🚧La volonté, le cœur et le calcul, les trois traits cernant l'Obligation de Compliance

1. Pluralité des techniques qui concrétisent l'Obligation de Compliance, convergence vers les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance ✏️🖍️🖊️L'on se dispute souvent autour de la définition même de ce qu'est le Droit de la Compliance, mais l'on ressent bien l'ampleur et la force de l'obligation qui en résulte pour les entreprises assujetties. La conception en demeure difficile📎!footnote-3621. Il ne faut pourtant pas en premier lieu se laisser dépasser par les multiples obligations par lesquelles l'obligation de compliance prend forme, comme l'obligation de dresser des cartographies, de faire des enquêtes, d'être vigilant, de sanctionner, d'éduquer, de collaborer, etc. La liste est non seulement très longue mais elle est ouverte, les entreprises elles-mêmes et les juges en ajoutant au gré des entreprises, des secteurs et des cas📎!footnote-3622.

Il ne faut pas davantage s'égarer entrer la distance que ce qui peut dessiner les contours de cette Obligation de Compliance, qui peut relever tout autant d'une volonté, d'un sentiment généreux pour un autrui proche ou lointain dans l'espace ou dans le temps, ou du résultat d'un calcul. Cette pluralité ne pose pas difficulté si l'on ne concentre pas tous les efforts pour distinguer ces obligations secondaires les unes des autres mais pour mesurer ce dont elles sont la mise en oeuvre, cette Obligation de Compliance qui fait que des entités, les entreprises, les parties prenantes et les Autorités publiques, contribuent à atteintes des Buts visés par le Droit de la Compliance, Buts Monumentaux qui donne l'unité à l'Obligation de Compliance. Ainsi unifiées par un même esprit, la mise en oeuvre de toutes ces obligations, secondaires, qui paraissent à la fois disparates, innombrables et souvent mécaniques, trouvent une unité dans leur régime et la façon dont les Régulateurs et les Juges doivent les contrôler, les sanctionner, les prolonger, puisque l'Obligation de Compliance leur insuffler un esprit commun.

2. Pluralité de ce qui produit l'Obligation de Compliance, convergence vers les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance ✏️🖍️🖊️Ainsi de la même façon que la multiplicité des techniques de Compliance ne doit pas masquer l'unicité de l'Unicité de l'Obligation de Compliance, la multiplicité des sources ne doit produire un écran similaire. En effet, le Législateur a souvent émis une prescription, un ordre auquel les entreprises doivent se conformer, la Compliance étant alors souvent perçue comme de l'obéissance requise. Mais l'entreprise elle-même exprime une volonté autonome de celle du Législateur, le vocabulaire de l'autorégulation ou/et de l'éthique étant alors utilisé, parce qu'elle affirme qu'elle consacre des forces pour prendre en considération la situation d'autrui alors qu'elle ne serait pas contrainte, mais qu'elle le fait néanmoins car le souci qu'elle a de celui-ci. Pourtant, la gestion assumée des risques réputationnels et la valeur des liens de confiance ou une lecture soupçonneuse des choix managériaux conduit à dire que tout cela ne serait que calcul.

3. La contribution aux Buts Monumentaux, issue d'une volonté, d'un altruisme, d'un calcul ✏️🖍️🖊️On peur observer les volontés qui dessinent au fil du temps l'Obligation de Compliance, auxquelles s'ajoutent un altruisme dont il convient de ne pas se moquer car c'est aussi dans cet élan-là que nous pouvons trouver la force qui est requise pour servir les ambitions pour le futur servies par le Droit de la Compliance, sans pour autant sous-estimer la part des calculs, à de nombreuses bandes que chacun fait pour tirer parti de cette nouvelle branche du Droit afin que l'Obligation lui coûte le moins possible et lui rapporte à plus possible.

4. Plan de la contribution ✏️🖍️🖊️ Ainsi, pour cerner l'Obligation de Compliance, il faut reconnaître la part de toutes ces sources. Dans le contrôle que Managers, Régulateurs et Juges font de l'exécution adéquate des obligations de compliance, en tant qu'elles mettent en oeuvre l'Obligation de Compliance, il est vain de se limiter à une seule source ou de les hiérarchiser brutalement. L'Obligation de Compliance s'insère dans la définition même du Droit de la Compliance, construit sur l'ambition politique de réaliser ces Buts Monumentaux de préservation des systèmes, bancaires, financiers, énergétiques, numériques, numériques, etc., à l'avenir, afin que les êtres humains qui ne peuvent pas ne pas en dépendre n'en soient pas broyés, voire en bénéficient. C'est à cette aune-là, de nature téléologique, que l'Obligation de Compliance se mesure, et avec elle toutes les obligations secondaires qui la concrétisent, quelle qu'en soit la source et quelle qu'en soit la raison pour laquelle la norme initiale a été adoptée. L'Obligation de Compliance est née d'une volonté, celle du Législateur à laquelle vient s'adosser celle de l'entreprise assujettie (I). Elle est aussi le résultat de ce que l'on peut appeler un "élan du cœur" car, en tout cas en Europe, c'est bien le souci d'autrui, fut-il lointain dans l'espace et dans le temps, qui vient supporter cette volonté de rendre durable des systèmes qui doivent bénéficier aux êtres humains et pas l'inverse (II). Cela ne contredit pas le calcul que chacun doit faire de l'intérêt qu'il y a de participer à cette grande avenir de la Compliance (III).

I. LES VOLONTÉS DESSINANT L'OBLIGATION DE COMPLIANCE

5. A l'origine, la volonté du Législateur, manifestation parfois illégitime de sa puissance arbitraire ✏️🖍️🖊️La première volonté qui s'impose est celle du Législateur. Elle ne fût jamais affirmée avec autant de force. Aussi bien dans l'espace, puisque l'on ne cesse de parler d' "extraterritorialité", le législateur américain notamment jetant au-delà de son territoire une loi qui concerne ses intérêts à la tête de tous les autres législateurs, ce qui déclencha un sentiment d'injustice, d'agression, voire d'acte de guerre, notamment de la part des autres Législateurs atteins de leur sentiment de souveraineté📎!footnote-3704,

L'on comprend que cet acte-là, consistant pour un Etat à émettre des actes législatifs pour défendre ses intérêts propres en l'imposant à des Etats qui ne partagent pas nécessairement les memes intérêts, n'ait été qualifié négativement, la Compliance étant pris comme l'expression de la Volonté d'un seul sur les autres, du plus puissant, les Etats-Unis, contre tous les autres, devenus vassaux.

Cette protestation de principe qui se comprend de la part des Etats ainsi sommés de collaborer sauf à être sanctionnés , se comprend pareillement de la part des entreprises car c'est de la même façon qu'elles reçoivent l'injonction d'obéir de la part d'un Législateur, dont la juridictionnalisation duquel elles peuvent pourtant ne pas être, par exemple lorsqu'elles sont européennes et qu'il s'agit d'une loi américaine à propos de faits et de personnes sans relation avec le territoire américaine📎!footnote-3705.

Ces critiques sont fondées lorsque les outils de la Compliance, qui permettent de surveiller, d'ordonner et de punir des acteurs qui sont pourtant hors de sa "juridiction" (au sens anglais de ce terme) sans autre motif que de servir ses propres intérêts, par exemple l'effectivité d'un blocus que l'Etat émetteur de la norme a décidé ou des sanctions internationales qu'il a prises pour punir un Etat qui l'a contrarié. 

6. La  volonté légitime du Législateur  fondée sur la globalité objective de la situation objet de l'Obligation de Compliance ✏️🖍️🖊️ Mais une tout autre situation est constitué lorsqu'il s'agit d'avoir prise sur une situation qui, de fait, est globale, par exemple des forêts qui sont dévastées par des incendies ou des coupes catastrophiques alors qu'elles alimentent le globe en oxygène, c'est-à-dire des forets globale dont la reconstitution demande de la durée📎!footnote-3707. C'est en cela qu'il est adéquat de parler de "Droit global", parce que l'objet lui-même est global et qu'il s'agit de prendre des lois globales imposant des solutions efficaces aujourd'hui pour préserver l'avenir pour apporter des solutions  et que les traités internationaux produisent que très difficilement cet effet, ne pouvant valoir à un "Législateur global"📎!footnote-3706,

7. La  volonté légitime du Législateur  fondée sur l'ambition politique d'une considération d'un autrui lointain  ✏️🖍️🖊️ Mais lorsque la loi dite "Vigilance" est adoptée en 2017📎!footnote-3708, il ne s'agit pas seulement de répondre à une situation objectivement globale, à savoir l'environnement et surtout le climat, il s'agit encore pour le Législateur d'imposer sa Volonté aux entreprises-mères ou donneuses d'ordre pour qu'elles préviennent, ou détectent pour y mettre fin, les atteintes aux droits humains dans les chaines de valeur qu'elles ont mises en place. Il s'agit là non plus d'un impératif issu de la situation, car l'avenir peut perdurer sur un globe irrespect sur la majorité de sa surface des droits humains. Mais le Législateur français, et désormais européen📎!footnote-3709, ont la volonté de se soucier de ce qui arrive au loin à des êtres humains pour qu'à l'avenir cela ne se produise plus : presque toutes les études qui décrivent la genèse de la loi de 2017 débutent par le rappel de la catastrophe du Rana Plaza📎!footnote-3710. 

8. La différence de l'état de la Volonté législative suivant qu'elle exprime une pure puissance, qu'elle recueille l'état présent ou anticipé du monde ou qu'elle articule une ambition politique globale   ✏️🖍️🖊️ ll apparaît de ce qui précède que la Volonté du Législateur élabore donc une obligation de compliance à la charge de l'Etat, d'autres Etats y compris hors de sa "juridiction", à la charge des entreprises, y compris dans ce même déploiement extraterritorial, soit par un phénomène de pure puissance, que l'on reproche parfois - à tort - de la souveraineté📎!footnote-3711, soit par le constat d'une situation dont le Législateur se contente de tirer les conséquences techniques, soit par une ambition politique globale et argumentée. En observant cette trilogie, la question qui vient alors à l'esprit est celle-ci : pourquoi seulement maintenant ?

9. Pourquoi maintenant ? Des systèmes nouvellement globaux ; une nouvelle conscience politique ✏️🖍️🖊️ Ce qui semble comme un "réveil" de la Compliance tient avant au mécanisme des systèmes. En effet, c'est parce qu'aux Etats-Unis la crise de 1929 dont l'origine s'ancre dans le dysfonctionnement systémique financier, a justifié la construction du premier Droit de la Compliance afin qu'une telle crise ne se renouvelle pas, tandis qu'en Europe la crise de la constitution des fichiers informatiques sur les personnes en a justifié un second Droit de la Compliance, de nature en partie identique et en partie différente à son précédent américain📎!footnote-3712. Le Droit de la Compliance prend aujourd'hui une ampleur inédite non seulement parce que la finance a pulvérisé l'espace et le temps par la digitalisation du monde📎!footnote-3713, cette globalisation étant d'une autre nature que la mondialisation des échanges des biens📎!footnote-3714, mais encore parce que de nouveaux systèmes globaux sont apparus dans une interdépendance et une rapidité d'effets à ce point inédites qu'il faut les considérer comme nouveaux : l'espace numérique et l'espace climatique. A ces nouveaux systèmes correspondent de nouveaux risques systémiques, comme les risques radicaux de disparition, y compris de l'espèce humaine, ou de la démocratie.

Mais il peut s'agir d'une nouvelle conscience politique face à quelle chose qui existe déjà. Le Législateur par définition est légitime à prendre parti. Par exemple de mobiliser les entreprises pour que les êtres humains sont effectivement en situation d'égalité alors que les situations de fait ne s'y prêtent pas. 

La réaction face à ces deux types de volonté ne sera pas la même et l'ordre donné par le Législateur ne devra pas être le même car la Volonté de celui-ci s'impose davantage dans le premier cas, qui peut s'appuyer sur la nature des choses, que dans le second, pour lequel le Législateur, si souverain soit-il, devra convaincre pour être suivi. La théorie des incitations va trouver davantage sa place.

C'est pourquoi le Droit de la Compliance numérique pourrait être plus proche du Droit de la Compliance climatique puisqu'ils visent à la durabilité du système, c'est-à-dire la non disparition de ses piliers constitutifs, alors que la promotion des droits humains, si louable soit-elle, supposera d'autres méthodes. 

A regarder la rédaction des lois et réglementations, à observer leur mise en oeuvre, il n'est pas certains que cette dualité ait été prise en considération pour les auteurs des textes, alors même que l'efficacité de ceux-ci est un critère plus aiguisé en Droit de la compliance que dans les autres branches du Droit puisque c'est dans les buts à atteindre que s'ancre la normative de celui-ci. Cela tient aussi au fait qu'il n'est pas toujours aisé de distinguer les deux hypothèses : il en est notamment ainsi pour l'obligation de compliance imposée aux entreprises ayant construit des chaines de valeur.

10. La difficulté de distinguer la nouveauté des situations à laquelle répond le Législateur et une ambition politique autonome : le cas des chaînes de valeur  ✏️🖍️🖊️En effet, la chaine de valeur est une organisation choisie par l'entreprise pour accroître sa performance par rapport à ses concurrents : plutôt que d'aller par de multiples contrats instantanés disponibles par la pollicitation du marché concurrentiel, l'entreprise choisit de se structurer non seulement en interne mais encore en externe en rendant solide par des contrats à long terme sa chaine d'approvisionnement et de structuration de toutes sortes de prestation dont elle a besoin. Le contrat est ainsi un outil de construction📎!footnote-3715 par lequel l'entreprise bâtit une alternative à deux modèles que sont d'une par le marché concurrentiel, trop inconstant, et l'intégration verticale, trop rigide. C'est donc à la base une volonté de l'entreprise qui crée cette situation, afin d'accroître sa chance de l'emporter sur ces concurrents.

Mais l'état de fait que cela produit est à ce point structurant que le Législateur peut vouloir intervenir aux deux titres préalablement cernés (réaction objective à un état du monde ; réaction politique). En premier lieu, l'économie mondiale a été transformée par ces chaînes structurelle d'activité, qui ressemblent fort à des infrastructures essentielles et qui ne doivent pas s'effondrer parce que c'est souvent sur elles que reposent l'approvisionnement et les industries nationales, ce qui conduit plutôt à préserver l'aval, notamment la puissance contractuelle. Elles relèvent donc aujourd'hui d'un état objectif du monde, ce qui n'était pas le cas lorsque la notion même de chaine de valeur a été élaborée en 1985.

Pourtant la part de la volonté politique est très forte puisque les textes ne portent pas sur l'aval de la chaine, servi par le contrat , mais sur l'aval, les fournisseurs de matières, de biens et de prestations étant protégés par l'Obligation de compliance qui pèse sur l'opérateur maître de la chaine, qui doit veiller, par la vigilance, à la durabilité de l'ensemble et à la protection de ceux qui y vivent, ce qui correspond exactement à la définition du Droit de la Compliance, dont la Vigilance constitue donc la pointe avancée📎!footnote-3716.

Plus les entreprises qui ont choisi de construire leur modèle sur ces chaines admettront non seulement le but objectif d'assurer leur durabilité, ce qu'elles admettent assez aisément, appréciant de ce fait davantage la formulation anglais de la Directive du 13 juin 2024 (Corporate Sustainability Due Diligence Directive - CS3D) que sa formulation française (Directive sur le devoir de vigilance des entreprise en matière de durabilité), mais encore reprendront à leur compte le but plus politique de protection des êtres humains qui dépendent des chaines structurées ainsi construites. Elles peuvent alors ajouter leur volonté, elle aussi de nature politique, à celle du Législateur. C'est l'objet d'une autre contribution : "Obligation sur Obligation vaut"📎!footnote-3718.

(Corporate Sustainability Due Diligence Directive - CS2D) more than the French wording (Directive sur le devoir de  vigilance des entreprises)

11. Une volonté du Législateur laissant à la volonté des entreprises le choix des moyens pour concrétiser leur Obligation légale de Compliance  ✏️🖍️🖊️ Même si l'on en reste dans un rapport unilatéral entre la  volonté du Législateur qui ordonne à l'entreprise de mettre à disposition sa position pour réaliser les Buts Monumentaux par lesquels le Droit de la Compliance se définit, l'entreprise assujettie réalisant ainsi son Obligation de compliance📎!footnote-3717, celle-ci, parce qu'elle ne doit pas simplement obéir, doit puiser dans la puissance pour tendre dans une trajectoire crédible vers la réalisation de ces buts. Dans ces termes plus classique, cela consiste d'une part à se doter des instruments requis, obligation structurelle qui est une obligation légale de résultat, et de les utiliser au mieux ce qui est une obligation de moyen. Cela est développé là aussi dans une autre contribution : "Obligation de compliance : user de sa position pour contribuer à la réalisation des buts monumentaux du Droit de la Compliance"📎!footnote-3719.

12. Le rôle du juge au regard des volontés dans la détermination de l'Obligation de compliance ✏️🖍️🖊️ Tout cela a un effet direct sur le juge. En effet, celui-ci a pour office d'appliquer la loi en respect de la volonté du Législateur comme le fait du contrat, cette "petite loi". De la même façon que l'entreprise assujetti n'obéit bien, c'est-à-dire efficacement, à la Législation de Compliance qu'en utilisant sa position pour obtenir des effets qui vont tendre vers les buts monumentaux recherchés par la Loi, de la même façon le Juge va devoir interpréter non seulement la Loi mais encore les contrats au regard de ces buts📎!footnote-3720. Il sera pertinent pour lui de distinguer les 3 états précités de la volonté du Législateur (puissance discrétionnaire ; conséquence tirée d'un état objectif du monde ; volonté politique exprimée de rendre le monde meilleur).

Son office est complexe et renouvelé parce qu'en premier lieu le contrat étant le premier mode par lequel les entreprises mettent en oeuvre l'obligation légale de compliance à laquelle elles sont assujetties et mêlant leur volonté propre pour choisir les moyens les plus appropriés, voire pour ajuster ou accroître les buts légaux📎!footnote-3721, il doit articuler les deux volontés. Parce qu'en second lieu, la législation du Droit de la compliance ayant pour objet la préservation des systèmes et portant donc sur l'avenir, de la même façon que par nature le contrat a pour objet l'avenir mais ici a pour objet de rendre efficace une loi qui vise à construire l'avenir des systèmes, son office tend à devenir Ex Ante. Cela illustre certes la trace que le Droit de la Compliance conserve du Droit de la Régulation qu'il prolonge et dépasse📎!footnote-3722, mais est inusité pour le juge, dont l'office classique est tourné vers le passé📎!footnote-3723.

II. L'ÉLAN DU COEUR, MOTEUR DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE

16. L'obligation de Compliance, lieu de normes apparemment contradictoires : de l'acier pénal à la tendresse pour le genre humain✏️🖍️🖊️ Mais tout n'est pas affaire de Volonté, qu'elle soit celle du Législateur, de l'entreprise ou des personnes concernées (parties prenantes). Si l'on définit le Droit de la Compliance par le souci des personnes concernées par les systèmes visés parce qu'elles peuvent être mises en danger par ceux-ci et parce qu'elles doivent au contraire en bénéficier📎!footnote-3724, il y a un élan de générosité qui irrigue l'ensemble des outils, dans la dimension protectrice de ceux-ci, la Vigilance consistant souvent pour l'entreprise puissante à prendre en charge les intérêts de plus petits. C'est d'ailleurs parce que l'on trouve techniquement ce souci que l'on peut attester de la réalité de ce souci d'autrui par lequel l'un va se soucier de l'autre, alors qu'il n'a pas reçu l'ordre de s'en charge et qu'il n'a pas intérêt à le faire. Cela explique ce mélange étonnant de dispositions pénales multiples, comme dans la loi dite "Sapin 2", qui met le procureur au centre du dispositif, et de chartes éthiques, sans que des normes de types opposées ne prévalent les unes sur les autres.

 Les textes et les auteurs utilisent souvent les deux expressions "obligation de compliance" et "devoir de compliance", alors que l'obligation renvoie davantage au Droit en ce que le sujet de droit ne peut se soustraire à l'interdiction ou à la prescription tandis que le devoir conduit au respect de celles-ci sans une source juridique répertoriée comme contraignante, ce qui le libère de la volonté juridique, et sans que le sujet prenne en considération les conséquences de son action, ce qui le soustrait au calcul. Mais les textes qui visent le "devoir" de vigilance en déduisent de multiples "obligations" pour les entreprises assujetties, ce qui montre un usage peu strict des notions : en effet, une obligation morale ne peut pas faire naître une obligation juridique. Il faut plutôt considérer qu'il y a dans l'Obligation juridique de Compliance une part morale, que l'on trouve à la fois dans les diverses obligations techniques et dans le principe même d'Obligation de compliance.

D'ailleurs, le Droit ne s'est jamais départi de son imprégnation morale et, par la déontologie, a accueilli des règles et disciplines construites sur la conception que des groupes se font collectivement du bien. Cela est particulièrement constitué à la fois pour les professions et pour les structures sectorielles, ce qui permet le déploiement de l'Obligation de Compliance d'une façon durable et efficace en raison de la cohésion et de la permanence de ces groupes qui sont souvent transnationaux📎!footnote-3729.

L'entreprise elle-même en tant qu'elle est une organisation durable composée d'un groupe de personnes partageant un projet commun📎!footnote-3730, est particulièrement apte à diffuser et à maintenir dans le temps une obligation de nature éthique.

17. Le continuum entre raison d'être, RSE et compliance ✏️🖍️🖊️ Le système juridique a exprimé cela par le continuum qui s'est instauré entre la raison d'être, la responsabilité sociale de l'entreprise et l'Obligation de Compliance📎!footnote-3731. En effet, la RSE exprime le souci que l'entreprise a d'un intérêt collectif qui dépasse son intérêt immédiat et auquel elle veut participer en tant qu'elle est elle-même un acteur de la communauté. Le Législateur, par la loi de 2019 dite Pacte, a formulé l'intérêt social de la société comme intégrant dans celui-ci la prise en considération de la dimension sociale et environnementale de son activité. Plus encore, la société peut cristalliser cela à travers sa raison d'être, voire s'instituer comme société à mission. Les multiples travaux sur la RSE, la raison d'être, l'entreprise à mission et la place de l'éthique dans la gouvernance des entreprises montrent les points de contact qui sont ainsi multipliés au fur et à mesure que le Droit de la Compliance lui-même s'est déployé à travers ses Buts Monumentaux.

Cela tient au fait que ceux-ci visent les intérêts des systèmes, ce à quoi les entreprises peuvent n'être pas immédiatement sensibles, notamment lorsqu'il ne s'agit pas du système qui leur est consubstantiel : l'intérêt du système climatique sera plus lointain pour les banques que ne l'est l'intérêt du système bancaire ; l'intérêt du système démocratique sera plus lointain pour les opérateurs numériques que ne l'est la cybersécurité, etc. Cela est encore plus vrai lorsqu'il s'agit de l'intérêt des personnes concernées : l'intérêt des personnes qui travaillent dans l'amont de la chaîne d'activité sera plus lointain pour l'entreprise maîtresse que celui de ses collaborateurs immédiats, etc.

C'est pourquoi c'est souvent l'éthique qui vient soutenir l'Obligation de Compliance, parce que le souci d'un autrui lointain, afin que celui-ci ne soit pas broyé par le système mais en bénéficie, suppose que l'on se détache de son isolement et que l'on porte son regard au-delà de son prochain. C'est pourquoi, comme l'a démontré Muriel Fabre-Magnan à propos du devoir de Vigilance📎!footnote-3732, la Vigilance, en ce qu'elle renvoie à un "devoir" dont bénéficie des personnes que l'entreprise ne connait pas et pour lesquels elles n'a pas d'intérêt, dépasse le duty of care et ne doit pas être confondu avec celui-ci.

18. L'oxymore d'un accroissement des forces et des faiblesses de l'engagement au regard de l'obligation de Compliance, créateur de soupçon✏️🖍️🖊️ Il résulte de cela un oxymore. En effet, parce que l'éthique consiste donc à s'engager dans une action tournée vers le bien, même si cela coûte sans que cela ne rapporte, action partagée dans une collectivité au sein de laquelle cela est exprimée, par exemple par une charte ou un code d'éthique📎!footnote-3733, cela est beaucoup plus efficace que ne l'est l'ordre issu de la Volonté, qu'elle soit celle du Législateur ou celle de l'entreprise📎!footnote-3734. En effet, puisqu'il s'agit d'un élan partagé par tous, et en premier lieu par ceux d'en haut que sont les managers, donnant l'exemple selon le modèle le plus classique de l'Ethique📎!footnote-3735, La question, voire l'impasse, de la Régulation, à savoir d'une part l'asymétrie d'information qui existe toujours entre celui qui émet un ordre et celui qui doit l'exécuter et d'autre part l'efficacité du contrôle, est ainsi évacuée, puisqu'il s'agit bien d'un "élan". Plus encore, du fait de la stabilité de l'entreprise, l'éthique étant collective, le principe de durabilité, qui est central dans l'obligation de compliance, est ainsi mieux servi.

L'élan d'un cœur collectif, c'est-à-dire l'éthique des affaires, celle propre à une place, à un secteur ou /et à une entreprise, est la mieux à même de construire une culture durable de Compliance, puisqu'il internalise d'une façon efficiente les Buts monumentaux de la Compliance📎!footnote-3739.

Mais cette situation de force constitue aussi sa première faiblesse : les tiers ne croient pas les déclarations éthiques ainsi faites par les entreprises, qu'elles soient écrites ou orales. L'on soupçonne au mieux qu'il ne s'agisse que des paroles vaines, un "marketing" pour se soustraire à l'ordre émis par les Régulateurs si l'on écoute l'Autorité des marchés financiers (AMF)📎!footnote-3736 ou l'Agence française anticorruption📎!footnote-3737(AFA). L'on accuse au pire le discours éthique d'être manié afin de se soustraire à la Volonté législative de protection des personnes, notamment celle des travailleurs📎!footnote-3738.

19. Pour dépasser l'oxymore, l'enjeu premier de l'élan du cœur : sa venue en soutien des prescriptions juridiques ✏️🖍️🖊️ Cette force et cette faiblesse inhérente à cette dimension éthique de l'Obligation de Compliance conduit à ce qui pourrait être une aporie juridique : quelle place donner à cette dimension par laquelle les assujettis pourraient prétendre s'affranchir de règles impératives ? La première réponse consiste à certes ne pas permettre à une règle de morale collective à se substituer à une prescription légale mais, comme le fait un contrat, une volonté n'est en rien abîmée ou diminuée parce que vient en son soutien une adhésion éthique des personnes concernées, celui qui applique la règle pouvant être tout autant concerné que celui qui bénéfice de la règle : c'est même l'enjeu premier d'une des obligations techniques de compliance, à savoir l'éducation, que de susciter cet élan moral de soutien des personnes qui appliquent la règle pour qu'elles la reprennent à leur compte en mesurant le bien qu'elles font à d'autres en respectant le Droit. Par exemple en luttant contre la corruption ou contre la déforestation ou la désinformation ou l'illettrisme, c'est le bien d'un autrui lointain qu'elle sert. 

20. Pour dépasser l'oxymore, l'enjeu second de l'élan du cœur : rendre disponible sa preuve par la monstration des effets produits ✏️🖍️🖊️ La seconde réponse, qui constitue l'enjeu juridique majeur du Droit de la Compliance tient dans la preuve📎!footnote-3740. En effet, si la preuve est un enjeu majeur pour l'obligation de compliance en raison de la juridictionnalisation de cette obligation et malgré le caractère Ex Ante de celle-ci📎!footnote-3741, lorsqu'il s'agit d'un engagement éthique, s'ajoute une difficulté probatoire propre : l'engagement résultant par exemple d'une charte éthique ou d'une déclaration de faire bien au profit des autres s'adresse à plusieurs cercles d'auditoire📎!footnote-3742 qui sont plus ou moins sceptiques. Il y a donc nécessité de montrer la réalité de l'élan du coeur par l'effectivité : par un renversement des termes, c'est non plus la prescription qui produit l'exécution, mais bien l'exécution qui produit la crédibilité - c'est-à-dire la preuve- de la réalité même de la prescription éthique. 

C'est pourquoi la charge de preuve qui pèse sur celui qui se prévaut de son engagement éthique doit prouver la réalité de celui-ci par les effets produits, par exemple l'éducation et l'aide effectivement apportée, les propos préalablement tenus dans ce sens n'étant qu'un indice de cela. Mais dès l'instant que les effets ont été produits, surtout s'ils suivent la même trajectoire que celle impliquée par la volonté, alors la source éthique est un renforcement très puissance de l'Obligation de Compliance.

La force de la morale conduit ainsi l'entreprise à intégrer l'ensemble dans sa stratégie. La directive du 13 juin 2024 sur le devoir de vigilance impose d'ailleurs aux entreprises d'intégrer celui-ci dans leur stratégie d'ensemble, c'est-à-dire dans leur calcul. Le Droit de la Compliance, Droit économique qui prolonge le Droit de la Régulation📎!footnote-3743, a vocation à les accueillir. 

III. LE CALCUL DES INTERETS BIEN COMPRIS, CIMENT DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE

21. Les nouveaux outils de la Compliance, conçus pour que l'entreprise calculante y recourt :  l'illustration parfaite par la CJIP  ✏️🖍️🖊️ Au nom de l'efficacité, à tel point que certains présentent la Compliance comme n'étant qu'un process d'efficacité📎!footnote-3744, l'Obligation de Compliance est redessinée pour correspondre aux calculs de l'entreprise, ce qui la conduira à utiliser sa volonté afin de servir son intérêt, qui convergera avec la volonté du Législateur ou des parties prenantes, non pas par souci de ceux-ci mais pour servir son intérêt propre. Il peut y avoir coïncidence : ainsi l'entreprise calcule les décisions à prendre au regard des risques qui l'entourent, la cartographie des risques étant à bien des titres un outil de gestion comme un autre📎!footnote-3745. De la même façon, l'entreprise a intérêt à détecter et à prévenir les faiblesses de ses partenaires dans la chaine de valeur qu'elle a décidé de structurer, choix stratégique dont elle porte durablement l'organisation, la vigilance étant une qualité managériale. A tel point que le Droit de la Compliance a pu être présenté par certains non pas comme un assujettissement des entreprises mais comme une managérialisation du Droit, puisque le Droit a utilisé ces outils de gestion pour y insérer ses propres objectifs : l'obligation de vigilance en est une forte illustration puisqu'elle doit s'insérer dans la stratégie d'ensemble du groupe et que l'adoption et la mise en oeuvre du plan de vigilance est un acte de gestion📎!footnote-3747.

Mais c'est la Convention judiciaire d'intérêt publique (CJIP), instrument juridique nouveau et lié au Droit de la Compliance📎!footnote-3746, qui illustre le mieux cette reconnaissance du calcul. En effet, le mécanisme de la CJIP repose sur le calcul fait par l'entreprise selon lequel il vaut mieux s'engager dans cet accord avec l'Autorité de poursuite plutôt qu'endurer un procès. Cette innovation, justifiait par la satisfaction de l'intérêt général, tire son succès du fait que l'entreprise calcule le bénéfice qu'elle en a. 

22. Les raisons pour l'entreprise assujettie d'endurer son Obligation de Compliance : ne plus en entendre parler, maîtriser sa propre structure, accroître son pouvoir,  souci réputationnel, autre forme légitime des opérateurs puissants et exposés  ✏️🖍️🖊️ Laurent Benzoni et Bruno Deffains en comparant la "compliance subie" et la "compliance choisie"📎!footnote-3748, montrent l'intérêt de cette seconde branche de l'alternative. Ainsi pour continuer l'exemple de la CJIP, le calcul de l'entreprise est simple : l'avantage de fermer le dossier en faisant en sorte que la procédure ne s'ouvre pas, ou se ferme. Son Obligation de Compliance n'en est pas malmenée, non seulement parce que cette pratique est issue du Code de procédure pénale mais parce que la Convention comportent des engagements pour l'avenir constituant, notamment lorsqu'il s'agit de CJIP environnementale, des programmes de compliance dont l'exécution est supervisée par l'administration.

Il n'est pas certain que les autres personnes impactées par la Convention y aient le même intérêt, notamment le mandataire, les collaborateurs, les fournisseurs, etc. Or, ils n'ont pas pu participer à l'élaboration de la Convention, dans laquelle le rapport d'enquête interne a joué un rôle déterminant et qui leur portera préjudice. Mais leur calcul à eux n'a pas place dans leur relation contractualisée bilatéral. Les droits de la défense, qui seront évoqués plus tard par eux lorsqu'ils seront mis en cause, le seront le plus souvent trop tard les concernant puisque les faits alors alléguant auront été précédemment établis en leur absence, à un moment où le calcul des autres avait conduit à transmettre des informations qu'ils auraient gardé secrète s'ils avaient été là📎!footnote-3749.

L'entreprise calculera aussi l'intérêt qu'elle a à exécuter son Obligation de Compliance pour mieux maîtriser son organisation interne et externe par l'obtention d'information, notamment grâce aux alertes, aux audits et aux enquêtes!footnote-3752. Elle calculera la bonne gestion de son obligation, soit parce que son inexécution peut entamer sa  réputation, considération systématiquement rappelée par les entreprises📎!footnote-3750 et les professeurs de gestion📎!footnote-3751, soit parce que sa bonne exécution peut accroître la confiance.

Plus les entreprises sont exposées et plus les tiers sont intégrés dans les calculs. Ainsi les entreprises exposées aux investisseurs font affiner la gestion de leur Obligation de Compliance pour veiller à la qualité de leur relation avec les investisseurs, pour qu'il soit utile d'être juste. Les contentieux systémiques qui émergent📎!footnote-3753autour de l'Obligation de Compliance, visant à travers de grandes entreprises les secteurs et systèmes eux-mêmes, reposant par nature sur l'opposition que suppose la notion juridique de litige (mais peut-être celle-ci n'est pas la plus appropriée pour rendre compte de ce type de contentieux), et plus elles doivent intégrer dans leur stratégie globale la façon dont elles justifient l'exécution de leur Obligation de Compliance📎!footnote-3754.

22. Conclusion - l'avenir du recours aux incitations, articulation de la Volonté, le Cœur et le Calcul   ✏️🖍️🖊️ Il résulte de tout cela que si l'on veut que les entreprises contribuent le plus efficacement à la réalisation de ces Buts Monumentaux que sont la préservation des systèmes, la protection de la santé publique mondiale, la préservation du climat, l'égalité effective des êtres humains, la durabilité des ressources énergétiques, la préservation de la démocratie, etc., buts dont chacun mesure la nécessité mais aussi la difficulté dont le caractère monumental égale cette nécessité, la solution est la convergence de l'ensemble.

En effet, il ne faut pas s'épuiser à opposer les sources les unes aux autres mais activer le plus possible ce qui les articule : les incitations📎!footnote-3755. Celle-ci, maniées par le Législateur, consistent à déclencher chez les personnes dont l'action est attendue celle-ci parce que les conditions de celle-ci correspondra à son attente. Les incitations ne sont pas que financières : les incitations morales ont une grande importance et les entreprises à l'égard des personnes concernées doivent aussi d'une façon crédible et en donnant l'exemple les manier.

Ainsi pourrons-nous mieux manier la Volonté, le Coeur et le Calcul car pour attendre ces Buts Monumentaux qui ont fait naître l'Obligation de Compliance il faut bien l'union de ces trois forces.

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