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On connait la situation.

Aux États-Unis, la Cour suprême est composée de 9 juges, nommés à vie.

Lorsqu'un juge vient à manquer, par exemple décède, le Président des États-Unis nomme un successeur. Qui il veut. Mais cette nomination doit encore être confirmée par le Sénat américain.

Les hypothèses jusqu'ici connues et examinées sont celles de l'approbation ou du rejet, voire de la personnalité nommée renonçant devant une hostilité marquée. 

La situation actuelle est nouvelle : le Sénat ne veut pas examiner la question de savoir s'il approuvera ou non une nomination ; il ne veut pas même organiser l'audition (hearing) au terme de laquelle l'approbation sera envisagée.

La raison en est politique : le président est démocrate et peut ainsi faire changer l'équilibre politique de la Cour suprême. L'élément de fait est déterminant dans un système de Check and Balance.

En termes juridiques, la question est de savoir si l'acte de procédure consistant à organiser l'audition et à se prononcer sur une nomination (dans un sens ou dans un autre, mais à se prononcer) par un acte d'homologation est une acte de "compétence liée" ou non.

Le Sénat dit qu'il ne l'est pas. Et qu'il le fera lorsqu'un nouveau Président des États-Unis aura pris place. L'actuel Président Barack Obama affirme qu'il l'est.

Qu'en est-il ?

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► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à partir de la notion de "donnée", Document de travail, novembre 2015.

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Ce working paper a en premier lieu servi de base à une intervention à un colloque organisé par  le Journal of Regulation,  ayant pour thème :    Internet, espace d'interrégulation. Pour ce faire, il a été articulé avec un second Document de travail qui, à partir de cette révolution, élabore les conséquences régulatoires d'un monde repensé à partir de la notion de donnée. 

Regarder les slides ayant servi de support à la conférence.

Il a en second lieu servi de base à un article publié dans l'ouvrage Internet, espace d'interrégulation, édité dans la Série Régulations, aux Éditions Dalloz.

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► Résumé du document de travail : il a pour objet de réfléchir sur le monde actuel, qui est en train de se reconstruire à partir de la notion de donnée". Le Droit est une reconstitution du monde à travers des définitions et des catégories, exprimées par des mots, auxquels on impute des corps de règles. Il y a toujours un part d’invention dans le Droit articulée à un part de fidélité au monde concret qu’il retranscrit, combinaison permettant au Droit de régir celui-ci.

Le Droit est mis en difficulté par ce que le terme de « donnée », assez nouveau, n’est pas aisé à définir. Le fait qu’on le formule étrangement en latin pour montrer qu’il y a pluralité, les data, avant de lui associer un adjectif anglais lorsqu’il y a beaucoup, les big data, ne nous avance pas plus sur ce qu’est une "donnée". Or, le Droit est un art pratique qui ne fonctionne bien que s'il manie des catégories dont on maîtrise la définition. C'est pourquoi dans un premier temps il convient de reconnaître les incertitudes de la notion mêmes de "données" (I), pour s'orienter dans un second temps vers ce qu'est une donnée, à savoir une valeur "pure" dans une société de consommation d'information (II).

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C'est au Royaume-Uni, pays de la "GPA éthique" et aux États-Unis, et plus particulièrement en Californie, État où la "GPA commerciale" permet l'ajustement naturel des volontés de chacun,  que les procès se multiplient dans les mécanismes de GPA.

On y observe l'usage dans les stratégies des uns et des autres, la menace de procès est utilisée pour arriver à ses fins. Avec succès. L'enfant ? Les adultes n'en pensent pas. Qu'en peuvent les juges ? Rien.

Le cas qui, en Californie, met en cause Susan Ring est particulièrement intéressant. Les faits remontent à 2001. Les enfants en cause sont aujourd'hui grands.

Le cas est intéressant tout d'abord parce qu'il montre que, l'enfant n'étant fabriqué que parce qu'il est "désiré", l'enfant étant l'objet d'un "projet", n'étant corrélativement pas le "projet d'enfant" de la part de la mère qui l'engendre, s'il s'avère qu'il n'a plus le bénéfice d'un tel "projet" lorsqu'il nait, par exemple parce que ses "parents d'intention" ne s'aiment plus, plus personne n'est là pour le recevoir ...

Il y aura procès. Question juridique, certes. Mais que l'on songe aussi à cet enfant "fabriqué sur mesure" et que personne ne veut ...

Le cas est intéressant ensuite parce que, les États-Unis étant le pays des médias, les protagonistes se sont exprimés dans les médias, chacun parlant dans le Huffington Post Video, en 2013, pour expliquer la légitimité de sa position.

Chacun s'efforce de garder un immense sourire, car tout va toujours bien dans la GPA heureuse californienne, même si l'opinion publique commence à s'inquiéter, comme le montre les commentaires postés sous la video. La mère-porteuse en est à son huitième enfant, explique le contentement qu'elle retire de cette activité, mais une difficulté apparaît lorsque les "parents d'intention" demandent une réduction embryonnaire à laquelle elle ne veut pas procédé en raison de ses convictions personnelles"!footnote-471. Le plus ennuyé est le juriste, présenté comme spécialiste du "droit de la reproduction". Il explique de tout cela va s'arranger.

Mais les choses ne s'arrangeront pas.

En mars 2016, les deux enfants sont nés. Les "parents d'intention", parce qu'ils ont divorcé et puisque les enfants qui devaient être le prolongement  de leur amour n'ont donc plus leur "fonction d'utilité" n'ont plus de raison d'être, que vont-ils devenir ?

L'agence dit simplement à la mère-porteuse qu'ils seront placés dans un service social. 

C'est là qu'entrent en jeu les transactions financières comme la mère-porteuse l'explique en détail au journal en mars 2016 :

  ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le Diable dans la bouteille des Codes de bonne conduite". Hommage à Gérard Farjat, Centre de Recherche en droit économique de Nice, 10 mars 2016.

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  ► Voir la conférence.

 ► Consulter le plan de la conférence.

  ► Consulter les slides servant de support à la conférence.

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  ► Présentation de la conférence : En 1978, notre ami commun Gérard Farjat a écrit un article mémorable sur "les codes de conduite privés" qui depuis ont fait florès. Je me souviens que cela lui causait du souci car tout à la fois il se doutait de la part de rhétorique, voire de contradiction, que ces codes contiennent, et en même temps il ne voyait pas quoi pouvait arrêter désormais cette façon légitimer pour les entreprises internationales d'organiser chez elles un "ordre" puisque le Droit n'était plus apte de leur proposer de l'extérieur un, tandis qu'il n'était pas davantage capable de limiter la tendance moins vertueuse des entreprises à façonner des normes par lesquelles elles exercent un pouvoir non plus seulement pour s'organiser elles mais encore pour régir autrui et le monde extérieur.

Et encore Gérard Farjat lorsqu'il écrivit cet article, en 1978, n'avait pas été conçue l'aimable Corporate Social Responsability...

En sommes-nous au même point ? Peut-on même dire que la situation s'est aggravée, le monde étant "normé" et "gouverné" par des entreprises "globales" qui écrivent et imposent des Codes de "bonnes" conduites qui expriment ce qui est "bon" en soi et finissent par constituer de véritables "Constitutions mondiales" ?

Non. On peut penser même l'inverse. Par la puissance des Régulateurs et des Superviseurs, institutions de puissance publiques, les normes publiques sont internalisées dans les entreprises "globales" qui les répètent dans les codes de bonnes conduites et deviennent les régulateurs et les superviseurs d'elles-mêmes.

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Le régulateur est au centre des systèmes de régulation et l'on a souvent du mal à le comprendre. Cela ne va effectivement pas de soi, notamment dans des systèmes juridiques légicentrés, comme l'est le système juridique français. Ainsi, l'on continue à se demander si le régulateur est légitime, n'admettant ses pouvoirs et son action qu'en tant que rattaché à l’État, associant alors le régulateur à la forme qu'il prend : l'Autorité Administrative Indépendante (A.A.I.). Cela met à l'écart les régulateurs professionnels et l'autorégulation.De fait, les secteurs bancaires et financiers mixent les deux systèmes, notamment parce que les entreprises de marchés, sociétés privées, exercent des régulations. En effet, le régulateur est admis avant tout parce qu'il est efficace. Le droit doit alors contribuer à sa crédibilité et à sa puissance. C'est le droit qui organise sa nomination, son indépendance, son impartialité, le dote de pouvoirs. Si le droit le limite, c'est pour lui permettre d'être admis comme puissance légitime. La tendance est ainsi d'appréhender le régulateur bancaire et financier par ses pouvoirs : adoption de normes générales et abstraites, sanctions, règlement des différends, médiation, composition, résolution.

Mais ne convient-il pas plutôt de définir le Régulateur par sa mission ? Cela conduit à un travail de définition et de confrontation entre le Régulateur et le Superviseur, lesquels doivent toujours être mis en perspective du Juge et de l'État. Si l'on va dans cette voie, l'on est conduit à distinguer le Régulateur et le Superviseur. Dans cette perspective, le statut de la Banque Centrale devient incertain, alors même que dans le nouveau système européen, elle y tient un rôle majeur de supervision et de prévention des difficultés. Ce n'est qu'après un travail de définition, non seulement au regard des autres acteurs mais encore par rapport à son objet (secteur, activités, produits, missions) que l'on peut décrire les Autorités nationales et supranationales une à une.

Lire la problématique sur le Régulateur bancaire et financier.

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Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance.

Consulter la bibliographie de base et approfondie disponibles ci-dessous sur le Régulateur et le Superviseur bancaire et financier ci-dessous.

Certains affirment que si le Droit français acceptait d'abandonner le principe d'interdiction de la GPA, principe posé par l'article 16-7 du Code civil, les procès s'arrêteraient. Quand on suit l'activité, on observe au contraire que les procès se multiplient, et qu'ils sont particulièrement sordides.

Les premières années, on a surtout pu voir des procès dans lesquels des personnes ayant contracté des conventions de mères-porteuses dans des pays dans lesquelles celles-ci sont licites ou tolérés ont attaqué l’État dans lequel elles vivent pour que celui-ci soit condamné à transcrire la filiation entre elles et l'enfant ainsi obtenu sur l'état civil national. Les pro-GPA ont expliqué que si les États cédaient et "passaient le pas" pour admettre le principe de ce type de convention par lesquelles les adultes se mettent d'accord pour qu'une femme en échange d'une contrepartie financière ou avec une compensation financière engendre un enfant à la seul fin de le remettre à la naissance aux personnes qui ont souhaité sa venue au monde, tout rentrerait dans l'ordre.

Mais le temps des procès arrive entre les protagonistes eux-mêmes. Aujourd'hui une dispute entre les commanditaires de l'enfant.

La presse s'en fait l'écho d'un procès qui se déroule en Pennsylvanie le 21 avril 2015 puis devant la Cour supérieure de Pennsyvanie le 2 mars 2016.  Le cas est assez banal. Il a vocation à se reproduire. Un couple commande un bébé. Mais quand celui-ci est livré par la mère, le couple a divorcé et l'épouse exclut toute prise en charge puisqu'il n'est rien pour elle en l'absence de  lien génétique ni biologique. veut pas prendre "livraison" de l'enfant.

Que faire de l'enfant qui fût si désiré et qui est aujourd'hui si encombrant ? Et surtout qui paie car en matière de GPA, on en revient toujours à cette question, aujourd'hui posée au juge. 

C'est au juge de trancher ...

Référence complète : Lellouche, P. et Berger, K., L'extraterritorialité de la législation américaine, Rapport Assemblée Nationale, 2016. 

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Lire le rapport. 

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Plan du rapport :

INTRODUCTION 9

1. Vues d’Europe, de nombreuses lois ou réglementations américaines « extraterritoriales »

2. Mais du point de vue américain, la plupart ne sont pas extraterritoriales

1. Le droit comme instrument de puissance économique et de politique étrangère

a. Le droit mis au service des objectifs de la politique étrangère et des intérêts économiques des États-Unis

b. … et aussi au service direct des intérêts des firmes américaines ?

c. La mobilisation des moyens policiers et de renseignement américains au service de la politique juridique extérieure

2. Mais un droit américain qui ne saurait être l’objet d’une négociation internationale

1. Des pénalités considérables et en forte croissance, qui, de fait, frappent très souvent les entreprises européennes 

a. Les pénalités pour corruption internationale d’agents publics

b. Les pénalités pour non-respect des sanctions économiques américaines

2. Le doute sur l’équité : des entreprises européennes particulièrement ciblées ?

a. Les pénalités pour corruption internationale

b. Les pénalités pour non-respect des embargos et/ou de la législation anti-blanchiment

3. Un prélèvement sur les économies européennes

4. Une donne nouvelle : le poids croissant des économies émergentes et de leurs entreprises

1. Le mécontentement des pays tiers et même des alliés des États-Unis

2. Une fragilisation potentielle du rôle international du dollar et du système financier international

3. La difficulté à régler finement les politiques de sanctions : le cas de l’Iran 38

1. Le droit américain 41

2. Le droit français et européen 42

a. En matière pénale 42

b. En matière civile et commerciale 43

1. Les lois qui s’appliquent à toutes les sociétés présentes sur les marchés financiers réglementés américains 46

a. La lutte contre la corruption internationale 46

b. Un autre exemple, la loi Sarbanes-Oxley 48

2. La lutte contre le blanchiment d’argent d’origine criminelle : une législation qui impose aux banques américaines de contrôler leurs correspondants étrangers 48

3. Les autres cas de figure (violations de sanctions économiques, lutte contre les organisations mafieuses, fiscalité personnelle) : plutôt une conception « extensive » des principes généraux de compétence territoriale et/ou personnelle ? 49

a. Les sanctions économiques et embargos 49

i. Des sanctions qui peuvent être ouvertement extraterritoriales 49

ii. Une dimension de « sécurité nationale » susceptible de « justifier » une extraterritorialité débridée 50

iii. Mais des pénalités contre les banques européennes plutôt fondées sur une interprétation très extensive du critère de rattachement territorial via l’usage du dollar 50

b. La lutte contre le crime organisé (loi RICO) : une volonté de sanctionner globalement les organisations mafieuses qui permet une territorialité « large » 53

c. La fiscalité : l’emploi large du critère de compétence personnelle à côté du critère territorial 53

4. La question particulière de la remise en cause des immunités souveraines 54

1. Des critères de compétence territoriale ou personnelle pour le moins incertains 57

a. Le problème de l’implication des « US Persons » 57

b. Des définitions législatives ou plus vraisemblablement jurisprudentielles ? 58

c. Quelle accessibilité du droit ? 58

2. Le problème de l’incidence des méthodes de l’administration et de la justice américaines : de l’extraterritorialité d’édiction à celle d’exécution 59

a. Des méthodes très intrusives 59

b. La loi FATCA, exemple d’option pour une méthode de recueil d’informations intrusive et sans limite de territorialité 60

c. De multiples administrations et agences américaines impliquées : le partage du butin 61

d. La menace de sanctions très lourdes et imprévisibles qui contraint à transiger et à renoncer à la voie judiciaire 62

e. Pourtant, en cas de procès, une justice américaine assez prudente sur l’extraterritorialité 64

i. La jurisprudence récente de la Cour suprême 64

ii. Les jugements sanctionnant certains abus de l’application de la loi FCPA 66

f. Les autres conséquences du recours aux transactions 67

i. Les engagements de conformité et de contrôle 67

ii. Les engagements de non-recours et de silence 70

1. L’extraterritorialité d’édiction n’est pas en soi contraire au droit international 71

2. D’autres pays ou entités adoptent des législations ou des jurisprudences extraterritoriales 72

a. L’Union européenne 72

i. Les règlements européens de sanctions économiques : un champ bien délimité mais potentiellement extraterritorial 72

ii. Des jurisprudences parfois peu exigeantes quant au lien nécessaire pour imposer une règle européenne hors du territoire communautaire 73

b. La multiplication des législations anti-corruption à portée plus ou moins extraterritoriale 74

3. Le débat sur la conformité au droit international des législations américaines en cause 77

a. Le passé : l’exemple topique de la loi Helms-Burton 77

b. Les lois FCPA et FATCA : des textes confortés par leur inscription dans une démarche internationale partagée 77

c. Des mesures de sanctions et d’embargo en contrariété avec les règles de l’Organisation mondiale du commerce ? 79

1. Une possible limitation de l’intrusion américaine par le « partage » coopératif et l’application du principe non bis in idem 81

a. La convention OCDE de 1997 : un appel explicite au « partage » coopératif des procédures entre juridictions 81

b. La jurisprudence française : vers une reconnaissance élargie du principe non bis in idem dans le cas de procédures étrangères 82

c. La position américaine : aucune garantie que des poursuites parallèles ne soient engagées 84

2. Un droit français incapable d’engendrer une coopération et des poursuites coordonnées 87

a. Le constat : jusqu’à présent, des condamnations peu nombreuses, tardives et d’une sévérité modérée 87

b. Un renforcement du dispositif engagé en 2013 88

1. Le choix ancien d’une politique coopérative 89

a. La convention fiscale bilatérale 89

b. L’accord « FATCA » 90

2. L’application très insatisfaisante de la convention fiscale bilatérale : les « Américains accidentels », des français victimes de son application 91

1. Des sanctions adoptées majoritairement au niveau européen 93

2. L’état du droit : la violation d’embargo est généralement une infraction douanière 94

3. Les sanctions concernant l’Iran : une politique de coordination coopérative décevante 96

a. Les enjeux de l’accord sur le nucléaire iranien 97

b. Une bonne volonté de principe de l’exécutif américain 98

c. Cependant, un dispositif qui reste entaché d’interrogations paralysantes pour les entreprises européennes 98

d. Le maintien de l’essentiel des sanctions « primaires » américaines, y compris sur la compensation des opérations en dollars via le système financier américain 99

e. Le problème des « lettres de confort » 102

f. La « guerre psychologique » 103

g. Les contre-arguments américains 103

4. L’inefficacité des « lois de blocage » 104

a. Un dispositif français utile mais mal adapté pour se protéger contre le caractère invasif de la justice américaine 104

b. Le règlement européen de 1996 à rénover 107

1. Le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : être à armes égales dans la lutte contre la corruption internationale 110

2. Les solutions envisagées au problème des « Américains accidentels » 112

1. La possibilité de rendre les dispositifs plus efficaces et transparents en s’inspirant des pratiques américaines 114

a. Le projet de loi relatif à la violation des embargos et autres mesures restrictives 114

b. Vers un « OFAC européen » ? 115

2. Une demande de clarification du régime des sanctions concernant l’Iran 117

3. Les options de confrontation 119

a. Les précédents 119

i. L’affaire du gazoduc sibérien 119

ii. Les lois Helms-Burton et d’Amato-Kennedy 119

b. Saisir l’Organisation mondiale du commerce ? 120

c. Le renforcement des « lois de blocage » 121

4. Les stratégies de contournement : promouvoir l’euro, privilégier les cotations boursières en Europe, … 122

1. En matière de renseignement économique 124

2. En matière d’organisation judiciaire et d’outils juridiques 127

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