Les fiches récentes

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz.

Il est également disponible en version anglaise (en cliquant sur le drapeau britannique).

Le Droit de la Compliance est une branche du Droit si récente que certains doutent encore de son existence-même!footnote-1272.

Il ne s'agit pas ici de reprendre cette question, ni celle si souvent évoquée de la "définition" de la Compliance et du Droit qui va avec ou de la traduction qui lui est adéquat.

L'objet de la réflexion est plutôt d'observer le mouvement qui est parti des exigences de Droits sectoriels précis, comme le Droit financier, le Droit bancaire, qui correspondent indéniablement à des "secteurs", le Droit de la Compliance étant ainsi le prolongement du Droit de la Régulation!footnote-1270, prolongement qui métamorphose celui-ci, pour s'étendre désormais au-delà des secteurs régulés!footnote-1271.

LES CONSÉQUENCES SUR LES ENTREPRISES D'UN DROIT DE LA COMPLIANCE

AU-DELA DU DROIT DE LA REGULATION

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Juge, le Régulateur et le Droit, in L'ENA hors les murs, Le droit et la justice aujourd'hui. Et demain ?, n°481, 2018, pp.72-73.

Résumé. Du Juge, du Régulateur et du Droit, c'est plutôt le "Régulateur" qui vient en premier, mais cette prééminence vint parfois sur ordre du juge plutôt que sur décision autonome de l'État, même s'il s'avère que c'est toujours, voire avant tout, pour fonder une relation de confiance qu'un Régulateur est établi (I). Institué, le Régulateur doit se comporter dans ses pouvoirs ex post comme un Juge (II). Lorsque le Régulateur est en contact avec les juges,  rapport obligé puisque que le Régulateur est soumis au Droit, l'entente est plus ou moins cordiale (III) et c'est la tension des relations entre Droit et Économie qui transparaît alors. Mais l'Europe est l'espace où les conciliations se font plus aisément, notamment grâce à la puissance et l'autorité de ses Juges, comme le montre l'Union bancaire (IV). La mondialisation ayant rebattu la carte des puissances et des dangers, les prétentions du Droit sont aujourd'hui internalisées dans les entreprises mêmes : le Droit de la Régulation se transforme en Droit de la Compliance, par lequel l'"entreprise cruciale" devient une structure qui juge et applique , y compris à elle-même, des normes mondiales pour atteindre des "buts monumentaux" exprimés par les États (V). En cela la "lutte pour le Droit" pourrait se faire dans un nouveau jeu entre les entreprises, les Juges et les Régulateurs.

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Cet article  s'appuie sur un document de travail.

Celui est doté de notes de bas de pages, de références techniques et de liens hypertextes.

Il est accessible en langue française par le lien suivant : Le Juge, le Régulateur et le Droit.

Il est accessible en langue anglaise par le lien suivant : The Judge, the Regulator and the Law.

Consulter la présentation générale et le sommaire de la publication collective dans laquelle l'article est publié.

Muriel Fabre-Magnan vient de publier un Que Sais-Je sur Le Droit des contrats. 

Il s'agit de rendre intelligible ce sujet où se sont accumulés tant de détails et tant de pages. Et cela est fait. 

Par 5 mots qui forment les titres des 5 chapitres de l'ouvrage.

Et le lecteur relève l'absence d'un mot dont pourtant l'on souligne l'importance dans tant d'écrits et de discours : le "consentement". Comme Muriel Fabre-Magnan a raison.

I. LES 5 MOTS PAR LESQUELS MURIEL FABRE-MAGNAN RENDE COMPTE DU DROIT DES CONTRATS

La liberté. C'est le principe premier. L'auteur le rappelle. 

La volonté.

L'obligation.

La loi.

La justice.

II. LE MOT QUE MURIEL FABRE-MAGNAN PREND SOIN DE TAIRE : LE "CONSENTEMENT

Dans la Collection Cours (Série Droit Privé), je demande le Droit des obligations !

Aussitôt demandé, aussitôt servi !

En effet, la 13ième édition de ce manuel est disponible. 

En 500 pages aérées et peu alourdies des seules notes de bas de pages nécessaires, c'est classiquement que le Droit des obligations est exposé.

En effet la réforme de cette branche du droit opérée en 2016 et validée en 2018 est avant tout cela : classique.

C'est pourquoi il convient d'exposer tout d'abord les sources et ensuite le régime.

Dans les sources, le lecteur doit passer successivement des actes juridiques, aux quasi-contrats (qui prennent de plus en plus d'importance) pour finir vers la responsabilité civile extra-contractuelle.

Les obligations ne vivant que par leur exécution, la compréhension du "régime" conduit le lecteur des modalités des obligations, à la circulation de celles-ci, pour finir vers leur extension. 

Car qui ne rêve en matière d'obligations que celles-ci finissent par s'éteindre ....

Ainsi, en peu de pages, classiquement - et donc sobrement - écrites, l'on peut s'y retrouver dans un Droit qui a le grand mérite de prétendre garder ses lignes.

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Comme un professeur faisant une synthèse d'un colloque, le Comité d'Ethique a publié le 1ier juin 2018 une synthèse des débats qu'il a organisés autour de la prochaine révision des lois de bioéthiques.

Dans un rapport très bien écrit, on y trouve toute la rhétorique professionnelle. Il précise que cette synthèse ne constitue pas un avis, qu'il y est parfaitement "impartial" et "objectif".  Il donnera son avis en septembre, pour l'instant il laisse la parole aux autres. C'est ainsi qu'il peut émettre son opinion dès maintenant sans qu'on puisse en débattre puisqu'il se contente de faire un "rapport de synthèse".

La méthodologie est exposée, faisant référence à l'éthique de la discussion, des experts ayant été chargés de veiller à la "neutralité du propos" (p.7).

L'exercice de synthèse est très clairement mené, même s'il semble que la rédaction n'ait pas été menée par la même main suivant le thème, le style différant suivant les chapitres. En revanche le traitement est toujours le même. Pauvre Droit. Il est toujourst ramené à être le "cadre légal et réglementaire". Cela ne serait que cela le Droit : un ensemble de textes, et rien d'autre. Et effectivement ne sont mentionnés que les lois et les articles des différents Codes applicables. Il est certain qu'ainsi c'est plus clair. Mais c'est aussi si faux : même les non-juristes se doutent que le Droit s'exprime par des principes qui ont été le plus souvent édictés par des grandes décisions de justice. La description par exemple du Droit applicable aux données de santé est si rétrécie par cette réduction à un "cadre légal et réglementaire.

Les définitions sont d'ailleurs souvent tautologiques. Par exemple, qu'est-ce qu'un "consentement" ? Il est vrai que la question est très difficile et qu'il est difficile de définir "objectivement" le consentement. L'on comprend donc pourquoi le consentement est défini dans ele glossaire comme é ant un consentement (p.84): Consentement : dans le cadre médical, toute personne doit être présumée capable a priori de recevoir des informations et de donner un consentement "libre et éclairé" à un acte médical qu'on lui propose, à moins qu'il n’ait été établi que cette capacité lui faisait défaut. L'information doit être « loyale, claire et appropriée ». Il faut pouvoir comprendre (clarté de l'entendement ou intellect) et pouvoir se déterminer librement (autonomie de la volonté).". On ne peut pas définir une notion par ses attributs (libre et éclairé). L'on ne sait donc pas ce qu'est un "consentement". Mais l'on ne peut pas en faire reproche au CNCE, car il est vrai que c'est une notion si difficile à appréhender. 

Pour ne prendre que la fiche consacrée au thème "Procréation et société", dont le CNCE souligne dans son introduction qu'il ne relève pas de la bioéthique, affirmation que pour ma part je n'ai pas compris car la filiation me semblait au coeur même de la bioéthique.

Sur la GPA, la question est correctement retranscrite. Elle l'est dans ces termes :

" La crainte qu’une évolution législative sur l’AMP n’ouvre la voie à la gestation pour autrui en raison d’une revendication d’égalité de traitement des couples d’hommes est récurrente. Certains participants défendent le fait que des mères porteuses peuvent s’inscrire dans une démarche véritablement altruiste. Pour d’autres, c’est toujours une marchandisation, voire un esclavage et, en outre, elle induit un risque d’effets psychiques délétères sur celle qui porte l’enfant et également ultérieurement sur l’enfant lui-même quant à son origine qui a nécessité une gestation par une autre femme que sa mère d’intention. Le risque d’eugénisme et d’avoir « un enfant sur catalogue » est également mentionné. Dans certains débats, la greffe d’utérus pour les femmes qui en sont Page 110 dépourvues est jugée préférable à la GPA. Concernant les enfants nés par GPA à l’étranger, la régularisation à l’état civil français des enfants déjà nés est demandée par certains, de même qu’une sanction pénale des parents ayant eu recours à des mères porteuses est réclamée par des participants. "

De la même façon, les "pistes de discussion" (p.116-117) sont clairement restituées. La conclusion est neutre : "2. La possibilité d’autoriser le recours à une GPA est rejetée de façon massive lorsqu’il s’agit d’une demande sociétale ; la crainte répétée est qu’une ouverture de l’AMP entraîne inéluctablement l’autorisation de la GPA. La possibilité qu’une gestation pour autrui puisse offrir une réponse dans certaines indications médicales exceptionnelles a été soulevée. Le souhait qu’une réflexion collective sereine sur le sujet puisse être organisée était bien présent.(p.125).

C'est d'une façon plus étonnante que sont mentionnés comme étant  "Les points de droit" la question suivante : "Une interrogation exprimée est celle de la difficulté de légiférer sur un droit aussi intime que celui qui touche à la procréation, et le manque de critères pour le faire. Certains ont souligné que l’infertilité, quelle qu’en soit l’origine, avait un impact au-delà du couple, sur l’ensemble de la famille. ".

Réduire à cela les "points de droit", alors que l'ensemble remet en cause tout le droit : non seulement toute la filiation - qui est le socle des structures sociales - mais encore le statut de la Personne - qui est ce pourquoi le Droit a été institué, empêché qu'elle soit engendré afin d'être cédé, c'est montrer qu'il y a une incompréhension de ce qu'est le Droit. 

Or, dans ces questions où le désir, la technique et la rencontre de l'offre et de la demande fluidifiée par la capacité financière des uns et le besoin d'argent des autres sont naturellement à l'oeuvre, n'est-ce pas une bonne compréhension du Droit, et non pas du "cadre légal et réglementaire" qui est requis ? 

L'on semble bien obnubilé par le "RGPD"...  Que l'on étudie virgule après virgule. Cela se comprend puisqu'il faut bien des modes d'emploi.

Il convient aussi de regarder ce qui a constitué son terrain et son contexte, avant de comprendre de quoi ce Règlement est porteur. 

Pour le comprendre, il faut sans doute regarder certains détails, certains mots (sa "lettre"), son but (son "esprit"). D'ailleurs,classiquement en Droit dans le Code civil il est rappelé que pour connaître l'esprit d'un texte il faut partir de sa lettre, c'est-à-dire de ses mots. Et là, l'on est bien ennuyé pour que nous ne parlons que par sigles : RGPD, RGPD ... Mais ce sigle est-il même exact ? Est-ce là le titre du Règlement de 2016 ? Non. Le juriste, qu'il soit européen ou américain, de Civil Law ou de Common Law, ne lit pas les commentaires : il lit les textes, les lois et les jurisprudences. Il cherche les définitions et les qualifications. Il replace les mots qui se saisissent des réalités dans l'ensemble : par exemple : la "donnée". Il en cherche la définition. Qui définit ce qu'est une "donnée" ?

Puis il prend une perspective. Non pas parce qu'il est un bel esprit, qui aime les perspective. Non, le juriste est plutôt un esprit besogneux, assez plat. La perspective vient de la matière. Mais on sommes en "Droit économique". Et même en "Droit de la régulation". Or, dans ces matières-là, il n'est pas contesté que la "norme", le principe, celui qui donne un sens aux définitions, aux qualifications, aux règles techniques, qui donnent des solutions aux cas non prévus par le texte, est dans le but poursuivi par les dispositions : c'est un Droit de nature "téléologique".

Quel est le but du "RGPD". Il suffit de lire le titre de ce Règlement. Cela est bien difficile, puisqu'un sigle l'a désormais recouvert ... Mais ce règlement du 27 avril 2016 est  relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données

Il a donc deux buts : la protection des personnes ; la circulation des données.

Il faut donc poser que le but du Règlement est la construction de l'Europe numérique, sur le principe de circulation des données, principe libéral classique qui construit un espace par la dynamique de la circulation : c'est la perspective de l'Europe numérique qui anime le Règlement (I). Pour ce faire, quelle est la nouveauté du système ? Elle tient en une seule chose. Car le Parlement français a insisté sur le fait que la nouvelle loi de transposition adoptée le 17 mai 2018 vient modifier la loi informatique et Libertés de 1978 sans la remplacer. La nouveauté tient dans le fait que ce ne sont plus les Autorités publiques, nationales ou de l'Union qui sont en charge de l'effectivité du dispositif, mais les entreprises elles-mêmes : la Régulation digitale (qui demeure publique) a été internalisée dans les entreprises. Il s'agit désormais d'un mécanisme de "Compliance". En cela, le "RGDP" est non seulement le bastion avancé de l'Europe numérique, mais encore le bastion avancé de "l''Europe de la Compliance". Celle-ci a un grand avenir, notamment vis-à-vis des Etats-Unis, et les entreprises y ont un rôle majeur. Le numérique n'en est qu'un exemple, le Droit européen de la Compliance étant en train de se mettre en place. 

La Chambre criminelle a rendu son arrêt Paul X le 30 mai 2018 pose que toute peine doit être motivée, même les peines contraventionnelle.

Elle pose donc un principe et s'appuie pour cela sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui avait de la même façon et avec la même fermeté posé le caractère fondamental du principe de motivation.

Avec pragmatisme, la Chambre criminelle pose qu'une telle solution, de fait nouvelle, ne s'imposera qu'à l'avenir. Le juge sait qu'il est créateur de droit : ses revirements ne valent donc que pour l'avenir et il convient de ne pas frapper l'ordre juridique avec l'inconvénient de la fiction sous laquelle nous vivons et selon laquelle le juge n'est pas créateur de Droit ..., l'article 5 du Code civil continuant d'être ménagé (surtout dans les amphithéâtres). 

L'on mesure ainsi et avec une grande satisfaction deux choses :

- l'heureuse articulation entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation

En effet, par une décision du 2 mars 2018, le Conseil constitutionnel a posé que "toute peine doit se justifier". 

La Chambre criminelle le reprend de la décision du Conseil constitutionnel rendue en mars 2018. 

De la même que la théorie politique de la "souveraineté" des jurys d'assises n'avait pas alors arrêté le Conseil constitutionnel, le caractère relativement faible des contraventions, et au regard de l'acte incriminé et au regard de la peine encourue, n'a pas suffi à la Cour de cassation pour écarter le principe de motivation. 

Il est formulé par la Cour, dans des termes similaires à la façon dont l'expriment désormais toutes les hautes juridictions européennes et dans des termes très généraux : "Toute juridiction qui prononce une peine d’amende ... doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges.

Dès l'instant qu'il n'y a pas de raison d'exclure les contraventions, la Cour de cassation insère les peines contraventionnelles pour affirmer : "Toute juridiction qui prononce une peine d’amende, y compris en matière contraventionnelle,  doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges". 

- la montée en puissance du principe de motivation.

La question de savoir comment les pouvoirs sont légitimes est plus que jamais posée, dans des systèmes de "démocraties illibérales". 

Comme la légitimité Ex Ante est difficile, la légitimité procédurale de type Ex Post monte en puissance : la motivation étant une façon de démontrer que l'on a pris en considération la situation.

Cela montre que les faits sont de plus en plus puissants par rapport à la règle "pure".

Cela montre que le "contradictoire", c'est-à-dire la logique consistant à prendre en considération au terme d'un débat les différents éléments, notamment factuels, débats dont la motivation est la trace, est le premier principe d'un système juridique, lequel vient désormais en appui premier des systèmes politique.

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