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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit de la Concurrence et Droit de la Compliance, document de travail, octobre 2018.

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► Ce document de travail a servi de base à un article paru ultérieurement la Revue Concurrences  ; lire la présentation de cet article. 

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► Résumé et introduction : Le Droit de la Compliance est une branche du Droit nouvelle, encore en construction. L'on peut en avoir une "définition restreinte, consistant à la concevoir comme l'obligation qu'ont les entreprises de donner à voir qu'elles se conforment en permanence et d'une façon active au Droit. L'on peut en avoir une définition plus riche, de nature substantielle, la définissant comme l'obligation ou la volonté propre qu'ont certaines entreprises de concrétiser des "buts monumentaux" dépassant la seule performance économique et financière. Le Droit de la concurrence intègre en partie ses deux conceptions de la Compliance. Précurseur , le Droit de la concurrence concrétise avec dynamisme la première conception du Droit de la Compliance  (I). C'est avec davantage de difficultés mais aussi beaucoup plus d'avenir que le Droit de la Concurrence peut exprimer en dialectique la seconde conception du Droit de la Compliance comme internationalisation de "buts monumentaux", notamment dans l'espace numérique (II). 

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Résumé de la leçon.

Après s'être penché sur la question de la définition même de ce qu'est la "Régulation", notamment par rapport à la "réglementation", notamment au regard de ce qui  constitue aujourd'hui le Droit de la Régulation, l'on a observé que des pans entiers de l'économie, de secteurs souvent caractérisés et par leur technicité et par leur dimension politique, sont aujourd'hui organisés d'une façon particulière, autour d'un Régulateur. Faute d'une définition approuvée par tous, que ce soit pour la loger dans une branche du Droit (par exemple le "droit public", car le droit financier ou bancaire n'y prêtent mal) ou pour la rattacher même à la notion de secteur (car la régulation des données personnelles est difficile à rattacher à un secteur) l'on semble d'accord sur le symptôme que serait l'existence d'un "régulateur". 

Ces régulateurs ont prise sur des "secteurs" ou des activités "sectorielles" (c'est pourquoi on les appelle parfois des "régulateurs verticaux". Ainsi transport, poste, télécommunications, énergie, banque, finance, assurance, se sont chacun bâtis par des réglementations compliquées et comme imprégnées de l'objet technique sur lequel elles portent. Mais elles ont un point commun : un Régulateur, le plus souvent prenant la forme d'une Autorité administrative indépendante (AAI) ou d'une Agence, plus ou moins indépendante du Gouvernement, rendant des comptes au Parlement, doté de très multiples pouvoirs sur les opérateurs du secteur dont il a la charge. De fait le Régulateur est le symptôme du Droit de la Régulation.

Cette dimension institutionnelle a heurté la tradition juridique et politique française. Elle participe pourtant à l'émergence d'un "droit commun de la régulation", que les spécificités sectorielles continuent souvent de masquer. Ainsi le régulateur est ce par quoi le droit constitutionnel appréhende le droit de la régulation, il constitue donc le "bastion avancé" de celui-ci.

A partir de cette redistribution des personnages, mettant le Régulateur au centre, une règle nouvelle apparait : le régulateur a autant de pouvoirs que cela est nécessaire, règle étrange pour un système juridique traditionnel, mais qui lui permet d'être présent à la fois en Ex Ante et en Ex Post.

Le Régulateur en est le titulaire juridiquement légitime dans un Droit de la régulation téléologiquement construit, qu'il s'agit de créer une concurrence dont le principe est simplement déclaré (premier cercle de la régulation), qu'il s'agisse de maintenir d'une façon définitive des équilibres instables affectés par une défaillance de marché (deuxième cercle) ou qu'il s'agisse de concrétiser des objectifs politiques que la "raison économique" ne connait pas.

A l'aune de ces impératifs techniques et économiques, qui font du Régulateur un organe d'un genre nouveau, les distinctions juridiques classiques ne tiennent plus. Ainsi, la distinction empruntée au droit traditionnel entre "régulateur des libertés publiques" et "régulateur économique" est aujourd'hui inadéquate, comme le montre aussi bien la régulation financière que celle du numérique.

►   Ce document de travail avait vocation à servir de support à une conférence dans le colloque Droit & Ethique du 31 mai 2018 dans un colloque organisé par la Cour de cassation et l'Association française de philosophie du Droit sur le thème général Droit & Ethique. 

Voir une présentation de la conférence. 

Il a plutôt servi de support à l'article paru dans les Archives de Philosophie du Droit (APD).

►   Résumé : C'est par le Droit que l'être humain a acquis en Occident une unité (I). Ce que la Religion avait pu faire, le Droit l'a également fait en posant sur chaque être humain la notion indétachable de lui de "personne"(I.A). Mais c'est cela qui est remis en cause aujourd'hui, non pas la personnalité et le pouvoir que l'être humain a d'exprimer sa liberté mais l'unité que cela implique dans la disposition que l'on a de soi en repoussant le désir qu'autrui a toujours eu de disposer de nous. Le Droit actuel tend en effet à "pulvériser" les êtres humains en données et à transformer en prestations juridiques neutres ce qui était considéré comme de la dévoration d'autrui. La notion juridique de "consentement", cessant d'être une preuve d'une volonté libre mais devenue une notion autonome, y suffirait (I.B.).

Pour empêcher que ne règne plus que la "loi des désirs", laquelle ne fait que traduire l'ajustement des forces, il faut requérir ici et maintenant  la souveraineté éthique du Droit, parce que le Droit ne peut pas être qu'une technique d'ajustement des intérêts (II). L'on peut former cette requête si l'on ne veut pas vivre dans un univers a-moral (II.A), si l'on constate que l'unité de la personne est l'invention juridique qui protège l'être humain faible (II.B.). Si on en admet l'impératif, il faut alors se demander enfin qui en Droit va l'exprimer et l'imposer, notamment de la Loi, ou du Juge, car nous semblons avoir perdu la capacité de rappeler ce principe de la Personne sur laquelle l'Occident fut si centré. Or, les principes qui ne sont plus dits disparaissent. Il ne resterait plus alors que l'ajustement au cas par cas des intérêts entre êtres humains dans le champ mondial des forces particulières. A cette aune, le Droit ne serait plus qu'une technique de sécurisation des ajustements particuliers. Réduit à cela, Le Droit aurait perdu son lien avec l'Ethique.   (II.C).

Lire ci-dessous les développements.

Ce document de travail a servi de base à un article pour l'ouvrage Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge. , publié ultérieurement en mai 2018 dans la Série Régulations des Éditions Dalloz.

Voir les autres ouvrages publiés dans cette collection, dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.

RÉSUMÉ : L'Entreprise, le Régulateur et le Juge sont trois personnages capitaux pour la construction d'un Droit de la compliance qui émerge. Un risque important tient dans une confusion de leur rôle respectif, l'entreprise devenant régulateur, le régulateur devenant conseil d'une place qui va à la conquête des autres, le juge se tenant en retrait. Il convient que chacun tienne son rôle et que leur fonction respective ne soit pas dénaturée. Si cette confusion est évitée, alors les points de contact peuvent se multiplier et on l'observe. Mais dès l'instant que chacun reste à sa place, l'on peut aller plus loin que ces points de contacts et s'ils en étaient d'accord, les trois personnages peuvent tendre vers des buts communs. Cela est d'autant plus légitime que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation est de nature téléologique, ce qui rend ces branches du Droit profondément politiques. Ces buts communs sont techniques, comme la prévention des risques. Ils peuvent être plus politiques et plus hauts, s'il y a une volonté partagée, sans jamais l'un des personnages se fonde dans un autre : il s'agit alors de se soucier avant de l'être humain. La désignation de ce but commun à l'Entreprise, au Régulateur et au Juge peut s'exprimer par un mot : l'Europe.

Ne montons pas immédiatement sur nos grands chevaux.

Il est vrai qu'à première vue l'on est stupéfait d'apprendre par la presse financière qu'un jeu vidéo vient d'obtenir d'un Régulateur allemand l'autorisation d'être commercialisé avec pour personnage Hitler, facilement identifiable grâce à son patronyme exact et sa moustache, les personnes qui l'entourent portant les brassards marquées des croix gammées et faisant le salut nazi. 

Mais examinons plutôt pourquoi le Régulateur a accordé l'autorisation. Sans s'arrêter au fait souligné dans l'article, valant implicitement premier argument, que le secteur économique des jeux vidéos ne cesse de demander cette autorisation. Ce ne peut en effet être un argument "en droit", car l'ampleur de la demande de la part de l'industrie qui anticipe l'argent que va lui rapporter tous ces jeux où chacun va tellement s'amuser à faire des saluts nazis et saluer leur idole, associée à l'ampleur de la demande des joueurs qui trouvent tellement fun de jouer aux camps de concentration.

Ce sont deux faits exacts. Mais ce premier élément n'a aucune valeur pour une raison fondamentale : ce sont deux faits qui ne sont pas pertinents : en Droit, ce n'est pas le fait qui fait la Norme. Ni l'argent.  Si nous vivons dans un moment où le Droit doit accorder des autorisations parce qu'un secteur économique le demande, puisque celui-ci répond à une demande sociale (ici l'envie de jouer), alors le Droit n'existe plus. En effet, des règles juridiques qui e contentent de suivre les désirs ne sont rien. 

Un deuxième argument consiste à dire que si l'on autorise pas ce type de jeu vidéo, alors par la souplesse et l'absence de territorialité de l'espace digital les joueurs accéderont - et accèdent déjà - à des jeux nazis, et bien pire, leur offrant la possibilité de tuer avec toute la technicité de l'époque tous les sous-hommes qu'ils n'aiment pas. L'argument est d'ailleurs apporté : le joueur ne peut avoir comme rôle que celui de "résistant". C'est donc l'argument de "l'éthique du moindre mal". Si l'on n'autorise pas, alors le marché noir du jeu vidéo permettra au joueur d'être soit résistant, soit nazi. Si on veut éviter qu'il soit nazi, voire si on veut l'éduquer à lutter contre les néo-nazis, il faut surtout pas interdire mais bien autoriser. Ainsi non seulement l'éthique ne doit pas à interdire mais au contraire elle conduit à autoriser. 

Voilà le grand argument de la "Régulation".  Il permettra ensuite de permettre au joueur d'être membre du parti nazi, mais pas Waffen SS, ou pas chef d'un camp de concentration, ou pas actif dans l'exécution du génocide, etc. Il suffit de reculer un peu la limite car l'on trouve toujours dans "l'éthique du moindre mal" un "mal pire" qui permet à l'industrie d'obtenir le sceaux du licite en montrant que s'il ne l'obtient pas alors le gouffre de l'illicite transformera le consommateur en personnage épouvantable, par exemple Hitler - et donc autant permettre le jeu vidéo en contraignant le joueur à être un résistant, puis un nazi "respectable", etc.

C'est ainsi que l'argument de la "Régulation" permet de blanchir les comportements les plus épouvantables : ici un jeu vidéo mettant en scène le nazisme avec Hitler en vedette. Mais l'on ne peut pas "réguler" la représentation du plus effroyable acte inhumain de l'Histoire.

Car voilà le troisième argument. Il tient à la question de savoir ce qu'est un jeu vidéo.  L'art du Droit tient toujours dans les définitions et dans les qualifications. L'Autorité allemande de qualification a été convaincue par l'idée que puisque le cinéma reproduit Hitler et les nazis, avec les patronymes et l'ensemble des emblèmes, il n'y avait pas de raison de l'interdire pour les jeux vidéos. En outre et pour l'instant les jeux portant sur cette période-là, contrairement aux autres périodes historiques qui ont juridiquement comme "droit de cité" et font intervenir Jules César ou Guillaume Tel, ont recours à un personnage ressemblant mais sans moustache et dont le nom ressemble. On repense à To be or not to be , au Dictateur , etc. Plus encore, puisque le produit est un "jeu", et que l'on peut viser cette période pour en rire, pourquoi ne peut le faire ici, puisque c'est un jeu ?

La question technique posée est donc celle de la nature juridique d'un "jeu vidéo", ici par rapport au cinéma. 

C'est une question posée par rapport lors des jeux vidéos sportifs, qui appellent la question de leur inscription dans les jeux olympiques, puisque leur fidélité aux sports eux-mêmes qui y sont représentés justifierait qu'ils relèvent du sport lui-même et donc des compétitions sportives (ce qui est déjà le cas en Asie, ce qui est à l'étude pour les prochains jeux olympiques). 

Aujourd'hui les jeux vidéos sont techniquement si bien faits qu'on se promène dans le Forum pour écouter Sénèque. L'acheteur se promène dans le film, circule dans les scènes qu'il visite et auxquelles il participe.

Le raisonnement par lequel le Régulateur fût convaincu repose sur l'analogie juridique entre le jeu et le cinéma, et les points de contact pédagogiques entre les deux!footnote-1290. Or, nul ne conteste que des films fidèles portent sur le Troisième Reich. Les concepteurs de ce nouveau jeu vidéo se prévalent de ce précédent pour présenter leur produit. 

Comme pour toute analogie, la question est celle de la distinction : la spécificité d'un jeu vidéo tient dans le fait que le joueur est un acteur, ce que le spectateur d'un film n'est pas dans celui-ci. Ainsi, dans un jeu vidéo mettant en mouvement les différents personnages du nazisme, le joueur sera acteur, dans un camps ou dans l'autre. Et dans cette perspective-là, la seule attitude que doit avoir l'Autorité de Régulation est l'interdiction. 

L’on présente la situation de GPA en disant souvent qu’elle est « complexe », ce qui implique mille réflexions avant d’avoir une opinion nette, voire que cela exclut d’en avoir une. La position adéquate serait bien plutôt de dessiner de multiples solutions : parce qu’il y aurait tant de cas possibles, mille cas possibles, allant de la plus horrible des situations à la plus admirable, ce qui doit impliquer mille solutions adaptées à chaque cas, de l’exclusion horrifiée dans certains cas à l’admission enthousiaste dans d’autres. Mais de position de principe, non, cela serait tout à la fois impossible, car réducteur de la réalité humaine et inadéquat, car cette réalité serait si « complexe ».

Cette complexité ne serait comprise que par quelques experts qui diront ce que l’opinion publique doit penser, experts qui raconteront les cas qu’ils connaissent dans leur diversité, puisque la GPA relève de leur domaine d’expertise. Ainsi la GPA serait une question d’expertise, dont nous ne devrions pas avoir souci en ce que cela ne concerne que quelques milliers de cas, qui ne peut être véritablement comprise que de professionnels en médecine ou en droit de la famille, et qui doit recevoir des centaines de solutions adaptées à chaque cas, solutions élaborées par ces experts.

Cela est faux. La situation de GPA est simple. Et la position qu’elle appelle est également simple. Il faut faire un choix : dire Oui à la GPA ou dire Non à la GPA. C’est non seulement aisé à faire mais c’est pour nous un devoir de le faire car à travers ce cas qui paraît si particulier de la GPA c’est un choix de société qui s’opère et dont les citoyens ne peuvent être exclus, puisqu’il s’agit de déterminer quelle est la place de l’être humain dans l’organisation économique et sociale.

La réponse positive, qui conduit à admettre la pratique de la GPA, comme la réponse négative, qui conduit à exclure cette pratique, peuvent être formulées. Les deux réponses peuvent être étayés sur des arguments forts.  Il est essentiel de ne pas les craindre. Mais il est aujourd’hui crucial de faire ce choix collectif clairement car à travers cette question qui paraît particulière et circonscrite de la GPA, c’est un choix de société qui est fait aujourd’hui et maintenant.

Si nous ne le faisons pas explicitement, par le seul jeu de nos comportements qui se superposent sur nos silences, nos ambiguïtés, notre lâcheté aussi qui se dissimule sous le prétexte de ce qui serait le discours de la "complexité", le choix se fera de lui-même.

Il est déjà en train de se faire : parce que nous n’avons pas le courage de dire clairement ce que collectivement nous voulons comme modèle de société pour nous êtres humains, nous coulons doucement vers une acceptation jour après jour, cas après cas, émiettement de règles après émiettement, exception après exception, vers un Oui.

Et pourquoi pas ? Pourquoi ne pas dire Oui à la GPA ? Il y a des arguments pour l’admettre. Mais il faut le faire clairement. En l’assumant. Dire Oui. Aller vers cette société-là.

Ou bien, si l’on ne le veut pas, parce que la GPA implique nécessairement un statut de la femme, de l’enfant, de l’être humain, et de l’organisation sociale, que l’on ne veut pas, alors il faut dire Non. Et cela aussi, il faut l’assumer.

Il faut dire, savoir dire Oui comme il faut savoir dire Non. C’est cela être responsable. Dans une société libérale, nous devons exprimer notre volonté et dire clairement ce que nous voulons.

Pour une question si importante, cette situation apodictique de la GPA conduisant à déterminer ce qui constitue la valeur d’un être humain, il n’est pas admissible de répondre à la fois Oui et Non, comme il n’est pas admissible de répondre ni Oui ni Non.

Il faut répondre nettement si le Droit, qui exprime et garde les valeurs fondamentales d’une organisation sociale et y place les êtres humains qui la composent, admet ou n’admet pas cette pratique. Oui ou Non.

Pour l’instant, à cette question il n’est plus répondu. Alors qu’il est admissible de répondre Non, qu’il est admissible de répondre Oui, il n’est pas admissible de ne pas répondre.

L’enjeu actuel n’est donc pas d’être pour ou d’être contre. L’enjeu est d’exiger que chacun assume sa position et qu’à partir de là, en raison de l’ampleur de la question générale impliquée par la situation particulière de la GPA, le Droit, le corps social et le Politique décident de la réponse, qui donne la place de l’être humain dans le système économique et social.

Ainsi, la Californie a choisi de répondre Oui, renvoyant à un certain modèle d’organisation économique et sociale. Que va faire l’Europe ?

Lire la suite en dessous. 

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, Non aux consentements purs, document de travail pour une contribution aux Mélanges dédiés à Pierre Godé, 2018, accessible à http://mafr.fr/fr/article/oui-au-principe-de-la-volonte-non-aux-consentement/

Les Mélanges Pierre Godé, dont Marie-Anne Frison-Roche est l'éditeur au sens britannique du terme, ont été publiés hors-commerce par LVMH en exemplaires limités, numérotés et illustrés. 

Quelques exemplaires sont disponibles dans des salles de travail d'Université qui ont rendues destinataires de l'ouvrage. 

► Résumé : Pierre Godé a consacré sa thèse à défendre la liberté de l'être humain, liberté que la personne exerce en manifestant sa volonté. Cette volonté se manifeste, même tacitement, par cette trace que constitue le "consentement". Dans une société politique et économique libérale, c'est-à-dire fondée sur le principe de la volonté de la personne, le consentement doit toujours être défini comme la manifestation de la volonté, ce lien entre le consentement et la volonté étant insécable (I). Mais par une perversion du libéralisme le "consentement" est devenu un objet autonome de la liberté de la personne, consentement mécanique qui a permis de transformer les êtres humains en machines, machines à désirer et machines à être désirées, dans un univers de "consentements purs", où nous ne cessons de cliquer, consentant à tout sans plus jamais vouloir. Ce consentement qui a été scindé de la volonté libre de la personne est le socle et d'un marché de l'Humain et des démocraties illibérales, menaces contre les êtres humains (II). L'avenir du Droit, auquel croyait Pierre Godé, est de continuer à ambitionner de protéger l'être humain et, sans contrer la volonté libre de celui-ci comme avait été tenté de le faire le mouvement du Droit de la consommation, de renouer avec un mouvement libéral du Droit et de lutter contre ces systèmes de consentements purs (III).

Et s'il me plaît à moi, d'être battue ?

Le Médecin malgré lui, Molière, acte I

🔻Lire l'article ci-dessous 

Nul ne doute de la nécessité de la construction européenne. Mais l'on désespère souvent de sa perspective, soit qu'on l'on déplore de la lenteur de cette construction au regard de son urgence!footnote-1276, soit qu'on la pense définitivement impossible, les Etats ou les peuples n'étant pas désireux ou aptes à s'entendre.

Mais le Droit construit l'Europe.

Non pas seulement à travers les institutions de régulations européennes. Car à ce titre c'est l'Europe des espaces marchands qui se construit, l'Union bancaire par exemple rendue possible grâce à la Banque centrale européenne. Mais par un choc en retour, cela semble opposer plus encore l'Europe et les personnes qui y vivent au quotidien, comme si l'Europe n'était apte qu'à inventer et mettre en place des mécanismes que pour les grandes entreprises, notamment les banques, ou pour construire un marché financier européen. C'est en cela que le Plan d'action pour la construction d'un marché européen de capitaux, à destination des petites entreprises qui n'ont pas accès aux marchés financiers, construction qui ramènera l'Europe à une dimension plus humaine, est si important. Sa réussite mettra un nouvel équilibre.

Dans ce qui convient d'appeler l'humanisation nécessaire de l'Europe, les juridictions jouent un rôle essentiel. 

Jusqu'ici, on a souvent opposé deux Europes : l'Europe économique et financière d'une part et l'Europe des droits humains d'autre part. A chaque ses héros, par exemple Jean Monnet pour la première, René Cassin pour la seconde. A chacune son espace : l'Union européenne pour l'une, le Conseil de l'Europe pour l'autre. A chacune sa juridiction suprême : la Cour de justice de l'Union européenne pour l'une, la Cour européenne des droits de l'homme pour l'autre.