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Par définition, le Droit de la régulation a l'ambition de ne pas simplement suivre les pouvoirs mais de les organiser en Ex Ante et d'en modérer l'usage en Ex Post, non seulement sur les marchés à travers une organisation des structures mêmes de certains marchés, mais encore à travers les structures des entreprises elles-mêmes, le Droit des sociétés étant de ce qui structure les entreprises. Ainsi, l'emprise des Autorités de régulation s'accroît, et cela par et grâce au Droit. Même lorsque des textes interviennent dans un sens libéral, comme en ce qui concerne le contrôle des montants proposés par les offreurs dans le mécanismes d'OPA ou d'OPE les directives de l'Union européennes demandant à ce que les Régulateurs ne contrôlent plus le caractère "équitable" de celui-ci, les juges admettent que par le visa de l'office général du Régulateur et la bonne information de l'actionnaire un tel contrôle soit maintenu, voire accru (cas Altice).

Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est "exposée" au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues à ceux dont bénéficient les titulaires des titres de capital.

Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement "ouvertes" lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de "prise de contrôle", tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la "loi des volontés" ne peut suffire.  L'on retrouve alors mais sous une forme plus nette les lois du capital, des volontés et des intentions.

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres.

Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux personnes "intéressées", ce qui est excède le seul cercle des titulaires des titres de capital, pour concerner le cercle de la catégorie qui commence à s'implanter dans le nouveau Droit des sociétés qui se dessine : les "parties prenantes".

Par la régulation des "prises de contrôle des sociétés ouvertes", l'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée, parce qu'il s'agirait de la puissance étatique tenant les structures du marché financier afin que celui-ci soit fiable, pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance" des sociétés qui sont exposées aux marchés financiers et qui à ce titre doivent admettre que leur fonctionnement politique doit être transparent, voire partagé avec ceux qui ont un intérêt financier avec ce fonctionnement, voire avec également ceux qui y ont un intérêt non directement financier.

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Il est difficile de parler encore de "régulation sectorielle" à propos de finance.

Cela tient au fait que la finance et la mondialisation sont si liées à travers la "globalisation" que, la finance ayant recouvert le monde que l'on en arrive à devoir le qualifier en réaction de "réel" :  réguler la finance ou réguler la globalisation ou avoir prise sur la réalité, revient à peu près au même.

A partir de là, les autorités publiques ont comme alternative soit d'être celles qui facilitent le fonctionnement "naturel" des marchés financiers, qui sont les modèles "purs" des marchés, soit d'obtenir que leur pouvoir normatif trouve une effectivité dans un monde sans frontière. C'est l'enjeu des nouveaux dispositifs de Compliance.

Par un choc en retour, les établissements financiers se voyant imposer des "buts monumentaux" qui n'étaient pas les leurs ont un rôle particulier par rapport aux États.

Le Droit technique en est modifié, notamment le droit répressif.

Après avoir exposé quelques éléments de cette régulation financière qui court après la puissance des marchés et pourrait avoir trouver une nouvelle force à travers une nouvelle forme qu'est la Compliance, quelques questions ouvertes sont mentionnés. 

Puis, l'on pourra analyser l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui, par la loi que l'on appelle souvent "Sapin 2". Il insère dans le Droit français le mécanisme nouveau et étonnant de la Convention judiciaire d'intérêt public.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Décider aujourd'hui de la régulation des jeux pour qu'ils aient un avenir, in​ Vila, J.-B. (dir.) Régulation et jeux d'argent et de hasard​, coll. " Droit et Économie" LGDJ, Lextenso éditions, 2018, p. 255-272.

Le Droit de la Régulation exprime un rapport nouveau entre les règles et les faits, rapport tendu entre l’Économie, le Droit et le Politique, aucun ne pouvant d'une façon définitive ni exclure ni même dominer les deux autres. Si l'ouverture de l'espace virtuel bouleverse les jeux plus encore que d'autres activités humaines - car l'on s'amuse tant dans le numérique ! -, ce rapport et cette tension demeurent. Mais les prétentions varient parce que si l’État prétendait naguère être le maître, c'est davantage les opérateurs économiques, arguant à la fois de l'ordinaire concurrentiel et du fait technologique, montré comme prouesse, qui prétendent aujourd'hui être les maîtres, le droit allant de l'un à l'autre, l'éthique ayant bien du mal à trouver son chemin. Il faut dire que morale, jeu et plaisir ont toujours eu du mal à converser.

C'est donc la question de la spécificité des jeux, entraînés vers un destin banal qui est aujourd'hui posée (I). Sur une sorte de surréaction, les jeux apparaissent dans leurs traits contraires renforcés, à la fois la dimension financière plus que jamais présente, peut-être devenue première, alors que la dimension politique demeure revendiquée (II). La question première est alors celle de l'avenir : allons-nous vers un mécanisme ordinaire de plaisir et de désir de s'amuser, s'amuser à tout prix, ou bien la régulation a-t-elle pour objet de brider cette tendance naturelle d'offrir à chacun l'objet de son désir de jeu, ou bien la régulation ne peut-elle au contraire avoir pour ambition d'offrir à travers le jeu plus que le jeu, par exemple l'éducation ? (III)

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Dans un État de droit libéral, le Droit est un pouvoir, qui prétend exercer sa puissance pour que les libertés demeurent, voire que dans certains secteurs des équilibres s'établissent et se maintiennent. Dans une conception libérale, les organisations, qu'elles soient contractuelles ou institutionnelles, sont fondées sur la puissance des libertés et leurs fonctionnements sont autorégulés. Ainsi, dans un système économique et financier libéral, si les marchés financiers sont construits par le Droit, à l'inverse le pouvoir est exercé à l'intérieur des sociétés par un principe de pouvoir qui est interne à la société, à savoir dans un système capitaliste la corrélation entre la détention du capital et la détention du pouvoir, le fléau de la balance étant constituée par le droit de propriété. Dans un système libéral lié au capitalisme, le Droit des sociétés traduit cela et demeure peu corrélé au phénomène de l'entreprise, qui n'est que son "sous-jacent". C'est cette relative déconnexion, traduite dans le système juridique dans l'hétéronomie entre le Droit des sociétés et le Droit du travail, que semble vouloir remettre en cause le projet de loi dite "loi PACTE".

Pour l'instant, dans la lancée d'une jonction entre le Droit financier et le Droit des sociétés, un système de "gouvernance" (corporate governance) est mis en place qui consiste à faire pénétrer les acteurs juridiques des marchés financiers dans le fonctionnement des sociétés exposées aux marchés, notamment les "sociétés cotées" mais aussi toutes les sociétés qui ont recours aux financements par les instruments financiers, ce qui a un effet plus déstabilisateur. En effet, les règles de "gouvernance des marchés financiers" sont en train de devenir les règles de "gouvernance des sociétés".  Le principe juridique  du libre exercice du pouvoir dans les sociétés qui repose sur la volonté des associés serait donc remis en cause. Le projet de loi dite PACTE a pour ambition de contrer cette pénétration de la logique des marchés financiers dans les entreprises via le Droit des sociétés, mais ce n'est pas pour revenir à la "loi de la volonté des associés", parce qu'elle est exprimée via la "loi du capital". Cela serait pour y substituer un autre principe directeur, celui de l'entreprise, en tant que celle-ci est un groupe de personne, dont il faudrait prendre en compte "l'intérêt collectif", la "société" n'étant qu'une personne morale par laquelle l'entreprise entre dans ce que l'on désigne classiquement le "commerce juridique".

Pour l'instant,  le pouvoir dans les sociétés est régi par une "loi" dont le principe est clair : la "loi du capital", que le Droit de la Régulation bancaire et financière ne remet pas en cause puisqu'il est le socle des marchés et protège les prêteurs et les investisseurs.

Il est vrai que le Droit commun, notamment le Droit civil de la responsabilité, voire le Droit pénal, vient toujours limiter ce qu'ont d'excessifs les principes. 

C'est ainsi qu'il est venu raboter les excès à travers les sanctions des abus de majorité ou de minorité.

De la même façon, le Droit commun de la procédure a adouci le mécanisme de la révocation ad nutum par des contraintes procédurales.

Mais peut-être ne sommes-nous plus dans la période des "adoucissements" d'un principe, mais sommes-nous dans une période de "transformation" pour reprendre les termes même de la loi "PACTE" qui n'est qu'un élément du Plan d'Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises. Et il est vrai que les très grandes entreprises ont déjà donné l'exemple et que le Droit de l'Union européenne fait désormais place aux informations "non-financières" données aux marchés financières par les emprunteurs, c'est-à-dire les sociétés, c'est-à-dire le plus souvent les entreprises.

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Le droit sectoriel de la régulation bancaire est dans une situation paradoxale.

En premier lieu, alors qu'il exprime un ordre public le plus fort, car il garde la monnaie souveraine, longtemps les banques ont prétendu tenir le système en autorégulation et prétendent encore le faire, soit en affrontant le Droit de la concurrence, soit en exprimant des valeurs morales (la "haute banque"), à travers notamment une corporate social responsability, plus forte chez ces opérateurs cruciaux que dans d'autres entreprises, notamment au regard de l'impératif d'inclusion bancaire.

Mais les établissements ont donné lieu à la théorie de l'auto-capture. C'est Napoléon qui le premier a imposé le statut public de la Banque centrale, appelée "Banque de France". Le superviseur bancaire fût longtemps un département interne de celle-ci, dans une division organique, l'un en charge du contrôle des entrées et des changements structurelles (CECEI) et l'autre en charge des sanctions (Commission bancaire). Le continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post justifia la fusion des deux dans l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), modification également entraînée par la condamnation de la France dans l'arrêt rendu par la CEDH Dubus.

Ce changement intervenu en 2010 est de type procédural, prenant acte que ce superviseur étant fonctionnellement un Tribunal, en raison de ses pouvoirs, lesquels étant nécessaires en raison de la mission assignée à l'institution. Mais le changement le plus important est intervenu en 2013 lorsque l'ACP est devenue l'ACPR : Autorité de Contrôle Prudentiel et de Régulation.

Après avoir exploré quelques questions ouvertes :

l'on peut analyser l'arrêt rendu par le Conseil d’État le 13 décembre 2016, Confédération nationale du Crédit Mutuel (CNCM).

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Un décret du 6 décembre 2016 avait mis sur pied une Inspection Générale de la Justice, comme il y en a une pour les Finances ou pour les Affaires Sociales.

Mais l'idée d'un contrôle, d'une évaluation, d'une étude même ne va pas de soi parce que l'institution judiciaire est par principe indépendante du Gouvernement et que la mise en place d'une sorte de bras armé au bénéfice de celui-ci paraît contraire à ce principe politique fondamental. Cela est encore plus vrai pour la Cour de cassation, qui dispose d'une autonomie de gestion - et l'on ne comprend plus alors l'objet même des inspections - , les deux chefs que sont le Premier Président et le Procureur Général ayant des pouvoirs directs et constitutionnellement conférés contre les ministres.

On avait donc pu protester car une telle emprise du gouvernement sur la Cour de cassation est contraire à la Constitution : lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié immédiatement dans le journal Le Monde et la présentation de l'article publié dans Le Monde du 16 décembre 2016.

Par une décision du 23 mars 2018, Syndicat Force Ouvrière Magistrats et autres, le Conseil d’État a estimé qu'il y avait effectivement une contrariété avec la Loi et la Constitution, justifiant l'annulation.

Dans cette décision, le Conseil d’État distingue l'institution judiciaire générale et la Cour de cassation. D'une façon générale, elle estime que celle-ci peut faire l'objet d'un mécanisme d'inspections. En effet, pour les cours et tribunaux, un corps d'inspecteurs qui se limite à contrôler, évaluer, étudier l'aspect de gestion et d'efficacité des organismes que sont aussi les juridictions peut se justifier. Le communiqué diffusé par le Conseil d’État sur son site insiste d'ailleurs sur cette validité du décret.

Mais ce qui retiendra sans doute l'attention est l'annulation de la partie du décret concernant la Cour de cassation.   La motivation est la suivante

d’une part, aux termes de l’article L. 411-1 du code de l’organisation judiciaire : « Il y a, pour toute la République, une Cour de cassation ». Cette dernière a seule pour mission de juger les pourvois contre les décisions rendues en dernier ressort par les juridictions judiciaires. D’autre part, l’article 65 de la Constitution confie au premier président de la Cour de cassation et au procureur général près cette cour la présidence, pour le premier, de la formation plénière du Conseil supérieur de la magistrature ainsi que de la formation de ce conseil compétente à l’égard des magistrats du siège et, pour le second, de sa formation compétente à l’égard des magistrats du parquet. Ce dernier exerce également, en application des dispositions combinées de l’article 68-2 de la Constitution et de l’article 8 de la loi organique du 23 novembre 1993 sur la Cour de justice de la République, le ministère public près cette cour, chargée, en vertu de l’article 68-1 de la Constitution, de juger les membres du Gouvernement pour les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions et qualifiés de crimes ou délits au moment où ils ont été commis. Eu égard tant à la mission ainsi confiée par le législateur à la Cour de cassation, placée au sommet de l’ordre judiciaire, qu’aux rôles confiés par la Constitution à son premier président et à son procureur général, notamment à la tête du Conseil supérieur de la magistrature chargé par la Constitution d’assister le Président de la République dans son rôle de garant de l’autorité judiciaire, le décret attaqué ne pouvait légalement inclure la Cour de cassation dans le champ des missions de l’inspection générale de la justice sans prévoir de garanties supplémentaires relatives, notamment, aux conditions dans lesquelles sont diligentées les inspections et enquêtes portant sur cette juridiction ou l’un de ses membres. Son article 2 doit, par suite, être annulé en tant qu’il inclut la Cour de cassation dans le champ de la mission permanente d’inspection, de contrôle, d’étude, de conseil et d’évaluation exercée par l’inspection générale de la justice.

Le Conseil d’État insiste sur le fait que la Cour de cassation est une sorte de "juridiction à part" (elle a "seule pour mission" ; techniquement, nous dirions qu'elle n'est atteinte que par des voies de retours extraordinaires) et qu'elle est au sommet de la hiérarchie judiciaire, ce qui lui donne un statut particulier : la formulation utilisée nous fait penser à une évocation d'une sorte de check and balance, comme si le fait d'être tout en haut de la hiérarchie judiciaire la mettrait trop haut pour le gouvernement.

Mais l'essentiel de la motivation vise les deux personnages que sont le Premier Président et le Procureur Général, non pas tant dans leur rôle interne à la Cour de cassation, mais externe. En effet, dans leur rôle interne, l'office d'une Inspection Générale de la Justice se justifierait plutôt, puisque c'est là qu'ils opèrent des tâches de gestion, voire de management, et l'un et l'autre. Mais c'est bien en tant qu'ils ont des responsabilités extérieures de niveau législatif et constitutionnel qu'ils ne peuvent être touchés, pas même dans leur fonction interne à la Cour de cassation.

En effet, c'est bien en raison de leurs rôles respectifs au sein du Conseil supérieur de la magistrature qui "assiste le Président de la République comme garant de l'autorité judiciaire" (voilà qui fait encore penser à un jeu de check and balance) d'une part et dans les procédures devant la Cour de justice de la République d'autre part où le Procureur général joue un rôle essentiel constitutionnellement organisé.

Cette partie là du décret est donc annulée.

L'annulation n'est pas "sans appel". En effet, à lire la décision du Conseil d’État, le Gouvernement pourrait  le réécrire pour qu'y figurent des "garanties" afin que l'exercice par les personnages au sein du CSM et pour le Procureur Général ne soit pas affecté dans son indépendance objective par les contrôles exercés par ailleurs sur leurs activités internes à la Cour.

Il demeure qu'une telle rédaction, qui débute sur le fait que la Cour de cassation est au sommet de la hiérarchie judiciaire, qui fait plusieurs fois penser à un système d'équilibre du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire tranche avec le discours tenu par le Président Emmanuel Macron à l'audience de rentrée de la Cour de cassation au cours de laquelle celui-ci avait signifié que le ministère public ne devait pas rêver d'indépendance.

Si le Conseil d’État s'en mêle à son tour ....

Le droit des sociétés a évolué en profondeur du fait de l'analyse financière. La "loi PACTE" en préparation pourrait exprimer une réaction face à cette emprise, en ce qu'elle traduit aussi une sorte de pénétration des marchés financiers dans les entreprises, va le Droit des sociétés, contre laquelle le Gouvernement va proposer une autre conception. En effet,  la considération du marché financier a bouleversé le Droit classique des sociétés, l'ouvrant avec parfois brutalité voire violence sur les marchés.

Les marchés financiers fît son entrée dans le Droit des sociétés par l'Ordonnance du 17 août 1967, laquelle instaura la Commission des Opérations de Bourse (COB) à travers ce qui allait devenir une nouvelle summa divisio "société cotée/société non-cotée": c'est donc avant tout le Marché boursier qui est pris en considération,  c'est-à-dire le marché non seulement des titres apportant à leur titulaire une vocation à être rémunéré mais encore une vocation à acquérir du pouvoir, le Droit intervenant pour réguler les "prises de contrôles", notamment par OPA ou OPE. Une leçon complète sera ultérieurement consacré à cette régulation spécifique des prises de contrôle. Cela  met le Régulateur au cœur des sociétés et insère de nouveaux principes, comme la transparence et la protection du minoritaire, qui est la forme juridique du marché lui-même, ainsi que l'apparition d'un nouveau personnage : l'investisseur.

Le marché lui-même devient comme un "personnage" auquel s'identifie parfois l'actionnaire minoritaire, parfois l'investisseur. La règle de l'information prend comme principal bénéficiaire non plus celui qui "participe à l'aventure sociétaire", c'est-à-dire la personne de l'associé, mais l'investisseur abstrait, par exemple les "fonds", le marché agissant pour évaluer les "actifs", dont l'entreprise est une variante ou un agrégat, afin de toujours connaître les valeurs d'achat ou de vente. Les contentieux sur l'évaluation des titres se multiplient.

La Régulation pénètre en transparence ce qui tend à transformer le Régulateur en superviseur, au-delà des secteurs techniquement supervisés, comme le secteur bancaire, parce que l'activité bancaire elle-même n'a pas pour seule objet d'accorder des crédits mais encore d'assurer l'intermédiation financière. 

Le Droit des sociétés fait alors place à la compliance qui tout à la fois est signe d'autorégulation et d'assujettissement  maximal des entreprises aux Régulateurs, tandis que la compliance devient un moyen pour la puissance publique, par ailleurs affaiblie, de demander aux entreprises de prendre en considération, des préoccupations non-économiques, comme les droits de l'homme ou la lutte contre les maux globaux. Une leçon complète sera ultérieurement consacrée à ce phénomène appelé à se développer de la compliance.

Car le Droit rejette l'abstraction. Ainsi la fin recherchée par les fonds provoquent des réactions, comme on le voit à travers les contentieux sur les "fonds vautours". De la même façon, c'est par la voie de l'audit et à travers ce qui apparaît comme une nouvelle summa divisio à savoir la distinction entre les "entités d'intérêt privé" et les "entités d'intérêt public" que l'Europe des sociétés est en train de se reconstruire. La "loi PACTE" et notamment la notion d' "entreprise de mission" pourrait également changer ces lignes de partages, avec des conséquences techniques importantes.

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