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Le Conseil d'Etat vient de publier son avis du 3 mai 2018 concernant le projet de  "loi pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace".

Cet avis sera certainement très commenté, notamment dans la présentation que le Conseil d'Etat donne de son rôle à propos d'un texte de niveau constitutionnel. 

Comme le sera un texte qui réforme la Constitution sur des questions très importantes, notamment la suppression de la Cour de justice et l'organisation procédurale et substantielle de la responsabilité pénale des ministres, le rapprochement du statut des membres du ministère public vers celui de la magistrature assise au sein du Conseil supérieur de la magistrature, la réforme du Conseil Economique, Social et Environnemental devenant "Chambre de la participation citoyenne", l'inscription de la lutte contre le changement climatique dans l'article 34. l'accroissement du pouvoir des commissions ainsi que celui du gouvernement dans la fixation de l'ordre du jour, la suppression du statut des anciens président de la République comme membres de droit du Conseil constitutionnel!footnote-1211, la démocratie locale. 

Prenons ici ce qui sera peut-être moins commenté : le titre de cette loi.

Le Conseil d'Etat n'en dit rien.

Pourtant, il marque une évolution générale : désormais l'objet d'une loi est constituée par son but (I).

Et concernant cette loi-là, le but n'est-il pas étrange, montrant à tout le moins que "l'efficacité" serait bien le but vers lequel tout doit converger (II) ? 

Lire les développements ci-dessous. 

Le film avait déjà bien plu. La série plaît plus encore. La saison a laissé les spectateurs sur leur faim, non pas tant par la technique connue des scénaristes qui au lieu de finir l'histoire à la fin de la saison au contraire ouvrent de nouvelles intrigues et entament des suspenses terribles pour que nous soyons déjà dans l'attente de la saison suivante et de toutes les publicités qui vont l'interrompre : non, simplement le comédien qui joua les jeunes premiers et les subtils séducteurs et qui est désormais un homme dur et pur et patriote dont tous les muscles tendent vers la défense de la patrie et de la famille s'est cassé la jambe, ce qui abrégea le tournage et les rebondissements.

Maintenant que les peaux-rouges très méchants ont été restaurés dans ce qu'ils étaient vraiment, c'est-à-dire des vaincus dans une guerre de conquête par les étrangers qui veulent surtout dire qu'ils sont chez eux et depuis toujours, le western devait être remplacer par un nouveau genre populaire.

Le voici :

Il s'agit d'un homme très courageux, un marine, et qui le sera toujours, qui a fait avec d'autres jeunes hommes, avec lesquels il développe une amitié virile pour toujours, la guerre en Afghanistan. C'est son seul passé, mais il est omniprésent. Il est tireur d'élite. Il a sauvé de nombreuses personnes au péril de sa vie en ne suivant pas les ordres et continue à le faire de retour aux Etats-Unis, en temps de paix. Il tue mais c'est pour l'honneur et la patrie. Ses amis meurent, il ne pleure pas car c'est le prix de l'honneur et de la patrie. Le pays sait ce qu'il lui doit, il est un héros, il est célèbre et irrite les vieux bureaucrates beaucoup moins virils que lui. En permanence en danger, il sauve sans cesse des hommes, des femmes et des enfants. C'est un family man, il protège en permanence son épouse légitime, il ne regarde jamais une autre femme. Elle ne travaille pas et reste à la maison. Il protège sa petite fille, qui a peur dès qu'il n'est pas là. Mais il revient toujours à temps pour tuer les hommes qui veulent les tuer pour faire presser sur lui et porter atteinte aux intérêts du pays à des fins mercantiles. Quand il ne s'occupe pas des intérêts du pays et de protéger sa famille, en tuant des hommes qui sont comme lui des soldats (marine un jour, marine toujours), il protège la nature et les animaux, car il vit dans une cabane et ne s'intéresse pas à l'argent. Il n'en gagne pas. Dans une pièce spéciale de sa maison près des bois, sont rangés des armes d'assaut qu'il prend pour défendre la patrie car c'est son devoir. Il gagne toujours. Son ennemi est quant à lui tchétchène mais sa nationalité n'a pas vraiment d'importance, les russes ont tué sa famille car il est habité par la seule haine et il travaille désormais pour de l'argent au bénéfice d'organisations secrètes masquées par des noms de code aux desseins secrets, l'ennemi qui se déguise en permanence tuant toute personne, même des enfants, qui auraient vu son visage. 

Il me semble que ce héros, qui a beaucoup de succès a désormais remplacé celui du western. 

Dans ce feuilleton sur lequel l'on pourrait faire beaucoup de commentaires, mais même Bourdieu s'en lasserait tant cela est à portée de plume, il ne s'agit ici que de souligner deux aspects tenus au Droit et à la Justice.

Tout d'abord, dans ce feuilleton très bien fait et assez sidérant le héros voue sa vie à la Justice et réalise celle-ci uniquement par le maniement d'armes de guerre (I). Le Droit apparaît à un moment sous une forme résiduelle et très péjorative (II). En cela, la façon dont le Droit est perçu aux Etats-Unis s'est encore dégradé car le héros du western portait au moins l'étoile du shérif et ne maniait pas d'armes d'assaut (III). 

Espérons que la Cour suprême des Etats-Unis, dont certains membres sont si attentifs à ces évolutions que le cinéma populaire traduit, en ait souci. 

Lire ci-dessous les développements. 

L'Europe est avant tout et pour l'instant une construction juridique. Elle est avant tout et pour l'instant la construction d'un marché. Elle débuta pourtant par la construction d'un espace unifié du charbon et de l'acier. Mais cela s'arrêta. Et c'est le "simple" droit de la concurrence qui prît le relais. Celui-ci bloqua tout mécanisme de régulation. Notamment parce que celui-ci, même en matière financière et bancaire est de nature politique.

C'est pourquoi la première approche du droit communautaire en matière bancaire et financière fût d'abord jurisprudentielle, issue de la Commission européenne et basée sur le pur Droit de la concurrence, logiquement destructrice de la logique régulatrice de la logique bancaire et financière. La Directive sur les Marchés d'Instruments Financiers (MIF) eut pour objectif d'injecter de la concurrence dans les marchés de biens financiers afin d'accroître leur performance et la prospérité générale. Cette évolution juridique participa à la réalisation de la crise financière.

C'est pourquoi une nouvelle Europe est en train de se construire, en réaction aux crises financières de 2008, 2009 et 2010. Elle a de nombreux piliers. Elle est en cours d'élaboration. Elle vise les marchés financiers proprement dits à travers les nouveaux textes sur les instruments financiers et les infrastructures de marchés. Elle est achevée et va commencer à s'appliquer en matière de bancaire et - sur le papier à tout le moins - elle constitue une grande réussite : l'Union bancaire. Elle commence à se déployer dans des projets de textes tout azimuts, à travers le "plan pour l'Union des marchés de capitaux".

A travers ce qui serait une nouvelle Europe, celle-ci viendrait en face, ou au-dessus, de l'Europe de la Concurrence.

En effet, l'Europe de la Concurrence, qui fût conçue davantage par la Commission européenne que par les fondateurs de l'Europe - dont le projet était quant à lui politique , s'ouvre à un projet industriel, puisque les marchés de capitaux (plan d'action) ont pour but capitaliste de permettre à des entreprises petites et innovantes d'avoir les moyens de se développer. Ce sont donc trois objectifs qui s'articulent. L'Union bancaire a pour objectif de prévenir et de gérer le risque systémique. Le Plan d'action de l'Union européenne pour une Union des marchés de capitaux vise à offrir aux entreprises européennes des capitaux d'une façon accrue. La Régulation européenne des marchés financiers a pour but de consolider les marchés financiers en tant que tels (en cela, elle concourt à la fois  à prévenir le risque systémique et elle concourt au financement des entreprises).

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Le Conseil d'Etat a rendu public son Avis : avis du 12 avril 2018 sur le projet de loi de programmation sur la justice.

Parmi les très nombreuses dispositions de ce projet de loi de programmation et de réforme de la Justice", aussi abondantes que variées et que disparates, figurent un pan consacré aux peines.

Puisqu'il s'agit du Droit pénal, l'exigence de précision dans les termes est plus grande encore, impliquée par les principes constitutionnels de nécessité et d'interprétation restrictive.

Le titre qui donne de la cohérence aux dispositions en la matière est de "renforcer l'efficacité et le sens de la peine".

Le "travail d'intérêt général" peut être notamment effectué au sein d'une personne morale de droit privé chargée d'une "mission de service public" habilitée, que son but soit lucratif ou non .

Au regard des garanties constitutionnelles et internationales concernant le travail forcé, le Conseil d'Etat estime que la notion de "personne morale de droit privé chargé d'une mission de service public" est suffisamment explicite pour que les garanties soient satisfaites, dès l'instant que les décrets en Conseil d'Etat détermineront et les conditions de l'habilitation de ces personnes morales habilitées et les conditions de l'activité à laquelle la personne est condamnée.

Mais le projet de loi avait également visé "l'entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l'entreprise".

Et cela n'a pas été agréé par le Conseil d'Etat, non pas tant qu'il récuse l'idée d'une extension entre "l'intérêt général" et "l'intérêt collectif", mais qu'à juste titre soucieux de la pulvérisation des définitions des sortes d'intérêts que toutes sortes d'entités poursuivent, il demande à ce que celle-ci s'ancre dans ce qui serait la définition de référence : la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. 

Voilà les termes exacts de l'Avis (p.30) : 

- En ce qui concerne l’identification des personnes morales pouvant proposer un travail d’intérêt général

107. Le Conseil d’Etat estime que la notion utilisée par le législateur de « personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public » est suffisamment explicite et qu’il n’est pas nécessaire d’y ajouter la mention particulière d’une catégorie de personnes comprise dans cette notion. S’il le juge utile, le Gouvernement dispose d’autres moyens pour informer les personnes en cause de la portée du dispositif prévu à l’article 131-8.

- En ce qui concerne le champ de l’expérimentation

108. Le Conseil d’Etat propose de substituer à la notion, imprécise, d’« entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l’entreprise » celle, différente, de « personne morale de droit privé remplissant les conditions définies par l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et poursuivant un but d’utilité sociale au sens de l’article 2 de la même loi ». En effet, la catégorie de personnes morales de droit privé visée par cette nouvelle rédaction est à la fois mieux définie et plus adaptée à l’utilité sociale des travaux pouvant être proposés, conformément à l’objectif recherché par le Gouvernement. ......

Lire le commentaire ci-dessous.

On affirme souvent la nécessité de "réguler le numérique" et la part que le Droit prend dans cette perspective.

Mais cette idée même n'est pas aisée ni à admettre ni à cerner.

Cette difficulté tient au fait que le numérique est aujourd'hui difficile à appréhender comme un "secteur", alors même que le Droit de la régulation est né de cette idée simple et efficace selon laquelle un secteur produit un Droit qui lui est spécifique. Cela fût pourtant pratique au départ, la régulation du numérique prenant racine dans le Droit de la régulation de la puissance numérique, l'une des premières régulations mises en place en 1978 (en France comme en Allemagne). Ce lien reste actif, comme le montre la jurisprudence Safe Harbor. L'espace numérique est également en lien avec les télécommunications, il continue à puiser dans le Droit de la régulation des télécommunications ; de la même façon, étant en lien avec l'audiovisuel, il continue de puiser dans le Droit de la régulation de l'audiovisuel. Il en résulte une interrégulation entre les régulateurs des ces secteurs-là, voire une compétition entre eux. On retrouve d'une façon plus aiguë qu'ailleurs la question du contenu et du contenant : le numérique doit-il être régulé en fonction de ce qui s'y déroule, de ces images, de ce qui y est dit ? Plus encore, si l'on doit considérer que le numérique correspond au "monde virtuel", la régulation de celui-ci doit-elle s'enfermer dans ce monde-là, qui serait une nouvelle "civilisation" ou doit-elle au contraire opérer une nouvelle connexion avec ce qui est appelé parfois, et par le Législateur lui-même, "l'économie réelle" ? 

Dans une telle incertitude et devant de tels enjeux, il y a pourtant de nombreux candidats pour réguler le numérique. Le premier sont les opérateurs eux-mêmes. Parce qu'ils ont construit ce moteur et le transforment à chaque instant, parce qu'en ont les mêmes contours et la même ampleur. En ont-ils la légitimité et pourront-ils le faire ? On voit apparaître d'une façon pure ici le lien entre le Droit de la Régulation et la Confiance, comme socle de celui-ci.

Mais l'idée de réguler le numérique n'est pas même acquise ni définitive. En effet l'espace numérique s'est construit sur l'idée de liberté. Or, la Régulation est liée à une vision de schémas posés Ex Ante. En cela, réguler le numérique, c'est en briser l'idée. Sauf à trouver, notamment par le contrat, un instrument juridique qui corresponde à cette idée profonde. Mais il faut alors que le contrat lui-même arrive à se charger d'autre chose que des intérêts des parties. Est-ce que le Droit de la Régulation peut l'obtenir ? Peut-être à travers son évolution qu'est le Droit de la Compliance. En outre, la Régulation du numérique peut prendre la forme non pas tant de réguler des libertés ou des droits, mais des "titularités", ici des titularités des "données", or virtuel du numérique qui enrichit pour l'instant les intermédiaires de cet espace-là. Cela n'est pas définitif et le Droit n'a encore que peu parlé à ce propos.  le Droit pourra intervenir en renouvelant ses catégories mais encore, comme le fait d'une façon plus générale le "Droit économique" en abordant les situations d'une façon plus archaïque : en s'opposant aux puissances, perspective dont naquit le Droit de la concurrence.

Le Droit de la Régulation du Numérique reste encore à construire.

Consulter les slides servant de support à la leçon sur l'idée même de réguler le numérique.

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La vente d'Alstom à General Electric est une affaire économique, politique et juridique.

Intervenue en 2014, elle est aujourd'hui plutôt racontée "à charge".

Ceux qui ont participé sont donc désormais sur la défensive ; en avril 2018, c'est sur le terrain de la "probité" qu'ils se défendent, terminologie qui est celle du Droit de la compliance, vocabulaire choisi par la loi du 9 décembre 2016 dite "Sapin 2"!footnote-1157. 

La Compliance est donc apparue comme une sorte d'agression et c'est en défense que les entreprises françaises se situent. Dans le cas Alstom, c'est sous son pire jour : comme moyen de pression utilisé par les Etats-Unis pour obtenir dans les conditions que leur convenaient le mieux la cession du contrôle de l'entreprise stratégique Alstom. 

Dans cette affaire où il est parfois difficile de discerner le vrai du faux, le fait du plaidoyer, le souci de la vérité du discours politicien à posteriori, il est certain que l'action des Etats a interféré avec les prétentions des entreprises et qu'il s'agit à travers une vente d'une entreprise dans laquelle il fallait aussi prendre en considération des intérêts d'une autre nature que les intérêts économiques et financiers, non pas seulement l'intérêt général mais cet intérêt particulier qu'est l'intérêt d'un pays : ici l'intérêt de la France.

Que les Etats-Unis aient voulu y porter atteinte d'un côté, que l'on veuille le préserver et ce à travers les règles de Droit, notamment du droit des fusion ou de la concentration de l'autre côté, cela n'est pas reprochable en soi. En effet, d'une part l'activité dont il s'agit, à savoir la fabrication et la vente de turbine pour des centrales nucléaires sont des activités cruciale et concernent directement les Etats et d'autre part  un État, ici l'Etat français est légitime à se soucier de certaines entreprises!footnote-1152.

L'on peut considérer que s'il ne l'a pas fait, si concrètement le Gouvernement français en 2014 n'a eu souci ni de défendre le secteur énergétique (intérêt général) et l'intérêt de la France (intérêt du pays), en se souciant seulement de la dimension économique et financière de l'opération, alors cela est reprochable. C'est ce qui est soutenu par les reproches aujourd'hui formulés. C'est ce qui est dénié par les personnes qui étaient en négociation pour l'entreprise et pour l'Etat à l'époque. 

C'est d'ailleurs bien cette double dimension d'intérêt national et d'intérêt général que l'on retrouve dans le Décret du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable dit "Montebourg" , texte adopté alors et qui est juridiquement légitime parce qu'il donne à l'Etat le pouvoir de défendre son intérêt propre. 

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Mais regardons plutôt ce cas dans la perspective du Droit de la Compliance, et tout d'abord du côté du Droit américain. 

Peut-on reprocher aux Américains d'avoir usé de la perspective de sanctions de l'entreprise française Alstom pour inciter l'actionnaire de celle-ci, à savoir l'Etat français à céder le contrôle de l'entreprise à General Electric , cessionnaire convenant aux autorités publiques américaines ? 

On n'est pas légitime de le faire car le Droit américain de la compliance donne aux autorités publiques américaines la compétence juridique de poursuivre et de sanctionner des entreprises lorsqu'il existe des éléments donnant à penser que leur soit vraisemblablement imputables des faits de corruption!footnote-1154.

L'on peut certes tempêter sur le fait que ce pouvoir d'action extraterritorial non seulement est critiquable en soi mais dans les faits est utilisé davantage à l'encontre des entreprises européennes qu'à l'encontre des entreprises chinoises, et que dans le cas présent il l'a été et fortement à l'encontre d'une entreprise dont les Etats-Unis voulaient obtenir un transfert de technologie et de contrôle!footnote-1155.

Mais l'entreprise française avait donné le bâton pour se faire battre : si des faits de corruption n'avaient pas été vraisemblablement opérés, alors les autorités américaines n'auraient pas  pu déployer la force issue d'un dispositif juridique.

Certes, il est répliqué : "soyez donc réaliste, tout le monde corrompt, c'est la loi du monde !". Et bien, justement il convient de changer cette loi du monde. Pour la remplacer par un autre principe : le principe de Probité.

Car cela permet de passer à la seconde perspective du Droit de la Compliance, du côté du Droit français et européen.

En effet, si cela s'est mal passé, si les négociations ont été déséquilibrées parce que les Etats-Unis ont mis à profit le Droit par ailleurs applicable et demandé des comptes à Alstom de faits de corruption,  y compris par des incarcérations, ce qui a eu pour effet et sans doute pour objet de mettre en faiblesse l'interlocuteur dans les négociations, cela tient aussi au fait que l'Europe ne demande pas de comptes aux entreprises qui sans doute commettent des agissements de même type.

La solution n'est pas dans l'arrêt par les Etats-Unis de leur comportement, car on ne voit pas pourquoi ils le feraient et au nom de quoi il leur serait demandé de ne plus faire application d'un Droit licite et applicable. La portée extraterritoriale de leur système ne va pas diminuer : si le critère d'une utilisation de leur monnaie perdait de sa force, par exemple par l'usage d'une autre monnaie que le dollar, l'usage d'un moyen de communication numérique suffirait à produire le rattachement leur donnant compétence. Et qui n'envoie des courriels via Gmail ? n'utilise une fiche par Outlook ? ne transfère une photo par Apple ?

Une première solution pourrait être dans l'arrêt par les entreprises françaises et européennes de comportements qui les rendent justiciables de tels mécanismes juridiques.  Si cela n'était pas de fait possibles, parce que l'on admettrait  de fait que la corruption est la loi du monde (mais il faudrait alors un peu moins clamer la gloire de l'éthique des affaires et autres Corporate Social Responsibility ou à tout le moins ne pas s'étonner que l'on trouver que certains chantent faux!footnote-1156), et même si cela est de fait possible et parce qu'il faut de Droit tendre vers cela, car les manquements à la probité ne sont ni économiquement ni éthiquement souhaitable, il faut que l'Europe se dote des mêmes capacités juridiques de demander à toute entreprise de rendre des comptes en la matière.

Lorsque le cas Alstom s'est déroulé, le Droit français ne le permettait pas. 

Mais depuis le Droit français a évolué.

Par la loi dite "Sapin 2" et précisément en réaction à cette puissance que les Etats-Unis tirent de leur Droit, la France a adopté un mécanisme juridique qui, notamment grâce à l'Agence Française Anticorruption, est plus offensif que son modèle américain!footnote-1158. 

Ce qu'a montré le cas Alstom, c'est cela : pour l'instant, l'Europe est démunie, elle doit de fait et de droit construire une Europe de la Compliance.