Droits sectoriels de la Régulation

21 mars 2017

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

Le plus souvent, le dessin des contours d'une régulation sectorielle ne pose pas grande difficulté. Mais en ce qui concerne le Droit de la régulation financière, il est au cœur et des dispositifs et de la difficulté à les bâtir et des batailles juridiques et politiques pour les établir.

Or et pour commencer les contours géographiques posent problème puisque les opérations financières sont globales alors que la régulation, expression de l'autorité publique, manque de l'être. Le Droit de la Régulation financière cherche donc d'autres instruments juridiques.

Ensuite, il est d'autres frontières que les montagnes et les océans. Ainsi, la frontières entre la banque et la finance a été pulvérisée, notamment parce que les produits fabriqués par les banques sont avant tout des produits financiers.

En outre, le Droit de la Régulation étant de nature téléologique, le but de la Régulation financière est incertain, multiple ou s'articule mal avec ceux de la Régulation bancaire, zone avec laquelle les activités se fondent pourtant.  

Et s'il n'y avait que la frontière si difficile aujourd'hui à tracer entre la banque et la finance. Mais ce qu'il est convenu d'appeler la financiarisation de l'économie conduit à rechercher ce qui pourrait être encore les frontières entre la finance et tout le reste, car si l'on doit prendre acte de la financiarisation de l'économie et du monde, alors le Droit de la Régulation financière devrait gouverner le monde. Ce que l'on pourrait appeler le "prix régulatoire" de cette financiarisation du monde est d'abord payé par les opérateurs financiers eux-mêmes en ce qu'ils sont d'une part les intermédiateurs de tout, transformés en "régulateurs de second degré", et sont d'autre part les détenteurs de toutes les informations, puisqu'ils fabriquent les produits et opèrent les flux financiers de tout. Ils sont donc frappés par les seules régulations mondiales qui frappent le blanchiment d'argent et la corruption. Le mécanisme nouveau, voire révolutionnaire de la compliance illustre cela.

 

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14 mars 2017

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

Le droit sectoriel de la régulation bancaire est dans une situation paradoxale.

En premier lieu, alors qu'il exprime un ordre public le plus fort, car il garde la monnaie souveraine, longtemps les banques ont prétendu tenir le système en autorégulation et prétendent encore le faire, soit en affrontant le Droit de la concurrence, soit en exprimant des valeurs morales (la "haute banque"), à travers notamment une corporate social responsability, plus forte chez ces opérateurs cruciaux que dans d'autres entreprises, notamment au regard de l'impératif d'inclusion bancaire.

Mais les établissements ont donné lieu à la théorie de l'auto-capture. C'est Napoléon qui le premier a imposé le statut public de la Banque centrale, appelée "Banque de France". Le superviseur bancaire fût longtemps un département interne de celle-ci, dans une division organique, l'un en charge du contrôle des entrées et des changements structurelles (CECEI) et l'autre en charge des sanctions (Commission bancaire). Le continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post justifia la fusion des deux dans l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), modification également entraînée par la condamnation de la France dans l'arrêt rendu par la CEDH Dubus.

Ce changement intervenu en 2010 est de type procédural, prenant acte que ce superviseur étant fonctionnellement un Tribunal, en raison de ses pouvoirs, lesquels étant nécessaires en raison de la mission assignée à l'institution. Mais le changement le plus important est intervenu en 2013 lorsque l'ACP est devenue l'ACPR : Autorité de Contrôle Prudentiel et de Régulation.

Après avoir exploré quelques questions ouvertes :

 

l'on peut analyser l'arrêt rendu par le Conseil d’État le 13 décembre 2016, Confédération nationale du Crédit Mutuel (CNCM).

 

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7 mars 2017

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

Le droit sectoriel de la régulation bancaire constitue un appareillage très régulatoire très spécifique et particulièrement contraignant à la fois de la part des États sur lesquels les opérateurs bancaires continuent de s'appuyer et de part du système bancaire lui-même. Cette spécificité tient notamment au fait qu'il s'agit d'une régulation qui prend prise directement sur les opérateurs eux-mêmes : les banques. En cela, c'est une régulation préventive des crises systématiques par une discipline publique exercée par les Banques centrales sur des opérateurs dont il est considéré comme adéquat qu'ils "tiennent" le secteur, lequel a vocation à "tenir" l'économie et à l'alimenter, soit l'économie que l'on dit "réelle", soit l'économie financière dont les banques sont les principaux intermédiateurs.

Il convient de voir plus longuement les règles d'intelligibilité, de voir les questions ouvertes, avant de prendre une décision de justice pour s'exercer au commentaire. 

Pour comprendre ce droit sectoriel, il convient donc de partir des techniques de supervision des opérateurs et de mesurer la connexion qui a été opérée entre la supervision et la régulation. En outre, une tension très forte existe entre la dimension politique de la Régulation bancaire dans laquelle le Régulateur bancaire appartient à l’État et le fait que l'activité bancaire est mondiale et situe l’État dans le rôle de débiteur. Une même tension est observable entre l'impératif de transparence, liée à la notion de Régulation, et la notion de "secret" qui est ou était inhérente à l'activité bancaire.

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

  • Le Droit de la Régulation bancaire doit-il et peut-il dépasser les frontières nationales ?
  • La dimension politique de la Régulation bancaire
  • Juridiquement, une Banque centrale est-elle une banque comme une autre ?
  • Régulation, Droit bancaire, Droit de la concurrence, Droit public, Droit des contrats, Droit pénal

Cela permet dans un troisième temps de faire le commentaire des dispositions du Code monétaire et financière (article L.141-1 s.) qui déterminent les missions de la Banque de France. A cette occasion, se pose la question suivante : la Banque de France est-elle un Régulateur ?

 

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28 février 2017

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

Le secteur de l'énergie est vital et c'est pourtant l'un des secteurs dans lesquels le régulateur se développe relativement peu.

7 février 2017

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

Le droit sectoriel de la régulation de l'activité postale et des acteurs du secteur postal sera traité en trois temps :

Les règles d'intelligibilité ; les questions ouvertes ; un cas exemplaire.

Pour comprendre ce droit sectoriel, il convient d'en poser son objet, son espace et ses institutions, à travers l'histoire comparé des différents systèmes juridiques.

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

  • Peut-on distinguer l'activité postale et les opérateurs postaux ?
  • La place de la concurrence dans le secteur postal
  • Le poids comme critère
  • Le moyen de transport
  • La nature politique de l'activité postale
  • La "Banque Postale" est-elle une banque ordinaire ?
  • Banque Postale / Orange Bank
  • Le contrat entre le groupe La Poste et l’État : une scorie du passé ?
  • Le "contrat de présence postale"
  • etc.

Cela permet enfin de déboucher sur l'étude d'un cas : .

Quelle est, notamment au regard du droit de l'Union européenne, la portée de la décision du   Conseil Constitutionnel, 4 février 2010, Loi relative à l'entreprise publique La Poste et aux activités postales ?

 

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31 janvier 2017

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

Le droit sectoriel de la régulation des télécommunications sera traité en trois temps :

Les règles d'intelligibilité ; les questions ouvertes ; un cas exemplaire.

Pour comprendre ce droit sectoriel, il convient d'en poser son objet, son espace et ses institutions, à travers l'histoire comparé des différents systèmes juridiques.

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

  • le rapport entre la régulation des télécommunications et le droit de la concurrence,
  • la place de la neutralité technologique,
  • la notion de "régulation symétrique",
  • la pertinence de la distinction du contenant et du contenu,
  • le rapport entre la technologie et le droit des personnes,
  • Pourquoi une Loi sur la République Numérique ?
  • etc.

Cela permet enfin de déboucher sur un cas exemplaire. Sera analysée la question de la nature et de la portée de l'obligation ainsi formulée par la loi : "Les opérateurs de services de communications électroniques sont tenus de permettre l'accès par les autorités judiciaires, les services de la police et de la gendarmerie nationale, les services d'incendie et de secours et les services d'aide médicale d'urgence, agissant dans le cadre de missions judiciaires ou d'interventions de secours, à leurs listes d'abonnés et d'utilisateurs, complète, non expurgée et mise à jour.".

Voilà les faits : Un opérateur de télécommunication transmet sa liste d'abonnés et d'utilisateurs. Des contraintes techniques dont il peut justifier l'existence l'obligent à affecter des opérations non identifiables à un numéro. Le système informatique noue mécaniquement ce numéro à un utilisateur. Les listes ont été communiquées aux autorités publiques et à partir de celle-ci un abonné de cet opérateur est poursuivi par le ministère public pour avoir accédé à des sites illicites par son téléphone et téléchargé du contenu illicite (pédocriminalité). Il est mis en examen et perd son travail, son conjoint agissant contre lui en divorce pour faute.Au bout de six mois, la personne arrive à faire triompher la vérité, en établissant notamment que si son numéro de téléphone est sorti, c'est du fait de ce dysfonctionnement. Le régulateur fait une injonction à l'opérateur de mettre un terme à celui-ci. Les services informatiques de l'opérateur font toutes diligences pour pallier cet incident dont l'opérateur fait établir par huissier qu'il est survenu d'une façon extérieure à sa volonté, communicant l'ensemble des diligences qu'il a toujours entreprises pour se conformer à la loi.

  • Vous êtes le conseil de l'abonné. A quelle voie de droit pensez-vous ?
  • Vous êtes le conseil d'une autorité publique (et laquelle ?). A quelle voie de droit pensez-vous ?
  • Vous êtes le conseil de l'opérateur. A quelle argumentation pensez-vous pour vous défendre ?

D'une façon plus neutre, quelle solution sera plus probablement retenu dans les contentieux susceptibles d'être intentés contre l'opérateur ?

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