June 22, 2021

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🚧 The Judge-Judged ; articulating words and things in the face of the impossible conflict of interest, in "Compliance Juridictionnalisation", in "L'entreprise instituĂ©e Procureur et Juge d'elle-mĂȘme par le Droit de la concurrence"

by Marie-Anne Frison-Roche

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â–ș Full Reference: Frison-Roche, M.-A., The Judge-Judge ; articulating words and things in the face of the impossible conflict of interest, in "Compliance Juridictionnalisation", working paper, June 22, 2022.

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đŸŽ€ This Working Paper had been made to prepare a conference (done in French).

This conference took place in the Academic Colloquium, L'entreprise instituĂ©e Procureur et Juge d'elle-mĂȘme par le Droit de la Compliance, in Lyon, the 23rd  June 2021.

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📝this Working Paper is the basis of an article to be published 

📕 in its French version in the book La juridictionnalisation de la Compliance, in the Series đŸ“š RĂ©gulations & Compliance

📘 in its English version in the book  Compliance Juridictionnalisation, in the Series đŸ“š Compliance & Regulation

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â–ș Working Paper Summary: Puisque le thĂšme de cette rĂ©flexion gĂ©nĂ©rale sur L'entreprise instituĂ©e Juge et Procureur d'elle-mĂȘme par le Droit de la Compliance porte sur un ensemble d'autres rĂ©flexions soucieuses de l’ajustement des mots et des choses, la façon dont le rapport entre les uns et les autres Ă©voluent, ce travail va porter sur la question de savoir si cette Ă©volution est radicale ou pas, lorsqu'on parle de "juge".

Car, "juger" c'est un mot que le Droit a disputĂ© Ă  d'autres discipline!footnote-2090s, mais qu'il s'est appropriĂ© pour non pas tant avoir davantage de pouvoirs, par exemple celui de surveiller et de punir, mais au contraire s'imposer des limites, puisqu'Ă  celui qui juge il a mis aux pieds les chaines de la procĂ©dure, ce qui rend supportable pour l'autre un tel pouvoir exercĂ©!footnote-2091. C'est pourquoi ceux qui veulent le pouvoir de juger voudraient souvent n'en avoir pas le titre, car avoir de jure  le titre de juge c'est ĂȘtre soumis au rĂ©gime corrĂ©lĂ©, c'est se soumettre Ă  l'exactitude procĂ©durale.

Le Droit repĂšre qui juge et oblige ce si-puissant Ă  la procĂ©dure. Mais il a aussi le pouvoir d'instituer juge et tous les personnages du procĂšs. Il le fait d'ordinaire avec clartĂ© en distinguant les uns des choses. C'est si important que ce conseil a valeur constitutionnelle. Ainsi, non seulement celui qui juge doit ĂȘtre nommĂ© ainsi mais l'appareillage procĂ©durale qui va avec le personnage et qui constitue Ă  la façon une façon de faire et des droits fondamentaux, ne sont pas "concĂ©dĂ©s" par bontĂ© ou dans un second temps : c'est un bloc. Si l'on ne voulait pas avoir Ă  supporter les droits processuels, il ne fallait vouloir ĂȘtre juge. Certes on pu en conclure que la procĂ©dure serait donc devenue "substantielle" ; par cette Ă©lĂ©vation, il s'agit plutĂŽt de dire que la procĂ©dure ne serait plus une "matiĂšre servante": c'est une sorte de dĂ©claration d'amour pour la procĂ©dure, tant qu'on affirme qu'Ă  l'acte de juger, d'enquĂȘter ou de poursuivre, sont "naturellement" attachĂ©es les droits pour celui qui risque d'en ĂȘtre l'objet.

Le Droit de la Compliance, Ă  la recherche d'alliĂ©s pour atteindre les Buts Monumentaux pour l'atteinte desquels il a Ă©tĂ© instituĂ©, va requĂ©rir, voire exiger d'entreprises privĂ©es qu'elle aillent elles-mĂȘmes rechercher, c'est-Ă -dire enquĂȘter, des faits susceptibles de lui ĂȘtre reprochĂ©s. Le Droit de la Compliance va aussi exiger qu'elles poursuivent les personnes ayant commis ces faits. Il va encore exiger qu'elles sanctionnent les faits que des personnes ont commis en son nom.

On le comprend bien du point de vue de l'efficacitĂ© Ex Ante. La confusion est souvent trĂšs efficace. Par exemple il est plus efficace que celui qui poursuit soit aussi celui qui instruise et qui juge, puisqu'il connait bien le dossier. D'ailleurs il est plus efficace qu'il prenne aussi les rĂšgles, ainsi il connait mieux que quiconque "l'esprit" des textes. Cela fut souvent soulignĂ© en Droit de la RĂ©gulation.  Mais tout cela ne va pas de soi.

Pour deux raisons, l'une extĂ©rieur et l'autre intĂ©rieure. 

La premiĂšre raison, extĂ©rieure, tient que l'on ne pourrait pas "nommer" juge qui ne l'est pas. Cela serait trop facile, car il suffirait alors de dĂ©signer quiconque, voire de le faire soi-mĂȘme pour s'approprier le rĂ©gime qui va avec, pouvoir notamment d'obtenir qu'autrui obĂ©isse alors mĂȘme qu'il n'est pas subordonnĂ© ou qu'il transmette des informations, alors mĂȘme qu'il serait concurrent : il faudrait alors rappeler seul le juge pourrait se nommer juge ! et dans ce temps nouveau, voilĂ  que des entreprises seraient juges, procureurs, enquĂȘteurs ! Les temps seraient donc si graves et en si grand dĂ©sordre qu'il faudrait en revenir Ă  cette tautologie lĂ ... !footnote-2092 Mais sommes-nous dans une telle radicalitĂ© ? D'ailleurs, les juges ont-ils "l'apanage" du jugement et le Droit n'admet-il pas cela depuis longtemps ? DĂšs l'instant que la procĂ©dure est lĂ  en Ex Ante et le contrĂŽle du juge en Ex Post ?  

La seconde raison, interne Ă  l'entreprise, tient Ă  ce que l'entreprise enquĂȘte sur elle-mĂȘme, se juge elle-mĂȘme, se sanctionne elle-mĂȘme. Or, la personne morale n'exprimant sa volontĂ© qu'Ă  travers soit ses organes, l'on souligne en pratique les difficultĂ©s pour un mĂȘme ĂȘtre humain de formuler des griefs, en tant qu'il est le mandataire de la personne morale, Ă  la personne physique qu'il est lui-mĂȘme. Les deux intĂ©rĂȘts des deux ne sont pas les mĂȘmes, sont souvent opposĂ©s, et comment les secrets de l'un peuvent ĂȘtre tenus Ă  l'Ă©gard de l'autre. C'est tout le mystĂšre, voire l'artifice de la personnalitĂ© morale qui apparaĂźt et l'on comprend mieux que le Droit de la Compliance ne veut plus utiliser cette notion Ă©trange. Car toues les rĂšgles de procĂ©dure ne peuvent masquer que se poursuivre soi-mĂȘme n'a pas plus de sens que de contracter avec soi-mĂȘme. Ce conflit d'intĂ©rĂȘts est impossible Ă  rĂ©soudre car nommer un mĂȘme individu x puis le nommer y, en dĂ©clarant ouverte la dispute entre eux n'a pas de sens. 

Ce dualisme impossible Ă  admettre dĂšs l'instant qu'il s'agit de faire jouer ces fonctions Ă  l'Ă©gard des mandataires sociaux peut retrouver vie en instituant des tiers de confiance qui vont porter les secrets et les oppositions.  Par exemple par la dĂ©signation de deux avocats distincts par l'ĂȘtre humain mandataire et l'ĂȘtre humain dirigeant, chaque avocat pouvant avoir des secrets l'un pour l'autre et s'opposer l'un Ă  l'autre. Ces espaces de reconstitution des oppositions si "naturelles" en procĂ©dure entre celui qui juge et celui qui est jugĂ© peuvent aussi avoir prendre la forme technologique des plateformes : lĂ  oĂč il n'y a plus personne, lĂ  oĂč le process a remplacĂ© la procĂ©dure, il n'y a plus non plus de jugement humain. L'on mesure ainsi que la crainte des conflits d'intĂ©rĂȘts est si forte que l'on se rĂ©signe Ă  dire que seule la machine serait "impartiale", dĂ©risoire conception de l'impartialitĂ© contre laquelle il convient de lutter.

Cela permet alors d'aboutir Ă  une derniĂšre question : l'entreprise peut-elle prĂ©tendre exercer le pouvoir juridictionnel de poursuivre et de juger et d'enquĂȘter sans mĂȘme se prĂ©tendre ni procureur, ni juge d'instruction, ni tribunal ? L'avantage serait de pouvoir se soustraire au rĂ©gime juridique que le Droit classique attache Ă  ses mots-lĂ , principalement les droits de la dĂ©fense, les droits d'action et le principe de publicitĂ© de la justice.  Quand Facebook dit "rĂ©agir" Ă  la dĂ©cision du 5 mai 2021 adoptĂ©e par ce qui ne serait qu'un Oversight Board pour dĂ©cider pourtant "en consĂ©quence" une suspension de 2 ans du compte de Donald Trump, l'art des qualifications semble ĂȘtre utilisĂ© afin d'Ă©viter toute contrainte de rĂ©gime.  Mais cet art de l'euphĂ©misme est bien ancien. Ainsi les Etats, lorsqu'ils voulurent accroĂźtre la rĂ©pression, prĂ©sentĂšrent la transformation du systĂšme comme un adoucissement de celui-ci Ă  travers la "dĂ©pĂ©nalisation" du Droit Ă©conomique, transfĂ©rĂ© des tribunaux correctionnels aux AAI. L'efficacitĂ© en fĂ»t grandement accrue, puisque les garanties de la procĂ©dure pĂ©nales ont cessĂ© de s'appliquer. Mais 20 ans plus tard, les mots retrouvĂšrent leur chemin vers les choses : sous le Droit pĂ©nal, dormait la "matiĂšre pĂ©nale", qui requiĂšre la mĂȘme "impartialitĂ©". Un juge un jour l'affirma et tout fut changĂ©. Attendons donc ce qu'en diront les Cours, puisqu'elles sont les maĂźtres des qualifications, comme le dit l'article 12 du Code de procĂ©dure civil, qu'Ă©crivit Motulsky. 

1

Archives de Philosophie du Droit, Le jugement, ...

Kant, etc.

2

La procédure est ainsi ce qui fonde le procès de Nuremberg, lui-même berceau de la Justice internationale, alors même que l'Ordre juridique international n'existe pas. 

3

Confucius affirmait que la seule mais suffisante façon de rappeler l'ordre dans le Royaume est de nommer "mère" la mère et "fils" le fils.

Pour traiter ce sujet, il convient de rappeler prĂ©alablement six Ă©lĂ©ments. Qui sont simples et dont, pour certains, il convient de ne pas dĂ©vier. Sauf Ă  changer de systĂšme juridique et peut-ĂȘtre faut-il le faire. L'accumulation des rĂ©glementations et des cas divers parfois nous masque la simplicitĂ© de ces Ă©lĂ©ments. C'est sans doute lĂ  le plus grand danger : perdre de vue ces Ă©lĂ©ments, que peut-ĂȘtre les rĂ©glementateurs n'ont jamais eu en tĂȘte mais que les juges gardent et que le Droit, dans sa simplicitĂ©, conserve.

Le premier est la dĂ©finition du Droit lui-mĂȘme.

Puis 3 de ses principes ont trait Ă  la procĂ©dure et Ă  l'office du juge. Et lĂ  encore, sauf Ă  renoncer Ă  l'idĂ©e mĂȘme d' "Etat de Droit, ne faut-il pas changer de principes. 

Enfin 2 ont trait Ă  la personnalitĂ© morale, dans son rapport Ă  l'entreprise. Et lĂ  sans doute, faut-il changer de principe, ou si l'on ne trouve pas d'autre principe remplaçant celui-lĂ , faut-il trouver une solution praticable.

Or, lorsqu'on demande Ă  une entreprise de devenir juge et procureur d'elle-mĂȘme et des autres, l'on mĂȘle les mĂ©canismes. Cela peut bien fonctionner car les branches du Droit (art pratique) sont conçues pour s'articuler en pratique entre elles. Mais cela peut aussi ne pas bien fonctionner si ces diffĂ©rents principes, pourtant si anciens sont contraires. Les principes liĂ©s Ă  la personnalitĂ© morale sont d'ailleurs beaucoup rĂ©cent que ceux liĂ©s Ă  la nature du Droit et Ă  la procĂ©dure dans son rapport Ă  l'activitĂ© de juger. Si l'ajustement des six principes ne fonctionne pas bien, l'on peut faire comme si les principes n'existaient pas et rĂ©soudre les difficultĂ©s au cas par cas en attendant la difficultĂ© ponctuelle de demain pour prendre une rĂ©glementation ponctuelle demain.

C'est sans doute ce que l'on est en train de faire. Sans doute est-ce relativement peu satisfaisant pour l'esprit et peu efficace en pratique.

Soit on regarde en face les principes, leur formulation simple, la difficultĂ© fondamentale Ă  leur articulation et des solutions de principe qu'il faut Ă©noncer. 

En premier lieu, reprenons le principe qui exprime ce qu'est le Droit lui-mĂȘme. Puis les trois principes  la façon "naturelle" de l'exercer". Puis ce que l'on dit depuis la fin du XIXiĂšme siĂšcle sur la "personne morale"(âžĄïžđŸ“”!footnote-2108). 

🔮 En premier lieu, reprenons le principe qui exprime ce qu'est le Droit lui-mĂȘme dans un systĂšme dĂ©mocratique. Dans un Etat de Droit, c'est le Droit qui dispose des mots et fait le lien entre les mots et les activitĂ©s, ce ne sont pas les personnes qui, souverainement, auraient le pouvoir de dire "je suis juge", pas plus qu'elles auraient le pouvoir de dire "je ne suis pas juge"(âžĄïžđŸ“”!footnote-2109).

🔮 En deuxiĂšme lieu, prenons les trois principes suivant qui tiennent Ă  l'activitĂ© de juger avec les mĂ©canismes procĂ©duraux. Tout d'abord, il convient de rappeler que toute "façon de faire", c'est-Ă -dire la "procĂ©dure"(âžĄïžđŸ“”!footnote-2104) a pour fonction  de bĂ©nĂ©ficie, soit celui qui juge, soit celui qui est jugĂ©. Parfois les deux, parfois pas.

🔮 Ensuite, il convient de rappeler que la procĂ©dure fait bloc avec l'activitĂ© de juge, ce ne sont pas les entitĂ©s, si puissantes de fait soient-elles qui en dĂ©cident, qu'elles soient les parties impliquĂ©es ou qu'elles soient la personne qui juge.  La procĂ©dure et l'activitĂ© de juge "fait bloc".

🔮 Enfin, il convient de rappeler qu'au cƓur de tout dispositif procĂ©dural, demeure en permanence et en prĂ©alable le principe de l'ImpartialitĂ©. Si celui qui juge n'est pas effectivement impartial, alors rien n'a de sens, la procĂ©dure n'Ă©tant qu'une mascarade et toute l'activitĂ© de jugement perd de droit toute pertinence et toute lĂ©gitimitĂ©.

🔮 Passant en troisiĂšme lieu au principe de la "personnalitĂ© morale"; En troisiĂšme lieu, il convient de rappeler que "l'invention" de la personnalitĂ© morale que l'on retourne dans tous les sens, pour savoir si c'est une rĂ©alitĂ© ou une fiction, un instrument instituĂ© par l'entreprise, etc., complique, voire mĂšne dans l'impasse : car si l'on "croit" le Droit en posant que l'entreprise ou la personne morale existe de jure , elle est donc distincte des personnes qu'elle poursuit, soit une personne morale, mĂȘme si elle la contrĂŽle entiĂšrement (sa filiale Ă  100%), soit une personne physique, mĂȘme si celle-ci est son mandataire. Mais nul n'a jamais compris ce qu'Ă©tait une personne morale.... Les milliers de pages n'Ă©claircissent pas ce mystĂšre, sauf Ă  dire que ce n'est qu'un "instrument". Mais le Droit de la Compliance qui se mĂ©fie de tout ce qui paraĂźt "artificiel" va de tout en plus Ă©carter la personnalitĂ© morale .... 

🔮 Or, et c'est lĂ  oĂč la violence du heurt entre les principes se referme, si le Droit Ă©carte la personnalitĂ© morale, ce que fait le Droit de la Compliance d'une façon quasi-systĂ©matique, alors il faut bien dire que l'on se pourchasse soi-mĂȘme, qu'on se rĂ©primande soi-mĂȘme et qu'on se condamne soi-mĂȘme. Cela est concevable, mais pas dans l'ordre du Droit : c'est dans l'ordre de la Morale oĂč l'on se condamne soi-mĂȘme d'avoir "mal fait" et que, saisi de remords, l'on promet de ne plus recommencer, "promis, jurĂ©, crachĂ©, si je mens je fais en enfer". L'on trouve de nombreuses traces de cela dans les engagements et points de contact avec l'Ă©thique des affaires. La question est alors : cet Ă©lan moral est-ce crĂ©dible ?

Et plus encore, la personne morale qui jure ses grands dieux que jamais non jamais elle ne recommencera pas, comment fait-elle pour se poursuivre elle-mĂȘme si l'ImpartialitĂ© est par dĂ©finition le cƓur indissociable de la procĂ©dure elle-mĂȘme indissociable de l'activitĂ© de juger ?

L'on commence à penser que tout cela ne serait soit que pure morale (et donc le Droit n'aurait rien à y faire, ce que disent souvent ceux qui conseillent les entreprises) soit que pur mensonge (et à écouter les juges, les procureurs ou les autorités de régulation et de supervision, c'est un soupçon de "pur discours" contre lequel les entreprises ne pourraient pas lutter).

C'est donc l'objet mĂȘme de ce travail de trouver comme faire pour trouver une voie entre les deux.

En développant tout d'abord un peu plus les principes sur lesquels cette étude repose.

 

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I. PENSER A TRAVERS DES PRINCIPES LA PRATIQUE DE L'ENTREPRISE INSTITUEE COMME JUGE ET PROCUREUR D'ELLE-MEME PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE 

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A. PREMIER PRINCIPE LIE A LA NATURE DU DROIT DANS UN ETAT DE DROIT : LE DROIT, MAITRE DES MOTS

c'est le Droit qui dispose des mots, pas les sujets de droit

C'est le mĂȘme auteur qui, dans ce qu'il dĂ©signait comme un "projet global"(âžĄïžđŸŽ€!footnote-2110),  publia Les mots et les choses (âžĄïžđŸ“”!footnote-2097), puis Surveiller et punir(âžĄïžđŸ“”footnote-2098). Et l'on souligne souvent par ailleurs que le Droit tient son pouvoir sur le monde, et son autonomie par rapport Ă  celui-ci, en ce qu'il institue des "actes de langage(âžĄïžđŸ“”!footnote-2102), c'est-Ă -dire qu'il fabrique des mots et des phrases qui constituent des rĂ©alitĂ©s qui n'existaient pas avant et qui, Ă  l'instant mĂȘme, s'insĂšrent dans le monde. Par exemple en disant "La sĂ©ance est ouverte", si celui-ci qui le dit a Ă©tĂ© instituĂ© par le Droit, alors la sĂ©ance s'ouvre et ce qui y sera dit aura une portĂ©e juridique.

C'est pourquoi ce mĂȘme auteur, dans sa leçon inaugurale sur L'ordre du discours (âžĄïžđŸ“”!footnote-2099) , considĂšre que le Droit n'est pas de l'ordre de la vĂ©ritĂ©, diffĂšre en cela du discours scientifique qui a pour souci de l'atteindre, mais, comme le discours politique, pose son empreinte dans la CitĂ© pour y Ă©tablir l'ordre et le juste. Les mots qu'il choisit sont donc autonome du rĂ©el, car ils n'appartiennent pas au mĂȘme ordre que le discours scientifique. Il est vrai que de trĂšs nombreux auteurs ont, avant ou aprĂšs, Ă©crit sur cela. Mais pas aussi clairement que ne l'a fait Michel Foucault. 

Il ne faut d'ailleurs pas se dĂ©lecter de trop d'Ă©rudition, ni se perdre dans celle-ci. L'essentiel que le monde entre dans une grande confusion (âžĄïžđŸ“!footnote-2095) si l'on ne peut s'assurer que ce "jeu", au sens oĂč il y a effectivement des "marges" entre le mot exact qui dĂ©crit une activitĂ©, par exemple celle de demander des comptes ("poursuivre"), celle d'apprĂ©cier ("juger"), celle de punir ("rĂ©primer"), et les mots qui dĂ©crivent dans l'ordre du Droit ceux qui les exercent (Procureur et Juge) sont trop grandes. 

Si l'on regarde les cas concrets, la difficultĂ© vient lorsque l'on "joue sur les mots". Car il y a tant de pouvoir dans le lien qui est fait entre les mots et les choses. Ce jeu de mots (âžĄïžđŸ“!footnote-2093) peut aller dans les deux sens. Soit que des personnes exercent  une activitĂ© qui appelle un mot mais qu'elles n'utilisent pas celui-ci pour Ă©chapper aux consĂ©quences ; soit que des personnes se drapent dans un mot, alors qu'elles n'exercent pas l'activitĂ© auquel renvoie ce mot.

Dans ce jeu de pouvoir, il s'agit dans le premier cas d'Ă©chapper Ă  la contrainte que l'exact rapprochement du mot et Ă  la chose engendre. Par exemple par ce que la puissance du juge est entravĂ© par les droits de la dĂ©fense, celui qui exerce la puissance de juger affirmera qu'il n'est pas "juge", afin de n'ĂȘtre pas contraint par la procĂ©dure. Le Droit peut-il admettre cette soustraction ?

Non. Car si l'acte de juger est bien distinct de la procĂ©dure qui le prĂ©cĂ©dĂ©, il ne peut pas ĂȘtre pris sans avoir Ă©tĂ© prĂ©cĂ©dĂ© par celle-ci (âžĄïžđŸ“”!footnote-2096).  Car les marges que le Droit admet dans l'usage des mots et le pouvoir de ne pas en utiliser exclut qu'on ait l'activitĂ© de juger sans utiliser ce mot avant de ne pas suivre la procĂ©dure qui doit entourer cet acte de puissance.

 

B. DEUXIEME JEU DE PRINCIPES TENANT AU RAPPORT ENTRE L'ACTIVITE DE JUGER ET LA PROCEDURE DANS UN ETAT DE DROIT

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1. La procĂ©dure comme instrument couplĂ© du bien-jugĂ© et comme protection des personnes jugĂ©es 

L'on distingue parmi ces rĂšgles de procĂ©dure celles-ci qui bĂ©nĂ©ficie Ă  la fois aux parties et Ă  celui qui juge, en ce qu'il est Ă©clairĂ© dans son exercice de jugement - notamment le mĂ©canisme du "contradictoire"(âžĄïžđŸ“”!footnote-2103) et ceux qui sont des privilĂšges des droits fondamentaux des personnes, notamment les "droits de la dĂ©fense", qui peuvent aller Ă  l'encontre de l'efficacitĂ© de l'activitĂ© de jugement. Les deux se croisent souvent mais parfois pas.

En fonction de la conception que l'on a de la procĂ©dure, dans ce triangle constituĂ© par le procĂšs, dont la base est constituĂ©e par les parties et le sommet par le juge, l'on fera prĂ©valoir ce qui profite aux trois Ă  travers la prĂ©valence du principe du contradictoire associĂ©e Ă  une puissance procĂ©durale Ă©tendue d'un juge actif, soit l'on considĂ©rera que le procĂšs continue d'ĂȘtre guidĂ© par le principe dispositif et dans la bataille entre les parties ce sont les droits des personnes qui prĂ©valent sans souci de l'effet Ă©ventuellement entravant sur le juge.

En Droit processuel, la conception de l'efficacitĂ© conduit Ă  articuler un juge puissant qui organe et mĂšne un dĂ©bat, notamment probatoire, qui l'instruit. Cette conception motulskienne qui associe un office inquisitoire du juge avec le principe du contradictoire. 

Dans le second cas, symĂ©trique, l'on passe du silence Ă  l'excĂšs de parole. En effet, dans ce qui apparaĂźt comme une confusion, le Droit de la Compliance va exiger des entreprises qu'elles agissent sur des personnes "dont elles font elles-mĂȘmes rĂ©pondre", mĂȘme si elles n'ont pas de liens directs avec elles. 

 

2. Dans un Etat de Droit, en cas d'opposition entre les deux fonctions, dans un Etat de droit, la protection de la personne implique l'emporte

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3. Dans un Etat de Droit, la procédure fait "naturellement bloc" avec l'activité de juger"

sss qu'elle soit méthode du juge ou florilÚge de droit processuel de la personne "concernée", la procédure fait bloc avec l'activité de juger

Les droits des personnes à se défendre, à ne pas dénoncer, à ne pas se dénoncer ne sont pas "accordées" par celui qui juge : c'est "naturellement" attachées à l'activité de juger.

Jurisprudence constitutionnelle.

 

C. TROISIEME JEU DE PRINCIPES TENANT A LA PERSONNALITE MORALE

Ils sont moins liés à l'Etat de Droit. La personnalité morale est d'ailleurs plus difficile à comprendre.

1. L'autonomie de la personnalitĂ© morale permet qu'elle poursuive des personnes juridiquement distinctes d'elle-mĂȘme.

2. disti

 

 

 

 

II. DEMASQUER DES ENTREPRISES PRETENDANT N'ETRE PAS "JUGE" AFIN D'EXERCER  POURTANT DE GRE OU DE FORCE L'ACTIVITE DE UGER SANS ETRER LIEES PAR LES CHAINES PROCEDURALES

Etre "juge", c'est une qualification qui oblige. C'est pourquoi lorsque le Droit oblige une entitĂ© ou une personne Ă  juger, d'un seul bloc il oblige aussi celle-ci Ă  respecter au bĂ©nĂ©fice personnes qui sont affectĂ©es par ce jugement une procĂ©dure. L'on distingue parmi ces rĂšgles de procĂ©dure celles-ci qui bĂ©nĂ©ficie Ă  la fois aux parties et Ă  celui qui juge, en ce qu'il est Ă©clairĂ© dans son exercice de jugement - notamment le mĂ©canisme du "contradictoire"(âžĄïžđŸ“”!footnote-2103) et ceux qui sont des privilĂšges des droits fondamentaux des personnes, notamment les "droits de la dĂ©fense", qui peuvent aller Ă  l'encontre de l'efficacitĂ© de l'activitĂ© de jugement. Les deux se croisent souvent mais parfois pas. En fonction de la conception que l'on a de la procĂ©dure, l'on fera pr

 

A. LA CONFUSION DES ROLES I"IMPOSEE" PAR LE DROIT EX ANTE DE LA COMPLIANCE

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1. L'obligation des enquĂȘtes, des Ă©valuations des risques, des redditions de comptes et des sanctions

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2. La part d'obligations imposĂ©es de l'extĂ©rieur et la part  d'expression de volontĂ© propre Ă  l'opĂ©rateur Ă©conomique "responsable"

Le contrat ou les conditions générales n'engendrent pas d'obligations processuelles

"ce qui est fait peut ĂȘtre dĂ©fait"

Ce qui est imposĂ© par autrui ne peut ĂȘtre reprochĂ© Ă  "l'exĂ©cutant"

 

B. LE POUVOIR EX POST DE LA QUALIFICATION PAR LES JURIDICTIONS

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1. L'apanage du juge dans la qualification, contrĂŽle du rapport entre les mots et les choses

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2. Vers un modÚle juridictionnel, plaçant le Droit de la Compliance dans la continuité du Droit de la Régulation

Si les juridictions redonnent aux activitĂ©s de l'entreprise les mots qui leur conviennent exactement, c'est-Ă -dire "poursuivre, instruire et juger", alors cela conforte la dĂ©finition du Droit de la Compliance comme prolongement et accroissement du Droit de la RĂ©gulation(âžĄïžđŸ“!footnote-2094).

Si le modÚle juridictionnel doit l'emporter, alors le principe majeur qui s'impose est celui de l'impartialité.

C'est bien au nom de l'impartialitĂ© objective que les juridictions ont exigĂ© que ce ne soit pas les mĂȘmes personnes qui instruisent et qui jugent. Mais aujourd'hui au nom de l'efficacitĂ© et sous l'emprise du principe "d'efficacitĂ©" si fortement inscrit dans le Droit de la Compliance, le Parquet europĂ©en, nouvellement Ă©tabli, convie Ă  la mĂȘme personne, le "procureur europĂ©en" l'activitĂ© de poursuite et l'activitĂ© d'instruction. D

DÚs l'instant que l'on considéra que l'activité ainsi imposée ou ainsi endossée volontiers, voire choisie volontairement par l'opérateur est bien une activité appelant la qualification de "poursuite" et de "jugement", que l'entreprise est bien, quels que soient les mots qu'elles a pris soin de choisir, "juge" et "procureur", parce que la procédure est indissociable de l'acte de poursuivre et de l'acte de juger, l'enjeu majeur est celui de son impartialité.

Or, comment peut-on ĂȘtre impartialitĂ© envers soi-mĂȘme ?

Car dans le Droit de la RĂ©gulation, jamais l'on a demandĂ© Ă  une AutoritĂ© administrative indĂ©pendante de se juger elle-mĂȘme.   

 

III. PERMETTRE AUX ENTREPRISS POUR SE POURSUIVRE ET SE JUGER SOI-MEME D'UNE FACON IMPARTIALE ?

 

C'est à premiÚre vue un mystÚre si l'on renonce à l'hypothÚse de "l'héroïsme éthique"...

Et pourtant il est raisonnable d'y renoncer. 

 

PREALABLE : RENONCER A L'HEROISME ETHIQUE

 

 

A. RECHERCHER ET UTILISER TOUTES LES DISTANCES JURIDIQUES ENTRE LA PERSONNE ET CELUI QUI L'ENGAGE 

 

Il convient de dĂ©finir prĂ©alablement qui sont les personnes qui "engagent" la personne morale. Au sens juridique classique de l'engagement, tel que notamment rappelĂ© par GeneviĂšve Viney(âžĄïžđŸ“!footnote-2105) et Alain Supiot(âžĄïžđŸ“!footnote-2106). De la façon la plus classique qu'exprime le "Droit des obligations", branche du Droit qui embrasse Ă  la fois le contrat et l'extra-contractuel pour trouver ce qui engage : la "source" des obligations. 

1. La distinction parmi les personnes dont la personne morale répondent entre ceux qui ne la représentent pas et ceux qui juridiquement la représentent

Or, une personne peut ĂȘtre "engagĂ©e" par ce qu'elle a dit ou fait "elle-mĂȘme" ou bien par les personnes dont elle doit rĂ©pondre. Cet engagement du fait d'autrui est pour un esprit occidental plus difficile Ă  admettre que l'engagement en raison de l'expression de sa libre volontĂ©, de son "consentement", ou son fait personnel. "RĂ©pondre" du fait d'autrui serait encore admissible si l'on a une "raison forte" de le faire : parce qu'il s'agit de son enfant, de son employĂ©, de son cocontractant. 

Mais "rĂ©pondre", c'est-Ă -dire ĂȘtre "responsable" de quelqu'un avec lequel l'on n'a pas de rapport ne relĂšverait pas d'une "responsabilitĂ© du fait d'autrui" : c'est la leçon de la dĂ©cision du Conseil constitutionnel de 2017 sur la notion de vigilance. Devoir ĂȘtre vigilant sur un autre opĂ©rateur Ă©conomique avec lequel l'on n'a pas pourtant pas de relations contractuelles ne relĂšve pas d'une "responsabilitĂ© du fait". Mais c'est parce que la Loi" l'a voulu, et le LĂ©gislateur peut bien assĂ©ner de telles obligations sur la tĂȘte des "entreprises donneuses d'ordre"....(âžĄïžđŸŽ€!footnote-2107).

Mais rĂ©pondre de ce que font les personnes en relations Ă©conomiques rĂ©guliĂšres, c'est une "responsabilitĂ©" et ĂȘtre condamnĂ© pour ne pas l'avoir fait effectivement, c'est tirer les consĂ©quences de cette "responsabilitĂ©". 

Le Droit des obligations oblige donc toute "personne" Ă  rĂ©pondre Ă  tout le moins de soi-mĂȘme. Mais en cela, la personne morale est elle-mĂȘme responsable Ă  travers ses organes et ses dirigeants sociaux. 

L'on doit donc distinguer parmi les personnes dont la personne morale doit "rĂ©pondre", c'est-Ă -dire dont elle est "responsable", ceux qui ne la reprĂ©sentent pas et ceux qui la reprĂ©sentant. Ceux qui ne 

 

2. Les situations de distance suffisante entre l'entreprise et celui dont elle rĂ©pond,  pour accueillir l'impartialitĂ©

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Pas de problĂšme si l'entreprise, mĂȘme dans son expression juridique de la personnalitĂ© morale, expression dont elle fait dĂ©sormais de plus en plus l'Ă©conomie, notamment en Droit de la concurrence, Droit de la rĂ©gulation et Droit de la compliance(âžĄïžđŸ“!footnote-2101), est en distance par rapport Ă  la personne dont elle doit rĂ©pondre. 

3. La difficultĂ© nouvelle engendrĂ©e si le Droit de la Compliance Ă©limine la notion de "personnalitĂ© morale" au profit de la notion de "lien": retour vers Michel Foucault et la fin du discours de la "personne"

Définition de la modernité par Michel Foucault!footnote-2100

4. L'impasse de la conception organique du systÚme, encore exprimée par le Droit des contrats, le Droit pénal et le Droit des sociétés

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B. RESTAURER LE PRINCIPE D'IMPARTIALITE, NECESSITE D'UNE CONCEPTION PROCEDURALE METTEANT A DISTANCE LES INTERETS OPPOSES

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1. Le mirage des machines "impartiales" Ă  travers la "dĂ©ontologisme de la conformitĂ©"

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2. Prendre modÚle sur les Autorités de Régulation : instaurer des entités fonctionnellement autonomes

L'exemple de l'Oversight Board

3. Les tiers humains : auditeurs et avocats

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1

Même la notion de "personne morale" puise dans le Droit romain, comme l'a montré notamment Jean-Pierre Baud, dans son ouvrage L'histoire de la main volée (1993). C'est ainsi plutôt le rapport entre l'entreprise et la personnalité morale, notamment à travers la technique de la société de capitaux, tel que cela fût notamment décrit par Ripert (....).

2

Même dans une perspective contractualiste du monde, où les personnes qui "s'accordent" peuvent faire ce qu'elles "veulent", comme l'a montré François Terré, les mots qu'elles choisissent, pour déclencher le régime juridique qu'elles désirent, bénéficient d'une présomption d'exactitude, dans l'attente d'une requalification ultérieure par le Juge (..., 1951).

3

Sur la "façon de faire", comme élément de la "Justice", v. Baranès, W. et Frison-Roche, M.-A. La justice. L'obligation impossible, ...., not. ....

4

En 1983, Michel Foucault, avant de débuter son cours annuel au Collège de France, consacré cette année-là au thème Le gouvernement de soi et des autres, rappelle l'ambition de son projet général étant d'établi une nouvelle histoire des "expériences" pour cerner les "foyers d'expertises", par trois directions : la première étant les "formations de savoirs possibles", la deuxièmes étant les "matrices normatives" (les techniques de "gouvernementalité"), la troisième étant les "modes d'existences du sujet" (par l'auto-institution du sujet par lui-même, par sa "subjectivité", notamment par la technologie.). La "folie", la "criminalité" ou la "sexualité" sont des expériences qui sont pris comme foyers d'expertises dans ses trois axes dégagés pour bâtir ce projet général. 

Dans un tel projet, le rapport entre le vrai et le faux ainsi "déplacé" par les pratiques discursives est déplacé par le mécanisme de la "véridiction". 

5

Foucault, M., Les mots et les choses, 1966. 

7

V. par exemple Amselek, P., Le Droit et les actes de langage, ....

8

Foucault, M., L'ordre du discours, leçon inaugurale Collège de France ; pour une description retrospective, écouter le début du cours Le gouvernement de soi et des autresCours 1982, l'ambition de son travail étant de cerner les "foyers d'expertises", par trois directions : la deuxièmes étant les "matrices normatives" (les techniques de "gouvernementalité"), la troisième étant 

9

V. ci-dessous la leçon politique de Confucius. Plus près de nous à propos du mot "citoyen", v. Poignant, B., Citoyen : du mauvais usage d'un mot, Commentaire, été 2021.

10

Comme Carbonnier évoquait les "jeux de lois" ; cf in Flexible Droit , ....

11

Frison-Roche, M.-A., Généralités sur le principe du contradictoire , 1988 ; réédition 2014.

12

Frison-Roche, M.-A., Généralités sur le principe du contradictoire,....

13

Frison-Roche, M.-A., Généralités sur le principe du contradictoire,....

14

Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 

15

Viney, G. La responsabilité, Archives de Philosophie du Droit, ... ; Frison-Roche, M.-A., La responsabilité Ex Ante, in La responsabilité , Archives de Philosophie du Droit, à paraître. 

16

Supiot, A., introduction, in Delmas-Marty, M. et Supiot, A., Prendre la responsabilité au sérieux, 2015. 

17

C'est une explication très courte que de renvoyer au pouvoir discrétionnaire du Législateur souverain que d'expliquer ainsi les choses. V. L'obligation de vigilance, à paraître. 

18

Frison-Roche, M.-A., Compliance et Personnalité, 2020.

19

A partir de son analyse de l'article Kant sur "qu'est-ce que la Philosophie des Lumières ?", in  Le gouvernement de soi et des autresCours Collège de France 1983.

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