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La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 12 septembre 2019 d'autant plus intéressant qu'il est rendu pour répondre à une question de filiation en droit français concernant un enfant né au terme d'un processus de GPA, la Cour de cassation statuant en application de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. 

La décision est d'autant plus importante que sur cette question là le Gouvernement vient de réexprimer sa position, le 10 septembre 2019, en affirmant que lorsqu'il y a une GPA réalisée à l'étranger l'enfant est rattaché à son parent, puis le droit français permet son adoption par le conjoint de celui-ci. En cela l'exécutif reprend la position de la Cour de cassation, telle que la même Première Chambre civile l'avait déjà exprimée.

Le cas soumis à la Cour de cassation 

Le cas avait fait grand bruit puisqu'il s'agit d'une femme qui avait vendu l'enfant plusieurs fois à plusieurs couples désirant un enfant, ce qui avait justifié sa condamnation pour escroquerie. Les juges du fond ont donc appliqué des textes relatifs aux choses à un enfant... On ne peut mieux reconnaître la marchandisation de celui-ci, mais ce n'est pas ici le sujet.

La mère avait choisi de livrer l'enfant au second couple, qui avait payé davantage.  Pour ce faire, juridiquement la mère abandonne l'enfant à la naissance, celui-ci est reconnu par l'homme qui se déclare père de l'enfant. Puis la conjointe de l'homme adopte l'enfant. Le temps passe et l'enfant ainsi accueilli en fait et en droit grandit.

Puis il s'était avéré que l'homme du premier couple était le père de l'enfant. Tout cela s'était fait dans une confusion générale car, comme le dit avec une certaine candeur l'arrêt, il s'était agi d'une "insémination artisanale".

Du coup, l'idée juridique était fait pour le premier couple d'agir sur le terrain juridique de la reconnaissance d'enfant. En effet, de droit, le père peut contester la paternité de celui qui est déclaré telle en démontrant le lien biologique existant entre lui et l'enfant. Ainsi, alors que l'enfant déclaré depuis la naissance par le second homme et adopté, vivant chez le second couple, le premier couple, via cette action en contestation de paternité du second homme et en reconnaissance de paternité du premier,  demandant le changement de nom  famille de l'enfant et excluant tout contact à l'avenir avec le second couple. 

Les juges du fond ont déclaré irrecevable une telle action.

La Cour d'appel de Rouen fonde cette déclaration d'irrecevabilité sur les articles 16-1 du Code civil, qui assure la primauté de la personne et l'article 16-7 qui déclare illicite la GPA  

Le père forme donc un pourvoi devant la première chambre civile de la Cour de cassation. 

Le pourvoi soutient que la CEDH implique dans son article 8 qui protège le droit à l'identité de l'enfant le droit d'être rattaché par un lien de filiation à son père, ce qui ouvre à celui-ci un droit à contester la filiation le rattachant à un homme qui n'est pas son père et un droit à faire reconnaitre sa filiation à son égard.  

Le pourvoi soutient que les juges du fond ont rendu par leur décision impossible l'établissement du lien de filiation paternité, ce qui est une "ingérence dans la vie privée de l'enfant" et une violation de l'article 8, ingérence disproportionnée même si la convention de GPA est illicite en droit français. 

La solution apportée par la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle vise tout d'abord l'article 16-7 du Code civil qui pose la nullité de la convention de GPA, puis l'article 16-9 qui ajoute que cette nullité est d'ordre public.

Or, "l'action de M.X. en contestation de la reconnaissance de paternité de M.Y., destinée à lui permettre d'établir sa propre filiation sur l'enfna, reposait sur la convention de gestation pour autrui qu'il avait concue avec Mme C." ; en celui, la Cour de cassation approuve les juges du fond en écrivant qu'ils ont "exactement déduit que la demande était irrecevable comme reposant sur un contrat prohibé par la loi".

Puis la Cour de cassation souligne que les juges du fond ont relevé que l'enfant vivant dans d'excellentes conditions avec le second couple et qu'il n'était "pas de son intérêt supérieur de voir remettre en cause le lien de filiation avec celui-ci, ce qui ne préjudicie en rien au droit de l'enfant de connaître la vérit sur ses origines".

La Cour de cassation relève dans l'arrêt d'appel que celui-ci "observe qu’il en est ainsi même si la façon dont ce lien de filiation a été établi par une fraude à la loi sur l’adoption n’est pas approuvée".

La Cour de cassation relève encore que l'arrêt d'appel "précise que le procureur de la République, seul habilité désormais à contester la reconnaissance de M. Y..., a fait savoir qu’il n’entendait pas agir à cette fin".

La Cour de cassation en conclut "qu’ayant ainsi mis en balance les intérêts en présence, dont celui de l’enfant, qu’elle a fait prévaloir, la cour d’appel n’a pas méconnu les exigences conventionnelles résultant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales".

Elle rejette donc le pourvoi.

La portée de la solution apportée par la Cour de cassation  

C'est donc bien en application de l'article 8 de la CEDH que la filiation par une adoption, en tant qu'elle est entourée des garanties juridictionnelle, va prévaloir, sur un mécanisme de contestation de paternité.

Cela découle donc de la CEDH elle-même, parce que l'enfant par ailleurs peut exercer son droit à connaître ses origines, concrétisation de son "droit à l'identité", dont la filiation n'est pas la seule expression. 

C'est également sans méconnaitre l'article 8 que la filiation dans le droit interne, en tant que la GPA est contraire à l'ordre public, peut non seulement bloquer un lien de filiation mais même un lien de filiation dite "biologique", en raison d'un ordre public que l'article 8 CEDH ne méconnait pas et dont l'avis de la CEDH demandée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation et rendu le 10 avril 2019 vise à travers les marges d'interprétations des Etats signataires. 

L'Assemblée plénière se réunit pour intégrer cet avis qui vise l'état du Droit français en estimant que, notamment parce qu'il dispose des marges pour exprimer les valeurs qui lui sont propres, la GPA étant un sujet de société, et que l'état du Droit français lui permet de protéger les enfants puisqu'il dispose de la technique de l'adoption. Or, dans le cas auquel répond l'arrêt de la première chambre civile du 12 septembre 2019, c'est précisément la filiation par l'adoption qui est ici privilégiée,et par la Cour d'appel de Rouen, et par la Cour de cassation. En effet, lorsque la Haute Juridiction utilise des expression comme "en ont exactement déduit", cela signifie qu'elle reprend à son compte le raisonnement des juges du fond. 

En outre, la Cour de cassation rejoint ici parfaitement la jurisprudence du Conseil d'Etat du 31 juillet 2019 qui pose que le droit de la CEDH n'empêche en rien le Ministre de l'Intérieur de refuser une naturalisation d'un adulte pour le motif qu'il aura eu recours à une GPA à l'étranger. Ainsi, les Hautes juridictions françaises, qu'elles soient judiciaires ou administratives, se réfèrent l'une et l'autre à l'ordre public : la GPA est une affaire d'ordre public. Et en rien une affaire privée. L'article 8 CEDH ne contredit en rien l'ordre public qui imprègne ce souci que l'Etat doit avoir de la filiation. C'est pour cela que c'est le juge, comme le dit exactement cet arrêt du 12 septembre 2019, qui doit toujours veiller sur l'intérêt supérieur de l'enfant, et non pas seulement les parties à la convention, l'agence intermédiaire, ou un tiers (comme un notaire, par exemple). 

Ainsi l'Europe à travers et sa législation et la jurisprudence de ses différentes juridictions, continue fermement de refuser à laisser les agences construire le marché des femmes et des enfants. 

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Lisant sur mon écran d'ordinateur un article en accès libre dans une revue en partie librement accessible numériquement, une mention attire mon attention.

Elle a de quoi laisser perplexe toute personne qui écrit des articles et ouvrage qui requiert des lectures, lectures dont on indique au lecteur la trace pour l'inviter à son tour à y procéder dans ses propres recherches. Dans des travaux de recherche, de découverte et d'interrogation, donc.

Voilà le texte de la mention. :

Des DOI (Digital Object Identifier) sont automatiquement ajoutés aux références par Bilbo, l'outil d'annotation bibliographique d'OpenEdition.
Les utilisateurs des institutions abonnées à l'un des programmes freemium d'OpenEdition peuvent télécharger les références bibliographiques pour lesquelles Bilbo a trouvé un DOI.

"sont automatiquement ajoutés" ?

Il s'agit littéralement d'un "outil d'annotation bibliographique" ?

Si l'on s'abonne (le prix n'est pas indiqué, mais quand on écrit "-ium", c'est pour dire que l'on sort du gratuit...; comme le fait l'entreprise américaine Academia qui propose rapidement de "upgrapder" par un service payant pour accéder ), automatiquement les références seront téléchargées dès l'instant que l'algorithme, répondant au nom de "Bilbo" (n'est-ce pas le nom d'un personnage dans Le seigneur des anneaux ?), mais qui dans le civil a un nom qui reproduit sa fonction (Digital Object Identifier) fonction exprimée en langue anglaise va "automatiquement ajouter" une référence aux autres références qui auront été tacquées par l'algorithme.

Est-ce raisonnable ? Est-ce efficace ? Est-ce sans danger ?

C'est mécaniquement efficace, dès l'instant que l'on conçoit la référence bibliographique comme un "entassement mécanique" (I). Mais la référence bibliographique est et doit être tout autre chose, ce que les machines ne peuvent en rien restituer : être le reflet du parcours intellectuel que l'être humain qui écrivit l'article ou l'ouvrage fit pour écrit ce texte-là, une invitation à la lecture (et les machines ne lisent pas, on en arrive aujourd'hui à devoir le rappeler). Cette définition qui fut partagée de la bibliographie, qui ne mesure pas l'ampleur de l'empilement mais dessine ce vers quoi l'auteur s'est tourné pour chercher, pour trouver des réponses aux questions qu'il s'est posées, cela seul une personne peut le faire. En rien "Bilbo" (II). Or, si l'on se repose sur celui-ci, contre un abonnement, pour faire cette tâche-là, qui n'est reflet de rien, non seulement la bibliographie ne sera plus rien, mais des effets pervers, comme ceux observés comme celui des "citations", vont s'accroître (III).

Ensuite, si Bilbo écrit les bibliographie, tandis que Sophia fait les conférences, pourquoi un autre algorithme, que l'on pourrait appeler Thesarus ne pourrait pas écrire thèse, livre, essai, article, en ayant compilé toutes les règles formelles à respecter. Pourquoi non ? On se souviendra alors que les machines et les suites de chiffres ne lisent pas, n'écrivent pas, ne conçoivent pas, n'apprennent pas (l'expression Learning machine est un oximore), ne mémorisent pas (la "mémoire" d'un ordinaire n'est qu'une image), ne traduisent pas, n'ont pas d'émotion, n'aiment pas. Seuls les êtres humains le peuvent. Le sait-on encore ? 

Lire ci-dessous une analyse plus détaillée.

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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, L'apport du Droit de la Compliance dans la Gouvernance d'Internet, rapport demandé par le Gouvernement, (remis en avril 2019), publié le 15 juillet 2019, 139 p.

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 📓 Lire le rapport

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📝 Lire le résumé du rapport en 3 pages.

📝 Lire le résumé du rapport en 6 pages. 

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►  Résumé du Rapport. "Gouverner Internet » ? Le Droit de la Compliance peut y aider.

Il consiste pour le Politique à viser des buts globaux dont il exige qu’ils soient atteints par des entreprises en position de le faire. Dans l’espace numérique construit sur le seul principe de Liberté, le Politique doit insérer un second principe : la Personne. Le respect de celle-ci, en équilibre avec la Liberté, peut être exigée par le Politique via le Droit de la Compliance qui internalise cette construction dans les entreprises numériques. Libéralisme et Humanisme deviennent les deux piliers de la Gouvernance d’Internet.

L’humanisme de la Compliance européenne vient alors enrichir le droit américain de la Compliance. Les opérateurs numériques cruciaux ainsi contraints, comme Facebook, YouTube, Google, etc., ne doivent alors n’exercer des pouvoirs que pour  mieux atteindre ces buts de protection des personnes (contre la haine, l’exploitation inadéquate des données, le terrorisme, etc.). Ils doivent garantir les droits des personnes, notamment les droits de propriété intellectuelle. Pour ce faire, il faut leur reconnaître le statut de « régulateurs de second niveau », supervisés par les autorités publiques.

Cette gouvernance de l’Internet par le Droit de la Compliance est en cours. Par l’Union bancaire. Par la finance verte. Par le RGDP. Il faut forcer le trait et donner une unité et une simplicité qui manquent encore, en insufflant une prétention politique à la Compliance : la Personne. La Cour de Justice l’a toujours fait. La Commission européenne à travers sa DG Connect y est prête.

►  Plan du Rapport (4 chapitres) : un état des lieux sur la digitalisation du monde (1), l'enjeu de civilisation qu'il constitue (2), les rapports de compliance tel qu'il convient de les concevoir entre l'Europe et les États-Unis, sans oublier que le monde ne se limite pas à eux, avec les solutions concrètes qui en découlent (3) et les solutions concrètes concrètes pour mieux organiser une gouvernance effective du numérique, en s'inspirant de ce qui est fait, notamment en matière bancaire, et en poursuivant ce qu'a déjà fait l'Europe en matière numérique, ce que l'a rendu déjà exemplaire et ce qu'elle doit poursuivre, la France pouvant être force de proposition par l'exemple (4).

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📝 Voir la présentation écrite du rapport par Monsieur le Ministre Cédric O.

 🏛 Ecouter la présentation orale du rapport par Monsieur le Ministre Cédric O à l'occasion des discussions parlementaires de la loi contre les contenus haineux sur Internet. 

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💬  Lire l'interview paru le 18 juillet 2019 : "Gouvernance d'Internet : un enjeu de civilisation". 

📝  Lire l'article rendant compte du rapport dans la Revue européenne du droit des médias et du numérique, automne 2019.

📻 Ecouter l'émission de France Culture du 21 juillet 2019 au cours de laquelle ses conséquences sont appliquées à la cryptomonnaie "Libra". 

 🏛 Présentation du Rapport au Collègue du Conseil Supérieur  de l'Audiovisuel (CSA) le 5 septembre 2019, suivie d'une discussion avec ses membres. 

💬  Lire l'interview paru le 20 décembre 2019 : "Le droit de la compliance pour réguler l'Internet".

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Lire ci-dessous les 54 propositions qui concluent le Rapport.

Référence complète : Bergé, J.-S., Le concept juridique de monnaie, in Petites Affiches, n°178-179, septembre 2019

Ce cours constitue la première partie d'un triptyque permettant de mieux comprendre les rapports que l'Etat entretient via le Droit avec les marchés.  

Ce cours pose donc les base d'un Droit commun de la Régulation, enseignement qui a vocation à être enrichi au semestre suivant par la perspective des Droits sectoriels de la Régulation, voire au semestre ultérieur par une approche du nouveau Droit de la Compliance. Ce dernier cours est commun avec l'Ecole du Management et de l'Innovation car la Régulation est alors internalisée dans les entreprises elles-mêmes. 

Le livret de cours du Droit commun de la Régulation  décrit le contenu et les objectifs du cours. Il détaille en outre la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement situé dans l'École d'affaires publiques de Science po, sont évalués afin de valider cet enseignement. Il précise la charge du travail qui est demandé.

Les thèmes des leçons qui composent successivement le cours sont énumérés.

Les lectures conseillés sont précisées.

Les étudiants inscrits au Cours ont été connectés au dossier documentaire "MAFR - Régulation & Compliance", présent sur le drive de Science po, où sont disponibles documents cités dans le Cours. 

A partir de ce livret, chaque document support de chaque leçon est accessible.

Voir ci-dessous plus de détails sur chacun de ces points, ainsi que la liste des leçons.

L'ouvrage de Christophe André, Droit pénal spécial, vient de paraître dans sa 5ième édition, dans la collection Cours Dalloz - série Droit privé.

Il fût un temps où l'on ne faisait pas plus "spécial" que le Droit pénal spécial.

Déjà le Droit pénal, que l'on disait "autonome" était spécial (et merci à l'auteur d'en rappeler les bases en début d'ouvrage), mais en son sein l'on ressemblait l'ensemble de chacune des infractions. Un peu comme le Droit du contrat et les contrats spéciaux. 

Mais le Droit pénal spécial l'implique plus encore, parce que le Droit pénal général est lui-même spécial, puisqu'il est une exception au principe de liberté et que ce principe d'exception implique un isolement de chaque infraction close sur elle-même.  L'effet de catalogue serait de la nature même de ce Droit si "spécial". 

Comme l'écrit parfaitement Christophe André lorsqu'on arrive au Droit pénal spécial, alors on aborde un "droit très spécial". Il est d'ailleurs usuel de lui consacrer un ouvrage autonome....

Celui qui non seulement fait du Droit des affaires mais même travaille dans un entreprise sans faire particulièrement de Droit fera du Droit pénal des affaires dès l'instant par exemple qu'il s'occupe de gouvernance ou de relations avec les investisseurs. Les mécanismes de Compliance sont visés comme mettant en place un Droit qui n'a plus rien à voir avec le Droit pénal classique, construit même à l'inverse de celui-ci. 

C'est d'une façon liée que l'auteur s'inquiète en affirmant que toute cette pluie particulière de crimes et délits spéciaux, soustrait à un Droit pénal qui semble disparaître ferait naître un "droit d'exception". 

C'est vrai et c'est bien l'enjeu du "Droit de la Compliance" dans son rapport avec le Droit pénal. Qui ne fait que mettre encore plus nettement en valeur la question que ne l'avait déjà fait les rapports entre Droit de la Régulation et Droit pénal.

En effet, lorsqu'on affirme que la "répression" est l'arme principale du Régulateur, que le nombre de sanctions est la mesure de son succès, que les sanctions ne sont que l'outil nécessaire et naturel de l'efficacité de la règle ordinaire, tournant généralement autour de l'information et de la liberté d'aller et de venir (dont la liberté de la concurrence est dérivée), on ôte à la répression son caractère "spécial" pour la rendre ordinaire. Et par un oxymore dont les entreprises sentent chaque jour la pointe c'est en la rendant ordinaire que la répression devient un "droit d'exception", puisqu'il s'est affranchi d'un "principe d'exception" que posait le Droit pénal général.

C'est le principe d'efficacité qui continue à cela. 

Il paraît premier aux économistes.

Il paraît secondaire aux juristes.

Ce n'est pas une question théorique, c'est une question pratique.

Ainsi la décision de la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019 est une parfaite illustration de cette tension. L'autorité de poursuite que constitue le président de l'AFA avait estimé que l'efficacité du système objectif et structurel de compliance justifiait une sanction sans avoir à prouver un comportement. La Commission des sanctions s'y refuse, dès l'instant que l'entreprise a suivi les recommandations émise par l'AFA, sauf au directeur de celle-ci a démontré un manquement malgré cela.

Comme quoi en matière de droit pénal tout est question de technique probatoire, cette articulation entre le droit pénal substantiel et la procédurale pénale, celle par laquelle ce Droit sort du sommeil dans lequel pourtant sa réussite voudrait qu'il demeure.

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En matière de Compliance, il y a deux sujets à la fois très importants et très incertains : celui de l'admission ou non des technologies de reconnaissance faciale ; celui de la forme et et de la place du "consentement" quelque soit la technique de captation, conservation et utilisation de l'information. 

Le cas soumis à l'Autorité suédoise de protection des données (Datainspecktionen) et rapporté par la presse, croise les deux. 

I. LE CAS

Une école suédoise doit en application de la loi nationale faire l'appel de chaque élève à chaque cours. Une Ecole supérieur a calculé que cette tâche, qui incombe donc à chaque enseignant en début de cours, représente un nombre d'heures important, qui pourrait être mieux utilisées par ceux-ci. Elle demande donc à une entreprise de technologie, Tieto, de développer pour elle des technologies qui redonnent aux enseignants leur temps. 

L'entreprise Tieto conçoit un programme pilote, comprenant un procédé de reconnaissance faciale par la pupille de l'oeil, comptant ainsi les élèves présents. Les 21 élèves qui suivent le programme pilote apportent leur consentement express pour l'ensemble des technologies utilisées, notamment celle-ci.

Mais en février 2019 l'Autorité suédoise de surveillance, d'inspection et de protection des données poursuit l'entreprise qui a fourni cette technologie et l'école qui en a bénéficié pour violation du Réglement européen dit "RGPD".

L'école se prévaut du consentement libre et éclairé qui lui a été apporté par les élèves, tandis que le fournisseur de la technologie justifie l'usage de celle-ci par le fait qu'ainsi l'équivalent de 10 emplois à plein temps sont annuellement économisés pour des tâches mécaniques. 

II. LA SOLUTION

Ces moyens n'ont pas convaincu l'Autorité.

Sur la question de l'efficacité du procédé, il ne semble pas même y être répondu, car tous ces mécanismes sont à l'évidence performants, car la protection des personnes est sans conteste coûteuse.

Mais sur la question du consentement, il est mentionné que le moyen tiré du consentement des élèves n'est pas retenu en raison du fait qu'ils n'étaient pas autonomes de l'établissemnt bénéficiaire de la technique de reconnaissance et qu'à ce titre le consentement n'avait donc pas de portée.

L'usage de cette technique est donc interdicte. 

Mais l'Autorité ne se contente pas d'une interdiction. Elle indique qu'il convient, puisque les opérateurs en sont encore au stade d'un programme pilote d'ensemble de trouver ce que l'Autorité appelle un mode de contrôle des présences "moins intrusifs", car c'est en tant que l'ensemble prenait les élèves dans leur environnement toute la journée que cela n'était pas admissible. 

III. LA PORTEE

Ce n'est pas donc une décision de principe.

C'est plutôt une décision d'espèce, en raison des circonstances qui vont que d'une part le consentement ne traduisait pas une volonté libre. Si les élèves n'avaient pas été ce que l'Autorité appelle la "dépendance" de l'établissement, alors sans doute leur acceptation de ces contrôles aurait eu de la portée.

S'il faut trouver un principe, il est par déduction celui-ci : le "consentement" n'est pas une notion autonome, suffisant à elle-seule à valider les technologies au regard du RGPD. Ce n'est qu'en tant qu'elle traduit une "volonté libre" que le "consentement" a pour effet de soumettre la personne qui l'émet à une technologie qui pourtant la menace autant qu'elle la sert. 

C'est bien ce lien entre "consentement" et "volonté" que le RGPD veut garantir. C'est bien ce lien - de nature probatoire -, le consentement devant être la preuve d'une volonté libre, que le dispositif de Droit de la Compliance veut protéger. 

Dès lors, si l'émetteur du consentement est dans une situation de dépendance par rapport à l'entité qui bénéficie de la technologie (par exemple et en l'espèce l'école qui fait des économies grâce à la technologie, sans que cela n'apporte rien à l'élève), la présomption comme quoi son consentement est la preuve d'une volonté libre est brisé : c'est pourquoi le consentement ne peut plus valider l'usage de la technologie. 

Sur la question du rapport entre le "consentement" et la "volonté" : v. Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, manifestation de la liberté, non aux consentements mécaniques, 2019.

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