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Ce livret de Cours expose le contenu et les objectifs du Cours, assuré par Marie-Anne Frison-Roche qui y consacre de nombreux travaux et activités, notamment au sein du Journal of Regulation & Compliance, puis les modalités de validité ainsi que la bibliographie.

Contenu et objectif

La Compliance est un terme anglophone qu'il est difficile à traduire en langue française. Il est parfois traduit en "conformité", mais c'est en quelque sorte reculer pour mieux sauter car l'on ne sait guère définir juridiquement la "conformité". Le terme est d'ailleurs inséré dans des expressions comme "programme de conformité" ou "engagement de conformité", qui se réfèrent à autre chose. L'absence de définition nette est un handicap majeur en Droit et l'on affirme souvent que la Compliance ne relève pas de celui-ci, mais plutôt par exemple de l'éthique.

C'est pourtant au titre de violation de ces normes et obligations d'un corpus de Compliance que des sanctions très lourdes sont infligées à des opérateurs économiques. L'on s'aperçoit alors que  la Compliance a été élaborée dans des secteurs très particuliers, comme le secteur bancaire ou financier, pour des opérations très spécifiques, comme les flux financiers internationaux, ou des prohibitions particulières comme l'interdiction de corrompre ou de blanchir l'argent, ou pour exprimer les mises en œuvre d'engagement après des condamnations prononcées par les autorités de concurrence.

Mais tout d'abord c'est dans le Droit général de la concurrence que l'on trouve les premiers programmes de Compliance . C'est ensuite et aujourd'hui dans des termes d'une généralité rarement atteinte que l'exigence de Compliance est aujourd'hui formulée, puisqu'il s'agirait de respecter la totalité de toutes les "normes" applicables en tous lieux par tout le monde. Plus encore, la Compliance serait la façon dont les opérateurs sont contraints de faire en sorte que les objectifs globaux des systèmes de régulation se concrétisent, puisque ces opérateurs privés "globaux" ont seuls la puissance pour y parvenir.

La Compliance devient alors l’internalisation de la Régulation .  Elle implique la supervision des opérateurs, notamment leur transparence , même s'ils n'agissent pas dans un secteur régulé. Le système juridique en est transfiguré, notamment dans son organisation naguère en branches distinctes : les branches du Droit ne seraient plus que des boites à outils (toolbox), interchangeables appréhendées à l'aune de leur effectivité pour la Compliance ...

Il est donc urgent de construire les principes directeurs de ce qui est en train d'apparaître : "Le Droit de la Compliance ". La Compliance ne semble pourtant s'appliquer qu'à des entreprises ou entités très puissantes, sans doute parce qu'elles sont puissantes, et l'on y retrouve toutes les branches du Droit : droit pénal , droit constitutionnel, droit international, droit des obligations, droit administratif, droit de la régulation, droit de la concurrence, droit des données, droit financier, etc. Est pourtant en train d'émerger un "Droit de la Compliance ".

Voir ci-dessous l'explicitation du mode de validation, de la charge de travail, du format pédagogique et de la bibliographie. 

Résumé de la leçon : Le Droit de la Régulation a eu beaucoup de mal à trouver sa place dans le système juridique, oscillant entre le Droit de la concurrence et le Droit public. Cette difficulté laisse des traces. Les difficultés à situer le Droit de la régulation dans le système juridique rejoint les difficultés de définition qu'il rencontre. Ces difficultés sont aujourd'hui accrues par les espérances de "Régulation du numérique", avatar des réflexions sur les désirs de "Régulation de la mondialisation", certains estimant qu'il faut construire une concurrence effective dans cet espace-là, tandis que d'autres affirment que la solution est une reprise en main des Etats. Trois définitions du terme "Régulation" sont effectivement  actuellement actifs dans le Droit de la Régulation.

La première définition du Droit de la Régulation vise la Régulation comme "Voie vers la concurrence". Certains limitent le Droit de la Régulation à cela, la concurrence étant alors comme son "idéal", certes sans cesse retardé, son Graal.  Cela conduit à une application technique des règles qui posent la concurrence en principe, et non pas en son exception. Cela implique une méthodologie en matière d'interprétation des textes.  La deuxième définition du Droit de la Régulation vise la Régulation comme mécanisme "adjacent" à un système concurrentiel, ce qui conduit à surestimer parfois ce qui ne sont que des insertions adjacents de mécanismes de droit de la concurrence dans des secteurs économiques par principes régulés. Ainsi et pour prendre un exemple les mécanismes techniques constituant des monopoles économiquement naturels sont régulés, tandis que tous les autres comportements ou structures du secteurs relèvent de l'ordinaire, c'est-à-dire du Droit de la concurrence, qui constitue le "Droit commun". La question qui peut alors se poser est le régime juridique des contrats d'accès aux facilités essentielles, lesquelles ne sont pas le seul apanage des réseaux de transport. Les enjeux de qualification sont ici préalables et majeurs.  Dans la troisième définition du Droit de la Régulation, la Régulation peut se définir non plus en perspective mais en part égale voire en préférence à la concurrence, lorsque des raisons de durée, confiance, dangers, risques, conduisent à concevoir la Régulation comme un équilibre instable et durable entre le principe de concurrence entre d'autres principes, un équilibre entre le principe de concurrence et d'autres soucis. Il peut s'agir de principes que la technicité même de l'objet requiert mais cela peut être aussi que le regarde qui est porté sur cet objet lui fait porter : par exemple le souci de soin que l'on fait porter au médicament, le souci d'inclusion que l'on fait porter à la banque, le souci de chaleur partagée que l'on fait porter à l'électricité, le souci de civilisation, que l'on fait porter à une entreprise, où que l'on voit à travers un bien marchand mais dans lequel l'on a injecte un "droit de propriété intellectuelle" qui est lui-même un instrument de Régulation. Là encore, la propriété intellectuelle comme instrument de Droit de Régulation est un enjeu majeur, et cela plus que jamais. 

Mais qui est légitime à porter ce regard juridiquement créateur : le juge ? l'entreprise (socialement responsable) ? le législateur national ? l'organisme international ? Ou bien, parce que ce sont des "choix", un politique, mis à cette position de choisir par le Peuple ? 

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Plus le monde est dérégulé, et plus on a besoin de régulation", Journal du Dimanche - JDD, 27 septembre 2020. 

Lire l'entretien en ligne

Les questions étaient les suivantes :

Comment définissez-vous les professions réglementées?
Un "titre" y est apposé sur les personnes, avocat, dentiste, ­notaire, etc. Ça fonctionne comme un certificat. Comme en finance – produits financiers "certifiés" – ou dans l'alimentation – aliments "certifiés" –, ce titre est un gage de traçabilité : il crédite aux yeux de tous la personne d'une compétence qu'il n'est a priori pas nécessaire de vérifier. Ces professions structurées sont des piliers de la vie économique et sociale car les accréditeurs [autorités publiques ou instances professionnelles] garantissent l'indépendance et le dévouement du professionnel. Ainsi l'adjectif "réglementées" parvient sans doute mal à définir à lui seul ces professions. Je parlerais plutôt de "professions publiquement structurées".

Est-ce un système qui a de l'avenir?
Oui, très grand ! Dans un monde ouvert qui cherche ses repères et sa stabilité, les professions réglementées, parce qu'elles sont structurées et structurantes, seront essentielles. Ainsi, plus le monde est dérégulé, plus on a besoin de régulation ! Le paradoxe n'est qu'apparent. Il faut arrêter ­d'opposer marché et État. Moins il y a de réglementations fixes, plus on a besoin de repères. Par exemple, j'arrive dans un pays étranger et j'ai un problème de droit : mon premier réflexe sera de trouver un avocat, en qui j'aurai confiance du fait de son titre, qui valide a priori ses compétences et son intégrité.

Les professions réglementées ont été attaquées, presque cernées, par le droit de la concurrence

Nous vivons visiblement le contraire, avec l'explosion de sites d'avis et de conseils…
Justement, voilà la question de la source, de savoir qui certifie : ici ce sont les clients ou des amis des clients, il n'y a plus de distinction entre le certificateur et ­l'utilisateur. Cette absence de distance produit une ­capture et la perte ­catastrophique d'une ­exigence clé de tout ­système évolué : ­l'impartialité et ­l'indépendance de celui qui juge.

Comment les professions réglementées ont-elles évolué ces dernières années?
Elles ont été attaquées, presque cernées, par le droit de la concurrence. La direction de la concurrence de la Commission européenne ou l'Autorité de la concurrence en France tenaient le raisonnement suivant : les ­diplômes spécifiques exigés et les structures ­professionnelles ­verrouillent le secteur, il faut ­l'aérer. Ce droit conçoit la ­régulation comme une transition vers la concurrence et non comme un équilibre entre concurrence et, par exemple, le souci de la personne. Les professions dites "réglementées" sont au contraire structurées pour maintenir cet équilibre entre le dynamisme de la concurrence et l'humanisme du droit. Sur ce point, avocats et notaires doivent unir leurs forces.

Quelle vision avez-vous de la réforme Macron, entamée il y a cinq ans?
Elle est allée dans le sens de la concurrence, mais avec en filigrane une perspective de régulation définitive et non une transition avec un marché du droit pur et simple. Les instances de la concurrence conçoivent sans doute la société à travers le seul prisme du ­marché concurrentiel, mais l'Europe s'en détache de plus en plus. Il y a ­aujourd'hui l'ambition de construire une Europe souveraine qui ne peut pas être simplement concurrentielle. Les professions réglementées ont en ce sens un rôle essentiel à jouer, notamment par l'accélération de leur transition numérique, souhaitée pour les avocats et par le rapport Perben, et mise en oeuvre par les notaires.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'aventure de la Compliance, in Chroniques Droit de la Compliance, Recueil Dalloz, 24 septembre 2020. 

Consulter le document de travail sur lequel cet article s'appuie. 

Full Reference: Frison-Roche, M.-A., L'aventure du Droit de la Compliance ("The Adventure of Compliance Law"), Chronique de Droit de la Compliance ("Chronicles MAFR - Compliance Law"), Recueil Dalloz, September 24, 2020.

Read the Chronicle (in French)

This Chronicle of Compliance Law is based on a bilingual working document with additional developments, technical references and hypertext links.

Read the Working Paper (written in English).

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Chronicle Summary:

Compliance Law is an "adventure" in that it is a new branch of Law, anchored in Regulatory Law, which has freed itself from it while retaining the major principles to which it gives a new breath.

In the same way that I entered Sciences Po in 2000 to create a Master de Droit économique centered around Regulation Law, this new branch of Law, a Forum de la Régulation and a Chaire Régulation, now "20 ans après" and as in any adventure, the objective is to give solid, coherent and substantial bases to this Compliance Law which is practiced intensely without being fully conceived.

Compliance should not be reduced to a procedure of effectiveness and efficiency of other rules, such as Competition Law or Criminal Law, a sort of enforcement process going from the Ex Post to the Ex Ante, because that would be both too little (simply processes) and too much (the power of Compliance Law in the service of all rules, the violence of Compliance being able to serve in very violent Substantial Law itself, which one can observe in some legal systems).

It is necessary to anchor all this new branch of Law in goals, this Law being teleological in nature as is the Law of Regulation. These goals are "monumental", by which the public authorities express still, and more now than in the past, "pretensions", such as the protection of the environment or of people even if they are distant from the territory on which they have traditionally taken.

All these "monumental goals" converge towards a goal that encompasses them all: the protection of the person, which justifies the unusual power of legal Compliance mechanisms and the new relationship between States and "crucial operators". In this, Europe is exemplary of what could be this new branch of Law of which it bears the model.

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This working paper is an extraction of an eponym newsletter published in the Newsletter MAFR - Law, Regulation & Compliance on 21st of September 2020 on LinkedIn.

Read the newsletter of 21st of September 2020

Résumé de la leçon.

L'on se dispute sans fin sur la "définition" de la Régulation et de ce qui constitue aujourd'hui le Droit de la Régulation. En effet, l'on a observé que des pans entiers de l'économie, de secteurs souvent caractérisés et par leur technicité et par leur dimension politique, sont aujourd'hui organisés d'une façon particulière, autour d'un Régulateur.

Ces régulateurs ont prise sur des "secteurs" ou des activités "sectorielles" (c'est pourquoi on les appelle parfois des "régulateurs verticaux"). Ainsi transport, poste, télécommunications, énergie, banque, finance, assurance, se sont chacun bâtis par des réglementations compliquées et comme imprégnées de l'objet technique sur lequel elles portent. Mais elles ont un point commun : un Régulateur, le plus souvent prenant la forme d'une Autorité administrative indépendante (AAI) ou d'une Agence, plus ou moins indépendante du Gouvernement, rendant des comptes au Parlement, doté de très multiples pouvoirs sur les opérateurs du secteur dont il a la charge. De fait le Régulateur est le symptôme du Droit de la Régulation.

Cette dimension institutionnelle a heurté la tradition juridique et politique française. Elle participe pourtant à l'émergence d'un "droit commun de la régulation", que les spécificités sectorielles continuent souvent de masquer. Ainsi le régulateur est ce par quoi le droit constitutionnel appréhende le droit de la régulation, il constitue donc le "bastion avancé" de celui-ci.

A partir de cette redistribution des personnages, mettant le Régulateur au centre, une règle nouvelle apparaît : le régulateur a autant de pouvoirs que cela est nécessaire, règle étrange pour un système juridique traditionnel, mais qui lui permet d'être présent à la fois en Ex Ante et en Ex Post.

Le Régulateur en est le titulaire juridiquement légitime dans un Droit de la régulation téléologiquement construit, qu'il s'agit de créer une concurrence dont le principe est simplement déclaré (premier cercle de la régulation), qu'il s'agisse de maintenir d'une façon définitive des équilibres instables affectés par une défaillance de marché (deuxième cercle) ou qu'il s'agisse de concrétiser des objectifs politiques que la "raison économique" ne connait pas.

A l'aune de ces impératifs techniques et économiques, qui font du régulateur un organe d'un genre nouveau, les distinctions juridiques classiques ne tiennent plus. Ainsi, la distinction empruntée au droit traditionnel entre "régulateur des libertés publiques" et "régulateur économique" est aujourd'hui inadéquate, comme le montre aussi bien la régulation financière que celle du numérique.

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