🚧Droit de la Compliance et contentieux systémique

1. Un nouvel ancrage crée une nouvelle branche du Droit : le Droit de la Compliance ⚓Les systèmes juridiques ont changé, le droit de la compliance dans son unicité traduit ce changement et y participe puissamment. Par de nouveaux blocs de règles de compliance, notamment au niveau européen, de protection des données (RGPD), de lutte contre le blanchiment (AMLA), de protection de l'équilibre climatique (CS3D), de durabilité des systèmes bancaires et financiers (Union bancaire), etc., des techniques (toujours les mêmes📎!footnote-4579) ont été mises au point et imposées aux grandes entreprises qui doivent les établir et les manier : alerte, cartographie, évaluation, programme, etc,. Ces nouveaux blocs réglementaires n'ont de sens que par rapport à leurs "buts monumentaux📎"!footnote-4578 : il s'agit en Ex Ante de détecter des risques systémiques et de prévenir des crises pour que les systèmes considérés ne s'écroulent pas, qu'ils "durent". Tous les instruments juridiques des corpus en question s'ancrent normativement dans ces buts monumentaux qui sont le cœur actif📎!footnote-4587 unifiant le droit de la compliance (I).

Le juge est le gardien cet ancrage normatif nouveau et très ambitieux, reposant sur la capacité pratique des entreprises à le porter (II). Il veille à ce que les dispositions techniques s'appliquent d'une façon téléologique dans chacun de ces blocs de compliance et que ces réglementations s'appuient les unes aux autres puisque c'est toujours le même but systémique qui est servi à travers "l'obligation de compliance"📎!footnote-4586à laquelle les entreprises sont assujetties : faire en sorte que les systèmes (bancaire, financier, climatique, numérique, énergétique, etc.), ne s'effondrent pas, perdurent, que les êtres humains présents et futurs  qui y sont impliqués n'en soient pas broyés mais au contraire en bénéficient. Cette unité est encore peu perçue, notamment parce que la myriade de dispositions réglementaires changeantes, pulvérise cette simplicité et cette unité profonde du Droit de la Compliance. Confier la "masse réglementaire" à des algorithmes accroît cette pulvérisation, rassemblant les connaissances en silos, corpus par corpus, ce qui rend l'ensemble toujours plus incompréhensible et donc impossible à manier puisque l'interrégulation en pratique s'opère📎!footnote-4580.  Reconnaître au contraire au Juge sa place, c'est-à-dire au centre📎!footnote-4581, permet de maîtriser cette nouvelle branche du Droit. Mais le juge a un rôle plus important encore dans ce qui est, par transitivité, un "contentieux systémique".

2. La transmission au contentieux de l'objet systémique du Droit de la Compliance ⚓En effet le contentieux qui émerge du nouveau Droit de la Compliance est un contentieux lui-aussi fondamentalement nouveau, et ce par transitivité. Le Droit de la Compliance a pour objet de rendre les systèmes durables (ou soutenables, ou résilients, le vocabulaire varie, l'ambition est la même). Il en résulte un contentieux qui est lui-même un "contentieux systémique" (III). La place et le rôle de chacun en sont métamorphosés (IV). 

I. SENS ET UNITÉ DONNÉS AUX BLOCS RÉGLEMENTAIRES DE COMPLIANCE PAR LEUR ANCRAGE NORMATIF DANS LEURS BUTS MONUMENTAUX DE DURABILILITÉ DES SYSTEMES 

3. La masse immaitrisable des blocs de compliance ⚓L'on s'accorde à considérer que relève du "Droit de la compliance"📎!footnote-4540 ce que l'on peut désigner comme des "blocs" . C'est par métonymie qu'on les désigne comme des "réglementations". Il s'agit plutôt d'associer à chaque ambition affirmée une ensemble de lois, directives, etc., et surtout d'écrits de droit souple, des décisions d'autorités diverses, des jurisprudences, de doctrines de place, etc. Par exemple, lorsqu'on évoque le "RGPD", l'on vise tout le "bloc" normatif par lequel les entreprises doivent assurer la protection des informations à caractère personnel. La plainte est quasi générale sur l'incertitude dans le maniement de toutes ces dispositions. La protestation porte non pas tant sur le principe même de l'assujettissement, c'est-à-dire sur la compliance contre laquelle on appelle alors à la "dérégulation", mais plutôt sur ce "mille-feuille" de mille dispositions et mille interprétations pour chacune et mille interférences entre chaque bloc. L'on soupire sur l'insécurité, l'on a raison, parce que ces blocs de compliance seraient "immaîtrisables" : il faudrait donc se débarrasser de la compliance, non pas par principe (car les buts monumentaux poursuivis sont approuvés) mais du fait de ces formes techniques immaîtrisables par les entreprises assujetties et les personnes concernées📎!footnote-4582.

4. Croire maîtriser  les blocs de compliance en les transférant au système algorithmique, remède pire que le mal  ⚓Puisque ce constat semble unanime d'une impossibilité d'appréhender ligne par ligne à l'intérieur de chaque bloc de compliance la teneur de ce à quoi l'on est obligé  et que ce caractère immaîtrisable n'est pas admissible, notamment en raison des sanctions pourtant encourues, si l'on ne veut pas en conclure qu'il faut de ce fait supprimer la lutte contre la corruption , le changement climatique néfaste, etc., la solution le plus souvent proposée, surtout aux Etats-Unis, est (si ce n'est de supprimer par magie trumpienne toutes les réglementations) d'insérer ces blocs de compliance dans un système algorithmiques (dit A.I.) et la "question de la conformité" ne se poserait même plus...📎!footnote-4541. Cela peut être utile, comme outil📎!footnote-4542, mais accroît la pulvérisation, l'algorithme ne "lit" pas, ne "sait" pas, ne "comprend" pas. Son illusion de "maîtrise", c'est-à-dire de maître, accroît le besoin d'une conception globale.

5. La durabilité des systèmes par souci des êtres humains impliqués, source de  l'unite des blocs des compliance  ⚓Cette vision globale, commune à tous les blocs de compliance, est donnée par l'impératif que les systèmes en cause (bancaire, financier, énergétique, transport, climatique, numérique, etc.) ne s'effondrent pas, qu'ils durent. Le principe de durabilité des système est le cœur du Droit de la Compliance et lui donne son unité et sa simplicité. En Europe📎!footnote-4567, cette durabilité est voulue pour le bénéfice des êtres humains présents et futurs impliqués dans les systèmes📎!footnote-4568. La durabilité est donc un concept technique et politique📎!footnote-4569.

6. L'obligation de résultat des entreprises de mettre en place les structures de compliance⚓Pour se déployer, le Droit de la Compliance, branche Ex Ante📎!footnote-4570, repose sur une "Obligation de Compliance"📎!footnote-4543, portée par les entreprises📎!footnote-4566, qui s'exprime à travers et au-delà des multiples et diverses obligations techniques de compliance. Elle consiste tout d'abord à mettre en place des structures de compliance (structures d'information, d'alerte, d'enquête, de sanction, de formation, d'évaluation, etc.). C'est une obligation structurelle de résultat, car sans ces structures la perspective visée ne s'ébauche pas même.

7. L'obligation de moyens de produire des effets systémiques efficients contribuant à atteindre les buts monumentaux visés par les blocs réglementaires  ⚓Mais l'essentiel est dans les effets produits grâce à ces structures de compliance. Il s'agit de changement de comportement, de culture de probité, de respect de l'autre et de la nature, d'écoute, etc. C'est une obligation de moyens car il s'agit alors de contribuer à la réalisation de ce But Monumental qu'est la protection d'un autrui absolu et lointain, dans l'espace et dans le temps, montrant les points de contact entre la Compliance et l'Éthique📎!footnote-4588. 

II. LE JUGE, GARDIEN DE L'ANCRAGE NORMATIF UNIFIÉ DES BLOCS DE COMPLIANCE

8. Le juge, gardien de l'Obligation de Compliance⚓ Alors que l'algorithme promet que l'on pourrait mécaniquement obtenir une conformité totale aux mille réglementations, en cochant mille cases, évitant ainsi de croiser tout juriste et tout juge, la pratique montre la juridictionnalisation grandissante de la Compliance📎!footnote-4544. Non seulement le juge articule l'usage des techniques de compliance avec les principes de droit, par exemple les droits de la défense📎!footnote-4572, mais il établit les principes du Droit de la Compliance, ceux-là même qui manque dans ces blocs de compliance posés en silos, principes qui permettent de les articuler et de leur donner cohérence, sécurité et vie. Il assure que les entreprises exécutent leur obligation de compliance dans un sens qui correspond au but recherché par l'auteur des textes📎!footnote-4545, c'est-à-dire pour le bon fonctionnement présent et futur des systèmes au bénéfice des personnes impliquées. Cette contribution est une obligation de moyens.

III. LE CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE ÉMERGENT DE LA COMPLIANCE, TRANSLATION DU DROIT SYSTÉMIQUE DE LA COMPLIANCE

9. Le système dans la cause : la "cause systémique" ⚓Il en ressort que le système impliqué par le procès, par exemple le système climatique dans un litige de vigilance📎!footnote-4573, est "dans la cause", c'est-à-dire dans la situation dont la connaissance est portée au juge et qu'il doit considérer pour juger📎!footnote-4546. C'est parce que le Législateur, éventuellement les contractants📎!footnote-4547, ont voulu préserver un système que l'entreprise est assujettie à l'obligation de compliance au nom de laquelle un procès se déroule. Dès lors, la "raison du procès" est le système lui-même. Cela donne au procès une dimension elle-même monumentale soulignée par Nicolas Cayrol📎!footnote-4548. Le système est lui-même impliqué dans la cause, qui devient ainsi une "cause systémique", notion processuelle proposée en 2021📎!footnote-4549.

10. Le "contentieux systémique" , nouveauté apportée par le Droit de la compliance ⚓Le contentieux systémique, qui rassemble les causes systémiques au-delà des différentes types de procédures, encourageant de ce seul fait la perspective de droit processuel📎!footnote-4550, est nouveau en ce qu'il a pour objet de porter à la connaissance du juge une situation dans laquelle est alléguée une difficulté systémique, à  travers des éléments concrets, à laquelle il est demandé de remédier non seulement par une solution particulière mais encore une solution à effet systémique.

Il s'agit donc d'une duplication juridictionnelle de la logique du Droit de la Compliance, qui appelle aussi bien le gracieux que le contentieux puisque la dispute entre les deux opposants n'est plus première📎!footnote-4551. Cela justifie d'autant plus la médiation que l'effacement de la dispute entre les parties singulières peut permettre de concentrer les forces pour l'élaboration de solution pour les problèmes systémiques, l'espace judiciaire pouvant être propice à cela. De cette transitivité entre Droit de la Compliance, qui est nouveau, et Contentieux systémique, qui est nouveau, résultent les rôles renouvelés de chacun.

IV. LES ROLES RENOUVELÉS DE CHACUN DANS LE CONTINUUM DU DROIT DE LA COMPLIANCE ET DU CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE

11. Le nouveau rôle des parties au litige, dédoublées ⚓Les parties au procès qui sont susceptibles de dépasser l'expression de leur intérêt propre ont une place privilégiée. C'est pourquoi l'État, le ministère public (y compris en matière commerciale mais aussi civile) et les ONG sont des parties naturelles, voire des "parties nécessaires"📎!footnote-4552 dans les contentieux de compliance. Il ne faut pas s'en offusquer. Mais le juge a raison de contrôler que cette place privilégiée consistant à parler, alléguer, demander, au nom d'un intérêt qui va au-delà du sien ne soit pas utilisé au-delà ou à côté de l'intérêt du système, ce que justifie le contrôle strict de l'intérêt à agir de chacun📎!footnote-4554. En effet, il y a toujours un risque lorsque la dimension systémique du contentieux incite les parties au litige à se dédoubler, en défendant non plus seulement les intérêts de leur personne mais encore les intérêts du système, dédoublement qui évoque la dualité de l'intérêt particulier et de l'intérêt général auquel la procédure classique a toujours eu du mal à adhérer mais que le Droit de la compliance insère par transitivité dans le procès à travers la notion de "partie prenante".

12. Les parties à l'instance à côté des parties au litige ⚓Dans ce même mouvement des "parties prenantes" qui ont bouleversé le Droit des sociétés📎!footnote-4555, se développent à côté des parties au litige, des parties à l'instance apte à exprimer l'intérêt du système, ce qui correspond à ce que Thibaud Goujon-Bethan a désigné comme "l'arrière-litige"📎!footnote-4558. Il s'agira des amici curiae, des régulateurs et des administrations (y compris dans les contentieux civils), des scientifiques, des ONG (non parties au litige). L'interrogatoire croisée sera alors une façon adéquate d'instruction.

13. L'office du juge dans les contentieux systémiques de compliance ⚓Le juge est confronté au vertige de comprendre les intérêts du système, alors qu'il n'est pas forcément juge spécialiste de cela📎!footnote-4559. Il doit se former à trouver des solutions robustes pour l'avenir, puisque les contentieux de compliance ont pour objet l'avenir des systèmes📎!footnote-4560. Les solutions, par exemple les remédiations, les médiations, les nominations d'un moniteur, doivent être privilégiés. Même si cela est principalement affaire de formation, de culture et de dialogue des juges, la question des preuves concernant une obligation de compliance qui sera de plus en plus transterritoriale📎!footnote-4561, voire aterritoriale notamment en matière numérique, va demande une adaptation de l'office probatoire.

14. Le juge, acteur systémique des systèmes de compliance⚓Plus encore, de la même façon que le Conseil d'Etat se pose comme "le Régulateur des Régulateurs", le juge doit apparaître comme une institution à la fois centrale et "ordinaire" (au sens de non-pathologique) du Droit de la compliance. En tant qu'il réglé un contentieux systémique📎!footnote-4564 le juge dégage, parfois dès la première instance📎!footnote-4562,, les principes directeurs de cette nouvelle branche du Droit que la masse réglementaire paradoxalement masque. Etant en surplomb il est le mieux placé pour favoriser le dialogue et les alliances en favorisant notamment les remédiations, les médiations et tout ce qui favoriser la solidité des liens avec les autres acteurs impliqués à la durabilité des systèmes, notamment dans les contentieux contractuels, puisque le contrat est l'instrument juridique le plus adéquat pour construire ce futur-là📎!footnote-4585. 

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