribunal de l'Union européenne, Jean-François Bohnert, procureur de la République financier, Joëlle Tolédano, professeure émérite à Dauphine ; la séance de clôture avec Marie-Anne Frison-Roche

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🎥Regarder cette conclusion générale faite par Marie-Anne Frison-Roche ayant constitué la séance de clôture du colloque

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🚧lire le document de travail servant de base à l'article qui sera publié ultérieurement

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💬lire l'interview donnée par Marie-Anne Frison-Roche et Alain Seban postérieurement au colloque et intitulée "Compliance : les cours suprêmes s’emparent de la question de ses enjeux juridictionnels"

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► Présentation de la conclusion générale : Avoir une définition du Droit de la Compliance en tête, définition autour de laquelle l'on semble tant encore se disputer, n'est pas requis pour comprendre que ce Droit est ce qui permettra d'entrer et de faire face à un monde nouveau et si cette matière passionne tant les jeunes gens qui veulent devenir avocats, procureurs, régulateurs ou juges, alors même qu'on ne leur enseigne pas cette matière-là, c'est parce qu'ils ont compris qu'avec le Droit de la Compliance ils vont pouvoir activement participer à ce monde nouveau et le construire. C'est ainsi qu'on veut le prendre et à ce titre les Juges ont un rôle, et celui-ci est au centre même du Droit de la Compliance.

Il le sera nécessairement parce que les demandes et les prétentions vont converger vers lui de toutes parts, des internautes, des consommateurs, des investisseurs, des associations, des entreprises et le Juge devra répondre. Cela a déjà commencé et cela ne fait que commencé. Les juges doivent s'y préparer.

Quatre attentes se dessinent sur ce qui doit être son rôle.

En premier lieu, le juge doit persister dans son rôle de gardien de l’Etat de Droit, dans un Droit de la Compliance imprégné de technologies (algorithmes) que l’on pourrait qualifier d’insensibles.

En deuxième lieu, Au-delà de ce rôle central de gardien de l’Etat de Droit, le Juge a un rôle nouveau dans le déploiement extraordinaire du Droit de la Compliance, qui se mesure aussi bien dans la nouveauté du contrôle normatif qu’il exerce, des engagements qu’il appuie, des remèdes qu’il trouve, de la durabilité qu’il renforce.

En troisième lieu, dans son espace naturel qu’est l’espace de justice, le juge répond aux parties qui développent des prétentions de compliance, aussi bien en demande qu’en défense, car les causes de compliance sont des causes systémiques qui méritent un traitement juridictionnel nouveau.

En quatrième lieu, pour tant de nouveauté et tant d’ampleur, tous les juges doivent converger sur le fond, les qualifications et les méthodes pour à la fois faire perdurer leur rôle classique de gardien de l’Etat de Droit et leur permettre d’endurer leur nouveau rôle, dialogue dans lequel ils ont tant à s’apporter les uns aux autres.

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