Les fiches récentes

  ► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Diable dans la bouteille des Codes de bonne conduite. Hommage à Gérard Farjat, Centre de Recherche en droit économique de Nice, 10 mars 2016.

____

  ► Voir la conférence.

____

  ► Présentation de la conférence : En 1978, notre ami commun Gérard Farjat a écrit un article mémorable sur "les codes de conduite privés" qui depuis ont fait florès. Je me souviens que cela lui causait du souci car tout à la fois il se doutait de la part de rhétorique, voire de contradiction, que ces codes contiennent, et en même temps il ne voyait pas quoi pouvait arrêter désormais cette façon légitimer pour les entreprises internationales d'organiser chez elles un "ordre" puisque le Droit n'était plus apte de leur proposer de l'extérieur un tandis qu'il n'était pas davantage capable de limiter la tendance moins vertueuse des entreprises à façonner des normes par lesquelles elles exercent un pouvoir non plus seulement pour s'organiser elles mais encore pour régir autrui et le monde extérieur.

Et encore Gérard Farjat lorsqu'il écrivit cet article, en 1978, n'avait pas été conçue l'aimable Corporate Social Responsability...

En sommes-nous au même point ? Peut-on même dire que la situation s'est aggravée, le monde étant "normé" et "gouverné" par des entreprises "globales" qui écrivent et imposent des Codes de "bonnes" conduites qui expriment ce qui est "bon" en soi et finissent par constituer de véritables "Constitutions mondiales" ?

Non. On peut penser même l'inverse. Par la puissance des Régulateurs et des Superviseurs, institutions de puissance publiques, les normes publiques sont internalisées dans les entreprises "globales" qui les répètent dans les codes de bonnes conduites et deviennent les régulateurs et les superviseurs d'elles-mêmes.

____

  ► Consulter le plan de la conférence.

  ► Consulter les slides servant de support à la conférence.

________

Le régulateur est au centre des systèmes de régulation et l'on a souvent du mal à le comprendre. Cela ne va effectivement pas de soi, notamment dans des systèmes juridiques légicentrés, comme l'est le système juridique français. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l’État, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation.De fait, les secteurs bancaires et financiers mixent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime. La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différends, médiation, composition, résolution.

Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Cela conduit à un travail de définition et de confrontation entre le Régulateur et le Superviseur, lesquels doivent toujours être mis en perspective du Juge et de l'État. Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain, alors même que dans le nouveau système européen, elle y tient un rôle majeur de supervision et de prévention des difficultés. Ce n'est qu'après un travail de définition, non seulement au regard des autres acteurs mais encore par rapport à son objet (secteur, activités, produits, missions) que l'on peut décrire les Autorités nationales et supranationales une à une.

Lire la problématique sur le Régulateur bancaire et financier.

Lire le plan de la leçon sur le Régulateur bancaire et financier.

Voir les slides de la leçon sur les Régulateurs et les Superviseurs bancaires et financiers.

Retourner au plan général du cours.

Retourner à la présentation générale du cours.

Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Consulter la bibliographie de base et approfondie disponibles ci-dessous sur le Régulateur et le Superviseur bancaire et financier ci-dessous.

Certains affirment que si le Droit français acceptait d'abandonner le principe d'interdiction de la GPA, principe posé par l'article 16-7 du Code civil, les procès s'arrêteraient. Quand on suit l'activité, on observe au contraire que les procès se multiplient, et qu'ils sont particulièrement sordides.

Les premières années, on a surtout pu voir des procès dans lesquels des personnes ayant contracté des conventions de mères-porteuses dans des pays dans lesquelles celles-ci sont licites ou tolérés ont attaqué l’État dans lequel elles vivent pour que celui-ci soit condamné à transcrire la filiation entre elles et l'enfant ainsi obtenu sur l'état civil national. Les pro-GPA ont expliqué que si les États cédaient et "passaient le pas" pour admettre le principe de ce type de convention par lesquelles les adultes se mettent d'accord pour qu'une femme en échange d'une contrepartie financière ou avec une compensation financière engendre un enfant à la seul fin de le remettre à la naissance aux personnes qui ont souhaité sa venue au monde, tout rentrerait dans l'ordre.

Mais le temps des procès arrive entre les protagonistes eux-mêmes. Aujourd'hui une dispute entre les commanditaires de l'enfant.

La presse s'en fait l'écho d'un procès qui se déroule en Pennsylvanie le 21 avril 2015 puis devant la Cour supérieure de Pennsyvanie le 2 mars 2016.  Le cas est assez banal. Il a vocation à se reproduire. Un couple commande un bébé. Mais quand celui-ci est livré par la mère, le couple a divorcé et l'épouse exclut toute prise en charge puisqu'il n'est rien pour elle en l'absence de  lien génétique ni biologique. veut pas prendre "livraison" de l'enfant.

Que faire de l'enfant qui fût si désiré et qui est aujourd'hui si encombrant ? Et surtout qui paie car en matière de GPA, on en revient toujours à cette question, aujourd'hui posée au juge. 

C'est au juge de trancher ...

Référence complète : Lellouche, P. et Berger, K., L'extraterritorialité de la législation américaine, Rapport Assemblée Nationale, 2016. 

____

Lire le rapport. 

____

Plan du rapport :

INTRODUCTION 9

1. Vues d’Europe, de nombreuses lois ou réglementations américaines « extraterritoriales »

2. Mais du point de vue américain, la plupart ne sont pas extraterritoriales

1. Le droit comme instrument de puissance économique et de politique étrangère

a. Le droit mis au service des objectifs de la politique étrangère et des intérêts économiques des États-Unis

b. … et aussi au service direct des intérêts des firmes américaines ?

c. La mobilisation des moyens policiers et de renseignement américains au service de la politique juridique extérieure

2. Mais un droit américain qui ne saurait être l’objet d’une négociation internationale

1. Des pénalités considérables et en forte croissance, qui, de fait, frappent très souvent les entreprises européennes 

a. Les pénalités pour corruption internationale d’agents publics

b. Les pénalités pour non-respect des sanctions économiques américaines

2. Le doute sur l’équité : des entreprises européennes particulièrement ciblées ?

a. Les pénalités pour corruption internationale

b. Les pénalités pour non-respect des embargos et/ou de la législation anti-blanchiment

3. Un prélèvement sur les économies européennes

4. Une donne nouvelle : le poids croissant des économies émergentes et de leurs entreprises

1. Le mécontentement des pays tiers et même des alliés des États-Unis

2. Une fragilisation potentielle du rôle international du dollar et du système financier international

3. La difficulté à régler finement les politiques de sanctions : le cas de l’Iran 38

1. Le droit américain 41

2. Le droit français et européen 42

a. En matière pénale 42

b. En matière civile et commerciale 43

1. Les lois qui s’appliquent à toutes les sociétés présentes sur les marchés financiers réglementés américains 46

a. La lutte contre la corruption internationale 46

b. Un autre exemple, la loi Sarbanes-Oxley 48

2. La lutte contre le blanchiment d’argent d’origine criminelle : une législation qui impose aux banques américaines de contrôler leurs correspondants étrangers 48

3. Les autres cas de figure (violations de sanctions économiques, lutte contre les organisations mafieuses, fiscalité personnelle) : plutôt une conception « extensive » des principes généraux de compétence territoriale et/ou personnelle ? 49

a. Les sanctions économiques et embargos 49

i. Des sanctions qui peuvent être ouvertement extraterritoriales 49

ii. Une dimension de « sécurité nationale » susceptible de « justifier » une extraterritorialité débridée 50

iii. Mais des pénalités contre les banques européennes plutôt fondées sur une interprétation très extensive du critère de rattachement territorial via l’usage du dollar 50

b. La lutte contre le crime organisé (loi RICO) : une volonté de sanctionner globalement les organisations mafieuses qui permet une territorialité « large » 53

c. La fiscalité : l’emploi large du critère de compétence personnelle à côté du critère territorial 53

4. La question particulière de la remise en cause des immunités souveraines 54

1. Des critères de compétence territoriale ou personnelle pour le moins incertains 57

a. Le problème de l’implication des « US Persons » 57

b. Des définitions législatives ou plus vraisemblablement jurisprudentielles ? 58

c. Quelle accessibilité du droit ? 58

2. Le problème de l’incidence des méthodes de l’administration et de la justice américaines : de l’extraterritorialité d’édiction à celle d’exécution 59

a. Des méthodes très intrusives 59

b. La loi FATCA, exemple d’option pour une méthode de recueil d’informations intrusive et sans limite de territorialité 60

c. De multiples administrations et agences américaines impliquées : le partage du butin 61

d. La menace de sanctions très lourdes et imprévisibles qui contraint à transiger et à renoncer à la voie judiciaire 62

e. Pourtant, en cas de procès, une justice américaine assez prudente sur l’extraterritorialité 64

i. La jurisprudence récente de la Cour suprême 64

ii. Les jugements sanctionnant certains abus de l’application de la loi FCPA 66

f. Les autres conséquences du recours aux transactions 67

i. Les engagements de conformité et de contrôle 67

ii. Les engagements de non-recours et de silence 70

1. L’extraterritorialité d’édiction n’est pas en soi contraire au droit international 71

2. D’autres pays ou entités adoptent des législations ou des jurisprudences extraterritoriales 72

a. L’Union européenne 72

i. Les règlements européens de sanctions économiques : un champ bien délimité mais potentiellement extraterritorial 72

ii. Des jurisprudences parfois peu exigeantes quant au lien nécessaire pour imposer une règle européenne hors du territoire communautaire 73

b. La multiplication des législations anti-corruption à portée plus ou moins extraterritoriale 74

3. Le débat sur la conformité au droit international des législations américaines en cause 77

a. Le passé : l’exemple topique de la loi Helms-Burton 77

b. Les lois FCPA et FATCA : des textes confortés par leur inscription dans une démarche internationale partagée 77

c. Des mesures de sanctions et d’embargo en contrariété avec les règles de l’Organisation mondiale du commerce ? 79

1. Une possible limitation de l’intrusion américaine par le « partage » coopératif et l’application du principe non bis in idem 81

a. La convention OCDE de 1997 : un appel explicite au « partage » coopératif des procédures entre juridictions 81

b. La jurisprudence française : vers une reconnaissance élargie du principe non bis in idem dans le cas de procédures étrangères 82

c. La position américaine : aucune garantie que des poursuites parallèles ne soient engagées 84

2. Un droit français incapable d’engendrer une coopération et des poursuites coordonnées 87

a. Le constat : jusqu’à présent, des condamnations peu nombreuses, tardives et d’une sévérité modérée 87

b. Un renforcement du dispositif engagé en 2013 88

1. Le choix ancien d’une politique coopérative 89

a. La convention fiscale bilatérale 89

b. L’accord « FATCA » 90

2. L’application très insatisfaisante de la convention fiscale bilatérale : les « Américains accidentels », des français victimes de son application 91

1. Des sanctions adoptées majoritairement au niveau européen 93

2. L’état du droit : la violation d’embargo est généralement une infraction douanière 94

3. Les sanctions concernant l’Iran : une politique de coordination coopérative décevante 96

a. Les enjeux de l’accord sur le nucléaire iranien 97

b. Une bonne volonté de principe de l’exécutif américain 98

c. Cependant, un dispositif qui reste entaché d’interrogations paralysantes pour les entreprises européennes 98

d. Le maintien de l’essentiel des sanctions « primaires » américaines, y compris sur la compensation des opérations en dollars via le système financier américain 99

e. Le problème des « lettres de confort » 102

f. La « guerre psychologique » 103

g. Les contre-arguments américains 103

4. L’inefficacité des « lois de blocage » 104

a. Un dispositif français utile mais mal adapté pour se protéger contre le caractère invasif de la justice américaine 104

b. Le règlement européen de 1996 à rénover 107

1. Le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : être à armes égales dans la lutte contre la corruption internationale 110

2. Les solutions envisagées au problème des « Américains accidentels » 112

1. La possibilité de rendre les dispositifs plus efficaces et transparents en s’inspirant des pratiques américaines 114

a. Le projet de loi relatif à la violation des embargos et autres mesures restrictives 114

b. Vers un « OFAC européen » ? 115

2. Une demande de clarification du régime des sanctions concernant l’Iran 117

3. Les options de confrontation 119

a. Les précédents 119

i. L’affaire du gazoduc sibérien 119

ii. Les lois Helms-Burton et d’Amato-Kennedy 119

b. Saisir l’Organisation mondiale du commerce ? 120

c. Le renforcement des « lois de blocage » 121

4. Les stratégies de contournement : promouvoir l’euro, privilégier les cotations boursières en Europe, … 122

1. En matière de renseignement économique 124

2. En matière d’organisation judiciaire et d’outils juridiques 127

________

Ce working paper sert de base à un article paru ultérieurement dans les Cahiers de la justice (Dalloz), dans un numéro consacré à la GPA.

La maternité de substitution (GPA) est une pratique. On peut, voire on doit, avoir une opinion à son propos. Pour ma part, j'y suis radicalement et définitivement hostile. Mais ce n'est pas l'objet de cette contribution que de défendre cette position. Puisqu'il s'agit d'un article d'introduction dans une publication plus particulièrement destinée à des magistrats, la perspective ici prise est  celle du Juge, et la question posée est celle de savoir, si face à cette pratique, il peut techniquement faire quelque chose et s'il doit faire quelque chose au regard de son "office". Le thème de la GPA constitue un cas particulièrement net d'une question plus générale, de savoir s'il est même possible pour le Droit de faire encore "quelque chose" face à des phénomènes qui, technologiquement, économiquement, sociologiquement, semblent aujourd'hui "dépasser" le Droit. Le Droit serait-il donc désormais l'inférieur du Fait ? Peut-être. Autant le savoir. En tout cas, il faut y réfléchir. La GPA en est une bonne "épreuve", au sens probatoire du terme.

Les juges sont pris à partie, mais on ne peut reprocher au juge français de rendre des décisions en matière de GPA, puisque des justiciables portent des causes à trancher, que c'est leur office de le faire et qu'ils doivent le faire en application des règles de droit applicables, y compris les règles européennes, telles interprétées par la CEDH (I).

Dans son office, le juge a pour fonction de reprendre les solutions techniques, cela et pas plus, mais il peut aussi exprimer à travers la technique de motivation exprimer ce qui est la fonction même du Droit, à savoir la protection de la dignité des personnes, ici le cœur même de la question, comme l'exprima le 14 septembre 2015 le Tribunal Fédéral Suisse (II).

Les entreprises construisent le marché de l'humain, nouvel eldorado.

Elles procèdent à la "création d'un marché par l'offre" : dans un premier temps elles fabriquent d'abord une offre, à savoir des bébés disponibles sur plan (GPA), du matériel génétique pour les fabriquer sur mesure (gamètes, ovocytes, etc.).  Ensuite, elles suscitent la demande. Elles dépensent beaucoup d'argent en publicité, mettant en photo sur les sites des personnes âgées qualifiées de "futurs parents", ce qui suscite effectivement une "demande" chez des personnes qui n'auraient pas songé à avoir des bébés, parce que trop âgés pour cela mais qui désormais y pensent, voire en rêvent, voire en souffrent!footnote-454. Et la publicité, partition toute faite de notes de bonheur, de sourires, de joie de vivre et de vie privée réussie dans un cocon familial dans lequel l'extérieur ne saurait interférer (par exemple l’État, cette structure qui serait par essence "totalitaire") construit ainsi dans un second temps la demande. Puis dans un troisième temps, les entreprises conduisent cette demande artificiellement créée vers une offre que les entreprises avaient préalablement établie. Les entreprises dénient avoir exercé tout pouvoir : elles affirment "suivre les pratiques", se contentant de "répondre à la demande". L'effet sophistique est ici l'inversion de la chronologie!footnote-455. Rien n'est plus puissant que ce qu'il convient d'appeler la sophistique du Fait!footnote-456 : les entreprises présentent le "désir d'enfant", même quand on est seul, même quand on est vieux, comme un "fait acquis", auquel elles se conteraient de "répondre" d'une façon "neutre". Alors qu'elles ont construit entièrement le marché par l'offre...

Pourquoi pas. La construction des marchés par l'offre est une façon d'innover, sans doute la meilleure.

Mais les entreprises ont un problème : le Droit.

En effet, le Droit s'oppose à ce dynamisme, pourtant si bien servi par cette stratégie qui ouvre la perspective de tant de revenus financiers pour les entreprises et leurs divers conseils. En effet, c'est l'être humain qui est la matière première de ce grand plan : c'est l'être humain qui constitue le nouvel "or noir".

Ce sont les femmes qui en sont les premières victimes : ovocytes à vendre, ventres à disposition. Ce projet qui sous des couleurs pastels et des sourires se met en place est au sens littéral inhumain.

Le Droit s'y oppose. Il s'y oppose depuis toujours, même sans texte de loi particulier. Il s'y oppose de plus en plus. Les pays dont la population est plus particulièrement victimes des entreprises vampires ont adopté des lois nouvelles pour interdire la pratique de la maternité de substitution (GPA). Les lois sont adoptées les unes après les autres, par l'Inde, par le Népal, par la Malaisie. Mais il ne s'agit pas que de défendre les pauvres, il s'agit de défendre l'idée même de personne. C'est pourquoi la Suède bouge pour lutter contre cette pratique alors que les femmes suédoise sont suffisamment riches pour n'être pas réduites à être "porteuses", c'est-à-dire à n'être plus rien pour l'enfant. C'est aussi pourquoi le Sénat français vient, le 11 février 2016, dans un rapport d'information commun à la gauche comme à la droite, de demander le renforcement de dispositif contre la GPA pour la raison simple que l'esclavage est exclu dans une société civilisée

Comment dès lors convaincre ?

Les entreprises tout d'accord placent leurs propres conseillers comme "experts" auprès des organismes publics. Cela facilite.

Ensuite, elles évitent d'aborder frontalement la question de la GPA.

Car qui peut de bonne foi être favorable à cette mise en esclavage des femmes et à cette cession organisée par avance d'un enfant, même gratuitement ?

Personne.

La tactique de sophistique juridique ici mise en oeuvre consiste à faire un détour en allant du côté d'un mécanisme juridique que tout le monde approuve et veut développer : l'adoption.

Puis à dire que finalement, l'adoption et la GPA, c'est un peu (un peu, beaucoup) pareil.

Comme c'est habile ....

Car, justement, comme cela tombe bien, la Conférence de la Haye est en train de réfléchir sur la question de la GPA. Et que disent les "experts" qui s'y connaissent dans des questions juridiques très techniques que le commun des mortels ne peut pas comprendre ? Ils proposent de "calquer" ce qui devrait être un nouveau régime de la "GPA internationale" sur le régime, déjà établi par une Convention internationale en vigueur, régissant "l'adoption internationale". Car GPA et adoption, cela se ressembleraient et l'on pourrait donc prendre le régime de l'un pour l'appliquer à l'autre. Croyez-en les experts en Droit, ils sont neutres et savants !

Mais la GPA, c'est l'opposé de l'adoption.

Ci-dessous d'une façon plus développée le rappel de la résistance de principe et accrue du Droit face à la pratique de la maternité de substitution (I), face à quoi les entreprises diffusent une stratégie de sophistique juridique pour assimiler GPA et adoption (II), alors même que la GPA et l'adoption sont deux mécanismes juridiques opposés (III).

Au Canada, sort le 19 février 2016 une analyse d'Yves Boisvert d'un récent rapport du Conseil du statut de la femme.

Son analyse est aussi critique que celle menée par le Groupe Pour le droit des femmes du Québec. L'auteur se base quant à lui sur une analyse économique. Sur cette base, il montre que la "GPA éthique" est une "solution imaginaire" (I). 

Il souligne qu'aller vers la "GPA éthique", c'est aller vers la vente des femmes et des enfants (II). A titre personnel, il est d'ailleurs plutôt favorable à cette seconde solution et ne comprend pas pourquoi on ne dit pas les choses franchement : en admettant la "GPA éthique", l'on va faire le marché (II).

En effet, pourquoi ?

On comprend pourquoi les entreprises, qui construisent ce marché de l'humain, où les pauvres sont de la matière première consommée par de plus riches qu'eux, ne veuillent pas le dire, car elles risquent de faire naître une résistance de la part de la population. Elles développent de multiples façons sophistiques pour "ne pas le dire".

L'auteur souligne que cela est particulièrement scandaleux car les femmes devraient "se donner" en échange de rien, parce qu'elles seraient "faites pour se donner".

Mais pourquoi le Conseil pour le statut des femmes au Canada reprend-il le discours sophistique des entreprises ? Pourquoi, si d'autres organismes publics le rejettent, comme vient de le faire le Sénat en France,  d'autres en semblent tentés (III).

Les entreprises, notamment par les avocats et les médecins qui en sont les relais, voire parfois les experts, arrivent-elles à séduire et à tromper certains organismes publics ? Le Conseil de l'Europe est-il en train de se laisser séduire , voire de se laisser corrompre ?

L'argument de la "gratuité" que mania aussi si bien Google ou Facebook est en train de moins bien prendre. Il est possible aussi que les organismes publics réalisent que pour gagner encore plus d'argent en vendant femmes et enfant à des consommateurs riches, la voie la plus efficace ce soit la "GPA éthique" et refusent d'être trompés. Comme l'écrit Yves Boisvert, les organismes publics ne peuvent être à ce point "angéliques" ou "puritains" qu'ils voient dans la gratuité et le don la solution (car nous voulons exclure l'explication par la collusion des intérêts).