22 novembre 2018

Publications

La nouvelle catégorie des "lanceurs d'alertes"

par Marie-Anne Frison-Roche

Ce document de travail sert de base à une conférence faite pour le Centre de droit comparé, le 23 novembre 2018.

 

"Les lanceurs d'alerte". Voilà bien une expression nouvelle. A peine entendue une fois, on l'entend partout...

C'est bien le sujet de conversation. L'on va au cinéma et c'est lui dont on nous raconte le dévouement et le succès, voire le drame. Revenant à plus à ce que l'on croit être plus un média plus "sérieux"!footnote-1391, l'on écoute France-Culture et voilà conté le récit  d'une historienne ayant travaillé comme archiviste sur des événements que le politique voudrait tenir caché en détruisant éventuellement les traces mais que son métier conduit à conserver et qui est expressément présentée aux auditeurs studieux comme un "lanceur d'alerte" ... Cette réécriture de l’Histoire peut se défendre car finalement que firent d'autre Voltaire pour Calas, ou Zola pour Dreyfus ? 

C'est aussi un sujet de discussion législative puisque le 20 novembre 2018 la Commission européenne a fait connaître l'état du projet de directive pour donner un statut européen  unifié au personnage, progressant ainsi dans le dispositif projeté en avril 2018 pour protéger celui qui "ne peut pas être puni pour avoir fait ce qui est juste"

Bref, c'est une vedette!footnote-1390.  Bientôt des personnages historiques, de Voltaire à Snowden ....,

Consacré par la loi, qui lui impute un régime juridique à tel point que, tel une tunique de Nessus c'est ce régime juridique qui va définir le personnage et non l'inverse.  Lorsqu'on lit la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économiquedite "Sapin 2", l'on remarque que le Législateur fait grand cas de ce personnage, puisqu'il lui consacre son chapitre II : "De la protection des lanceurs d'alerte".

Mais pourquoi un pluriel ? D'autant plus que de cette pluralité, il n'est plus immédiatement question par la suite dans la définition qui suit, l'article 6 de la loi, qui débute ce chapitre offrant au lecteur immédiatement un singulier puisqu'il débute ainsi : "Un lanceur d'alerte est une personne ...". Nulle mention de diversité. L'article de l'écriture législatif aurait même requis que l'article ne soit pas seulement singulier mais qu'il ne soit pas encore indéfini. Stendhal s'il avait encore voulu avoir la Loi pour livre de chevet aurait voulu trouver comme début de chapitre une phrase comme : "Le lanceur d'alerte est une personne ...".

Mais voilà que se disputent dans la loi un titre qui présente le personnage par un pluriel, tandis que l'article de définition le présente à l'indéfini ....

Voilà une première raison pour ne plus avancer que d'une façon très prudente, dans ce "pas à pas" que constitue une lecture au mot à mot, à savoir une glose de l'expression même. La seconde raison est que la matinée y étant consacrée, si je m'autorise à faire des développements sur la protection, ou sur l'historique, ou les raisons de la venue dans le Droit de ces lanceurs d'alerte, cela serait comme tirer le tapis sous les pieds des intervenants qui viennent. 

Je vais donc me contenter de reprendre à la lettre cette expression déjà juridique : Les (I) lanceurs (II) d'alerte (III).

 

1

Sur le fait que le cinéma est sans doute le média qui restitue le plus sérieusement l'état du Droit, v. Frison-Roche, M.-A., Au coeur du Droit, du cinéma et de la famille : la vie, 2016. 

I. LES

Cette pluralité étonnante tient dans le constat que le fait a précédé le Droit.

Des faits de lanceurs d'alerte, il y en eut toujours, avant que la Loi française ne les dessine à l'encre normative. Comme l'encre de l'historien est quant à elle toujours reconstitutive, l'on nous présenta dernièrement l'historienne, archiviste de métier, qui ...

Bientôt, c'est Voltaire qui sera qualifié de "lanceur d'alerte" pour Calas, Zola pour Dreyfus, etc.  C'est une réécriture admissible puisque le Conseil d'Etat estime que le lanceur d'alerte est un "citoyen vigilant", ce qui exclut toute rémunération!footnote-1388 pour le courage dont il fait montre. 

Cette pluralité, elle est tout de même étonnante car l'idée est bien de dépasser l'émiettement de ces diverses personnes qui à divers titres portent une information qu'ils ont et la communiquent à ceux qui en feront bon usage pour le bien d'autrui. C'est le cas de tous les fonctionnaires du fait de l'article 40 du Code de procédure pénale ou du Commissaire aux comptes dont les cercles successifs d'alerte (mandataire social, associé, tribunal, ministère public) évoquaient par avance la gradation entre l'alerte interne et l'alerte externe?

C'est peut-être pour cela que la loi en reste à cette pluralité et ne parvient pas à l'abstraction qui caractérise le "personnage juridique" : "l'acheteur" ; "l'enfant", etc. Lorsque le personnage apparaît avant que le Droit ne l'ait conçu, alors le Droit verse dans le pluriel ou le bégaiement. On se souvient du regrettable "consommateur ou non-professionnel",semant longtemps la confusion parce que l'on a pas su embrasser par un seul mot, dans une seule idée une catégorie qui de fait est toujours composée de personnages si divers (tant d'acheteurs différents, aucun enfant semblable....).

Mais rapidement la doctrine débute sa description par un pluriel pour, dès la première page tournée, utiliser un singulier!footnote-1389, en faisant ressortir une qualité première. C'est cela que font aussi les Législateurs. Par exemple,  c'est le Commissaire européen en charge de la Justice qui va les qualifier dans la présentation qu'elle fait du projet de texte européen lorsqu'elle justifie la protection juridique offerte aux lanceurs d'alerte contre les représailles : "nous le devons aux honnêtes gens d'Europe"

Si l'on cherche donc à réduire la pluralité de tous ces lanceurs d'alerte pour trouver le lanceur d'alerte in abstracto, cela serait donc "l'honnête personne". Il y avait le "bon père de famille", il y a l'honnête personne. C'est celle-là qui donne l'alerte, c'est celle-là qui mérite protection.

A. RÉDUCTION DE LA PLURALITÉ DES LANCEURS D'ALERTE À LA FIGURE IN ABSTRACTION DE L’HONNÊTE PERSONNE 

L'intérêt d'une telle réduction, qui est normalement l'art législatif lui-même, qui prend la multitude concrète des situations pour les subsumer dans une catégorie abstraite instituée par le Droit dans une figure abstraite : l'Acheteur, le Lanceur d'alerte, etc

Si le lanceur d'alerte, quel qu'il soit, est toujours l'honnête personne, renvoyant à ce que l'on a pu appeler "l'alerte éthique"!footnote-1386,  cela a de nombreuses conséquences positives et négatives.

1. La définition abstraite du lanceur d'alerte par sa force morale et les règles techniques qui en découlent

Si une personne lance l'alerte, c'est par vertu, parce qu'elle ne supporte pas de voir cette violation du droit, cette corruption, ce blanchiment d'argent, cette fraude fiscale ! Non, c'est supportable ! Comme elle est vertueuse et qu'elle constate que le système juridique ne sanctionne pas cette violation, alors parce que le système juridique demeure en sommeil, par incapacité voire intentionnellement, parce que cette personne a les yeux ouverts, et parce qu'elle est "honnête" ne peut le supporter !

C'est ainsi que, n'y tenant plus, elle crie cette information qui demeurait cachée, pour contraindre le système juridique endormi - et donc endolori - à se réveiller ! 

Si on conçoit comme cela le lanceur d'alerte, alors il s'agit d'un "héros", d'un "héros moral", d'un "héros admirable". Et ce d'autant plus qu'il est le plus souvent bien plus faible que ceux qu'il dénonce. Ce fût notamment le cas des deux personnes travaillant à la comptabilité de l'entreprise Enron, entreprise exemplaire notamment par sa transparence, et qui dénoncèrent le château de carte que celle-ci constituait!footnote-1384

L'on comprend ainsi mieux que tous les textes ne conçoivent pas la protection du lanceur d'alerte comme le régime attaché à son statut mais faisant partie de son statut car il est si faible et si exposé que sans protection, parce que c'est son geste même qui le constitue "lanceur d'alerte", puisque cela ne peut être une profession, alors sa protection fait partie de son statut même. 

Cela rejoint parfaitement la conception que Jhering a développée sur "La lutte pour le Droit" . C'est dans ces termes semblables que s'est exprimé le Conseil de l'Europe le 30 avril 2014, considérant que le lanceur d'alerte était mû par sa volonté d'une démocratie effective : nous avons tous le devoir de lutter pour que le Droit soit effectif. Car par ses propres forces, il l'est si peu ... Nous devons tous par morale être les héros du Droit. 

Le statut juridique du lanceur d'alerte, ainsi appréhendé sa définition abstraite  de nature morale, implique des exigences morales consubstantielles. C'est ainsi que le lanceur d'alerte doit être de "bonne foi" et agir "de façon désintéressée". 

Dans une telle perspective, la raison pour laquelle la personne a agi est essentielle. 

 

2. La réception morale de l'acte qui institue la personne lançant l'alerte

Ainsi l'on comprend mieux que pour de nombreuses autorités, notamment de concurrence, si une personne lance l'alerte à propos de faits qui, sans son geste, seraient demeurés cachés, elle doit être protégée. 

Comme le dit la Commissaire : l'on ne peut punir celui qui a agi justement.

Même s'il a commis un délit par son geste même ... C'est pourquoi le monde des secrets va s'écrouler devant la beauté de son geste. Le Droit cédera plus ou moins devant une telle force, suivant qu'il s'agit du secret professionnel des avocats en matière de blanchiment, désormais rayé, ou du secret défense, au contraire gardé. 

C'est pourquoi les gestes que lui-même avait pu accomplir, notamment en participant activement à l'acte reprochable,  par exemple un cartel international, ne lui sera plus reproché. Les Autorités de la concurrence vont lier le statut moralement si remarquable de lanceur d'alerte et mécanisme de clémence!footnote-1383

 

B. INCONVÉNIENTS D'UNE DÉFINITION IMPLICITEMENT MORALE DU LANCEUR D'ALERTE COMME L'HONNÊTE PERSONNE : LA DÉFINITION SOUS-JACENTE DU LANCEUR D'ALERTE COMME AGENT D'EFFECTIVITÉ DES SYSTÈMES

Cette conception abstraite du lanceur d'alerte qui repose sur la morale, la liberté d'expression et la démocratie est surtout européenne.

Elle est assez étrangère à une perception américaine ou à une perspective économique, si l'on peut dissocier les deux. 

En effet, si l'on reprend l'affaire Enron et la loi Sarbanes-Oxley qui s'en suivit, ce n'est pas tant le triomphe contre l'immoralité du président d'Enron dont on se réjouit, mais l'effroi devant le fait qu'une société cotée ait pu, et pendant si longtemps, se jouer des règles d'un marché financier dont le principe même est l'information : l'opacité créée par les techniques de communication s'était ainsi révélée un risque systémique tel, risque que la Securities Exchanges Commission n'aurait en rien décelé.

Dans cette perspective, le lanceur d'alerte relève purement et simplement du private enforcement. En cela, il est un personnage du Droit de la Compliance, lequel vise à rendre effectif le Droit en donnant des incitations à des personnes et entités afin qu'elles agissent de façon à ce que le résultat de leur action produise l'effet recherché par le Législateur. 

Dans une telle perspective, la raison pour laquelle l'agent a agi est indifférente. 

Ainsi et par exemple, s'il s'agit de faire sortir de l'information pour prévenir des risques systémiques et réduire l'asymétrie d'information dont souffrent les contrôleurs (par exemple l'Etat pour la fraude fiscale ; les autorités sanitaires pour les risques de santé ; les autorités de marché pour les abus de marchés), le fait que le lanceur d'alerte n'agit de façon désintéressée est indifférent.

Au contraire, il convient même activer de l'intéresser. En effet, pour que celui qui a l'information la donne, il faut non seulement ne pas le sanctionner (récompense négative) mais encore il faut le récompenser (récompense positive). En effet, admettons que nous ne soyons pas tous des héros, admettons que nous n'ayons pas tous pour livre de chevet La lutte pour le Droit, admettons que le règne de la vertu ne soit pas ce qui nous fait nous lever tous les matins. 

Comment faire que celui qui a une information dont la délivrance lui sera de toutes les façons coûteuse la communique ? Le plus souvent, c'est l'incitation naturelle de la vengeance qui évite au Droit de se poser cette question que la Théorie économique des incitations pose en premier, puisque ce sont bien souvent le dépit et le ressentiment qui sont les moteurs du lancement (licenciement ou dépit amoureux). 

Le "pur désir de nuire" doit être exclu par le Droit enn ce qu'il porte sur quelqu'un qui, dénoncé, n'a rien à se reprocher. En cela, cela correspond à ce cas qui déchira Coquerel et Clément-Bayard et berça des générations d'étudiants de celui qui agit pour nuire alors qu'il n'a aucun bénéfice pour lui à nuire, sans que l'effectivité du Droit en soit davantage concernée(car Clément-Bayard n'avait en utilisant ses dimanches à voler en dirigeable violé aucune loi). C'est pourquoi la présomption d'innocence de la personne dénoncée est protégée.

Mais si celle-ci a violé le Droit et que la personne qui l'a dénoncé le fait par détestation, pourquoi pas ? Si cela conduit à l'effectivité du Droit et à l'efficacité des systèmes ? Si la loi du silence règne ...

Dans un Droit économique dont on nous dit souvent que sa "seule loi" serait l'efficacité, est-ce si déraisonnable !footnote-1385 ? 

Plus pragmatiquement encore, le Droit américain récompense financièrement le lanceur d'alerte. Car l'argent dans une économie de marché est la plus simple et la plus efficace des récompenses. La "plus juste" diraient certains, puisque le lanceur d'alerte contribue à l'efficacité du système économique et à l'effectivité du Droit. C'est pourquoi le Règlement européen qui a mis en place le mécanisme de signalement des abus de marché en matière financière a prévu expressément  la possibilité d'organiser des incitations financières pour des violations même potentielles du Droit en la matière, puisqu'il s'agit de préserver l'intégrité des marchés, le souci du risque systémique étant certain par l'efficacité et non par la morale, disposition que le Droit interne français a écartée. 

Mais le Droit interne a-t-il vraiment écarté cette conception ? Car à relire la définition du "lanceur d'alerte" par la loi dite "Sapin 2", il peut dénoncer la violation des règles de Droit, mais pas la violation des règles éthiques. Or, s'il est mû pour son souci éthique, et seulement par cela,mais fortement par cela, il devrait pouvoir dénoncer la violation et du Droit et de l'Éthique!footnote-1387. Des textes étrangers le prévoient, mais le Droit n'accorde sa protection que pour le lanceur qui se soucie du respect du Droit, mais pour celui qui ne se soucie que de l'éthique, ce qui ne correspond plus à la définition donnée  du lanceur comme "l'honnête personne"... Mais la cohérence du Droit n'est qu'un idéal.

En effet, suivant que l'on définit le lanceur d'alerte abstraitement comme un être mû par l'honnêteté" ou par le "gain", suivant que l'on veut que "règne" la Justice ou que "règne" le Droit, la définition du lanceur d'alerte ne sera pas la même et son régime juridique ne le sera pas non plus.

En effet, sa définition européenne du lanceur d'alerte comme une "honnête personne" agissant spontanément par amour de la justice, ce qui diminue l'efficacité de celui-ci, davantage défini aux Etats-Unis comme un porteur d'une d'information dont le système est privé et pour l'obtention de laquelle le système doit émettre des incitations adéquates, dont la plus simple est la récompense.

L'ancêtre du lanceur d'alerte est alors le "chasseur de prime" du Far West. En cela, le lanceur d'alerte participe de l'archaïsation du Droit, dont le Droit économique est la point avancée comme Alain Supiot l'a bien montré. 

 

II. LANCEURS

 

Pour ma part, ce terme français de "lanceur" m'intrigue. 

Par rapport au terme anglais de "siffleur". 

L'on trouve des termes plus techniques et moins beaux comme celui de "déclencheur d'alerte". Mais ces termes de "siffleur" ou de "lanceur" sont autant d'images, car enfin dans la réalité des choses ces personnes physiques ne sifflent pas, ne lancent rien ...

Ce sont des images, et l'on imagine un peu "le geste auguste du lanceur" ....

On "lance" une alerte, comme on lance une balle, comme on lance une bombe, comme on lance un cri. 

Il y a donc et par nature des spectateurs car l'on ne saurait "siffler" dans le vent ni "lancer" une balle dans l'eau. Puisque c'est le geste du lancement qui fait le statut du "lanceur", il faut bien qu'il y a un public pour le recevoir. 

Car voilà bien l'enjeu : l'entreprise qui voudrait que cela se joue à huis-clos, le grand public qui voudrait tout savoir et tout juger avant que le premier mot soit prononcé par la défense, la victime qui ne sait si la publicité la protège ou l'achève.

En tout cas, "lancer" c'est comme "marcher", cela ne peut se transformer en "profession". 

Décidément, l'on a préféré l'éthique, ici le risque d'efficace maître-chanteur, à ce qui aurait être pourtant la constitution d'une expertise. 

Nous en sommes donc encore à une activité d'amateur. 

Cela tient au fait que l'on ne croît peut-être au postulat moral précédemment décrit et qu'un être perpétuellement moral, ayant pour objet social d'être moral, soit apparu comme un oxymore. Que cet être juridique s'appelle par ailleurs le Ministère public. 

 

III. D'ALERTE

Au feu ! Au feu !

Il ne s'agit que de signaler le début d'un feu, pas de l'éteindre. De signaler un feu qui va bientôt s'allumer, pour que d'autres prennent les mesures avant l'embrasement.

Il faut atteindre ceux qui peuvent l'éteindre, en interne et en externe.

Il faut offrir à ce personnage si dévoué un porte-voix : cela sera les dispositifs d'alerte, que la technologie offre et que les entreprises ont mis en place sous l'ordre du Législateur. 

Ensuite ?

Cela n'est plus son affaire.

D'ailleurs, s'il y a eu de la fumée sans feu, alors il ne devra en rendre compte. Sauf à ce qui soit montré qu'il n'était pas désintéressé et de bonne foi, ce qui le fait chuter de son piédestal héroïque. 

Si  le feu dissimulé a permis à dévoilé par quelques éléments de vraisemblance s'avère ne pas exister, le lanceur d'alerte ne se le fera pas davantage reprocher, car il n'est comptable de la vraisemblance et non de la vérité. 

D'ailleurs si la vérité est inatteignable ou non-atteinte, alors le lanceur d'alerte aura fait son devoir et le système demeurera inefficient.

Et chacun regrettera l'échec du Héros. Mais peut-être ne l'en aimera que davantage. 

 

____

1

Rapport du Conseil d'Etat, Le droit d'alerte : signaler, traiter, protéger, 2016. 

2

Malabat, V. et Auzero, G., Les lanceurs d'alerte2018.

3

Boursier, M.-E., L'irresistible ascension du whistleblowing en droit financier s'étend aux abus de marché, 2016, n°5 : "le whistlebolwing, ou alerte éthique". 

4

Frison-Roche, M.-A., Les leçons d'Enron2003. 

5

V. Frison-Roche, M.-A., Droit de la Concurrence et Droit de la Compliance, 2018. 

6

Sur une perspective générale, et d'ailleurs nuancée, de ce souci désormais central dans le Droit de plus en plus défini comme instrument d'efficacité économique, v. Frison-Roche, M.-A., Le droit est-il un atout ou un handicap pour les entreprises françaises et nos territoires ?, 2018. 

7

Sur le lien entre les deux en matière de Droit de la Compliance, v. Canto, M., In Les vertus de la Compliance, conférence du 6 septembre 2018 et article à paraître in Pour une Europe de la Compliance, à paraître. 

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