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Le Droit économique classique repose peu sur les droits subjectifs. Le droit de propriété est le seul droit subjectif nécessaire pour une économie de marché. En effet, la notion de "personne", c'est-à-dire l'aptitude à être titulaire de droits et d'obligations, est un préalable souvent mis de côté au profit de la notion d' "agent" ou d' "institution", et les autres  notions juridiques relèvent davantage des "libertés", tandis que la propriété est plutôt définie par les économistes présente la propriété plutôt comme le fait de maîtrise. Cette discrétion des droits subjectifs s'observe aussi bien en Droit de la concurrence qu'en Droit de la Régulation. 

Mais l'évolution du Droit de la Régulation se marque d'une part par l'explosion des droits subjectifs de toutes sortes, notamment processuels, et d'autre part par la reconnaissance du maniement de la propriété pour permettre à l'Etat de réguler un secteur, voire au-delà d'un secteur, notamment parce que la propriété du capital d'une société lui donne une puissance que le Droit public ne lui conférerait pas. C'est alors la puissance politique que le droit subjectif de propriété confère à travers la branche du Droit des Sociétés que l'Etat va utiliser, notamment à travers la constitution nouvelle et efficace de Groupe Public Unifié. C'est alors le Droit des sociétés, sur la base duquel il convient de revenir, qui donne à l'Etat un pouvoir de poursuivre un intérêt général, là où le Droit de la concurrence le lui conteste. En effet, basé sur le principe de la "neutralité du capital", la jurisprudence veut contraindre l'Etat à se comporter comme un investisseur normalement diligent..

Il demeure que la propriété privée, parce qu'elle n'exclut pas la qualification d'une entreprise comme "entreprise publique" peut être un moyen "efficace" de régulation. Il en est ainsi de la mutualisation des infrastructures et de la mutualisation des garanties. Dans une époque où l'Etat exprime de moins en moins sa souveraineté sous un mode budgétaire, c'est sans doute de cette façon que la Régulation peut exprimer le Politique.

Le Droit va lui-même accroître cette part politique que l'Etat peut exercer grâce au droit de propriété à travers le statut d'actionnaire ainsi conservé mais aussi à la technique de l'action spécifique. Ce pouvoir de bloquer les cessions dans les "opérateurs cruciaux" aura vocation à se développer d'autant plus que se dégagera la notion juridique d'Europe souveraine. De la même façon les buts d'intérêts collectifs ou d'intérêt général qui caractérisaient l'entreprise publique sont aujourd'hui partagées avec les entreprises à mission, telles que la loi dite PACTE de 2019 les a insérées en Droit français à travers la notion de raison d'être. 

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Voir ci-dessous la bibliographie spécifique à la leçon sur Droit de propriété privée et Régulation.

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Facebook: Quand le Droit de la Compliance démontre sa capacité à protéger les personnes (Facebook: When Compliance Law proves its ability to protect people), interview with Olivia Dufour, Actu-juridiques Lextenso, 23rd of November 2020

Read the interview (in French)

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Compliance Law, an adequate legal framework for GAIA-X", in Pan-European GAIA - X Summit, The World with GAIA-X, November18, 2020.

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🧮See the general presentation of the Summit

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📈​See the slides, basis of this intervention.

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► Summary of the intervention: Europe may offer an adequate legal framework for the GAIA-X project through Compliance Law. Compliance Law is a new form for Regulatory Law, driven by "Monumental Goals", negative Monumental Goals, for instance prevention of systemic failures, and positive Monumental Goals, for instance innovation or stability. This very new branch of Law works on these Monumental Goals, which must be explicit and internalized in Crucial Enterprises. These Crucial Enterprises concretize these Goals, supervised by public Authorities. 

European Compliance Law already works, for instance about Personal Data protection (case law and GDPR) or prevention banking systemic failures (Banking Union), Compliance Tools being in balance with Competition principle. European Union Law is moving from the Ex-Post Competition Law to the Ex-Ante Compliance Law, internalizing Monumental Goals in Crucial Enterprises. 

There is a perfect adequacy between European Compliance Law and GAIA-X. This project built by Crucial Enterprises must be supervised by public authority, maybe a specific or the European Commission. The governance of GAIA-X must be transparent and accountable. This private organization must use it powers in respect of the proportionality principle, controlled by the public supervisory body. The legal framework is required but it is sufficient. 

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📈see the slides, basis of this intervention.

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🎥watch the video of this intervention. 

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La géographie est un élément qui demeure d'une grande pertinence dans la mise en place et la mise en œuvre des différentes régulations, ne serait-ce que parce que l'Histoire ne se pense pas sans la géographie, et que l'État ne se pense pas ni sans l'Histoire ni sans la Géographie, puisque dans un rapport consubstantiel avec le territoire et donc la clôture. Le Droit International Public repose sur cela, pour que les Etats, sujets de Droit international agissent dans un second temps dans l'espace international et notamment s'engagent les uns par rapport aux autres (traités internationaux).

Pourtant, confronter la Régulation et la Géographie conduit dans un premier temps à une aporie. En effet, à première vue, la Régulation, parce qu'expression de l'État, ne pourrait être que légitime sur un territoire national et, si on le décline juridiquement, qu'inséré dans le système juridique français. Or, le système juridique français étant construit d'une façon très particulière, sur la summa divisio du Droit public et du Droit privé, cela conduit certains à croire que le Droit de la Régulation serait une sorte de sous-branche du Droit public, puis à concentrer à titre principal l'attention sur la question des Autorités administratives indépendantes (AAI), puisque cela est familier au Droit public, tandis que les économistes bâtissent les règles qui gouvernent à travers le monde la Régulation sur un modèle qui serait totalement uniforme quelque soit l'endroit où il s'applique. Ce décalage conduit à ce qui peut apparaître à certains comme une sorte d"invasion" des catégories anglo-saxonnes, ne serait-ce que par le vocabulaire utilisé, lequel transporte avec lui les concepts du droit anglo-américain et ses méthodes.  Il est vrai qu'en matière de régulation, les États-Unis, dont le droit a ses racines dans le droit britannique, a tendance (parce qu'ils en ont la puissance de faire) a appliquer leur droit d'une façon de fait extraterritoriale, par le vocabulaire et les concepts. On mesure ainsi que la puissance de droit dépend souvent de la puissance de fait. A cela, s'ajoute le relais de l'autorité, celle de la Cour suprême des États-Unis, par exemple, ou de la Cour de Justice de l'Union européenne. L'on finit par se dire que tout est, en matière de régulation, affaire de "coutume", c'est-à-dire de façon où les choses se font là où elles se font (conception allemande classique). 

Dans cette grande dispute des territoires, l'on ne peut échapper à ces sorties, non seulement en raison des jeux de pouvoirs, mais parce que la Régulation est un appareillage technique sorti des objets, lesquels ne tiennent pas dans les frontières, la frontière étant une notion juridique affaiblie par le Droit économique, voire ennemie de celle-ci. Le rapport entre la Régulation et la Géographie va dès lors changer selon les secteurs, ce rapport demeurant étroit si l'objet technique régulé est corporel et immobile, le rapport se brisant si l'objet est immatériel. Mais la financiarisation de l'économie remet en cause cette gradation puisqu'elle dématérialise la corporéité de l'économie.

Plus encore, la question est de savoir si la Régulation doit prendre acte ou doit contrer l'habileté des opérateurs qui peuvent se soustraire au territoire, par le seul fait de bouger ou, par exemple, en créant des personnes morales ou bien en n'en créant pas (par l'action économique extérieure via de simples succursales non responsables). Si l'on estime que la Régulation est une théorie libérale qui pallie les défaillances techniques de marché, le Droit laisse cette habileté se déployer, voire on l'encourage. Si le Droit de la Régulation défend d'autres objectifs, cette habileté sera contrée. Des cas illustrent ces habiletés qui se confrontent, celles des opérateurs, des politiques et des régulateurs : le cas Péchiney- Triangle ou le cas BNPP, par exemple. 

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Consulter ci-dessous la bibliographie spécifique à la Géographie & la Régulation: 

Référence : Frison-Roche, M.-A., Building by Law the unity of Compliance Tools from the definition of Compliance Law by its "Monumental Goals"", Working Paper 2020. 

This Working Paper has been the basis for an article in the collective book Compliance Tools, 2020

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Working Paper summary: The "tools of Compliance" do not stack on top of each other. They form a system, thanks to a unity drawn from the goals that all these multiple and different tools serve: the "Monumental Goals" by which Compliance Law is defined.

All these tools are configured by these goals and in order to master all these techniques, it is essential to put them all in perspective of what Compliance Law is, which is designed teleologically with regard to its goals. Extension of Regulatory Law and as, Compliance Law is built on a balance between the principle of competition and other concerns that public authorities claim to take care of. Compliance Law has moreover more "pretensions" in this respect, for example in environmental matters. All the means are then good, the violence of the tools marrying without difficulty with the voluntary commitments since it is the goals which govern this branch of Law.

As adopted legal solutions show, a common method of interpretation and common levels of constraint for all Compliance Tools result from this definition. Starting from the goals (in which legal normativity is housed), the interpretation of the different tools is thus unified, without the necessity of a legislation including all these Compliance tools. Moreover, the different degrees of constraint do not operate according to the consideration of sources (traditional legal criterion) but by the goals, according to the legal distinction between obligations of means and obligations of results which result from the articulation between tools, of which the establishment is an obligation of result, and the goals, of which the achievement is only an obligation of means.

Résumé de la quatrième leçon MAFR de Droit commun de la Régulation sur Place et rôle de chacun dans les systèmes de Régulation.

Jadis, la Régulation fonctionnait selon un système qui avait le mérite d'être simple, puisqu'il était construit sur une hiérarchie. Dans le système désormais en place, le jeu est moins simple. On peut le présenter comme se jouant à trois, entre l'Etat, les Régulateurs et les entreprises, sans que l'on ne puisse plus dire lesquels sont au haut de ce l'on désigne parfois comme la pyramide des normes. Mais ce sont toujours devant les juridictions que les questions finissent par être formulées et les nouveaux principes de Régulation tendent aujourd'hui à être formulés par les Cours, l'opposition parfois faite entre Civil Law et Common Law n'étant donc pas pertinente, notamment quand on observe le rôle premier en Europe de la Cour de justice, de la CEDH ou des Cours constitutionnelles.

Dans le premier rapport institué entre l'Etat et les Autorités de régulation, le jeu est devenu juridiquement plus complexe ; les pouvoirs s'ajustant entre les institutions politiques et les régulateurs. Mais les juges sont omniprésents, non seulement comme instruments de contrôle mais encore, voire surtout, comme modèles. En outre, et dès lors, les entreprises ont du mal à trouver leur place. Elles semblent aux deux extrêmes. Ayant quitté la position d'assujetti, elles briguent grâce à l'autorégulation puisque les secteurs dépassent les frontières étatiques et que les juges sont placés en Ex Post. Mais est en train d'émerger une nouvelle branche du Droit, le Droit de la Compliance , qui prolonge et renouvelle le Droit de la Régulation, via notamment la technique de la supervision, et met au cœur des systèmes économiques mondiaux des mécanismes contraignants où les entreprises sont à la fois débitrices et garantes de l'effectivité des règles de régulation.

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Dans un premier temps, ce document de travail a servi de base à une intervention dans la conférence-débat présidée par le président François Ancel avec Madame la Conseillère Carole Champalaune, "L'office du juge, les enjeux économiques et l'impartialité", dans le cycle de Table-Ronde que la Cour de cassation organise sur le thème général de Penser  l'office du juge. 

Dans un second temps et postérieurement à cette conférence, il a servi de base à un article publié  dans un ouvrage collectif.  

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Présentation générale.  Pour s'insérer dans l'ambition du cycle général de colloques qui est de "Penser l'Office du Juge" et dans celui-ci qui appréhende l'impératif d'attractivité économique de celui-ci, le propos dégage tout d'abord le rapport qui paraît contradictoire entre celui-ci et la distance que le juge doit conserver. Ainsi il est souvent affirmé que le juge devrait être à ce point internalisé dans les "places", notion économique de grande portée (à laquelle est consacrée la première partie de l'introduction, définissant la "place" à la fois comme un espace close et poreux et comme un "justiciable systémique") qu'il devrait ipso facto perdre sa distance, c'est-à-dire son impartialité. Comme les places sont en concurrence, même si l'on met en balance l'efficacité de la place, d'une part, et l'impartialité, d'une part, d'un juge qui lui est extérieur et se réfère au Droit, l'Impartialité en ressortirait nécessairement affaiblie. Il faudrait alors au cas par cas amener le juge à faire les concessions voulues. 

Le propos vise à prendre la position contraire et poser que les places - notamment parce qu'il faut les distinguer fortement des marchés, dont elles furent les ancêtres - requièrent un juge, qui sont à la fois "singulier", c'est-à-dire avec une personnalité, un visage, des opinions, et en distance pour que sa fantaisie ne surprenne pas les places. En effet, celles-ci requièrent une justice humaine, et non pas mécanique et le juge singulier, dont le juge des référés ou l'arbitre sont l'épigone, répond à ce besoin. Mais pour réduire ces "marges de discrétion", façon dont l'économie qualifie l'impartialité d'une personne qui ne peut jamais être neutre, la façon de faire de ce juge doit être insérée dans des mécanismes qui diminuent ces marges. De cette façon, la place a alors un juge qui est toujours plus impartial, et ce faisant devient toujours plus attractive. 

Pour obtenir cela en pratique, la place exprime deux attentes légitimes en tant que "justiciable systémique", dont la satisfaction accroit et l'impartialité du juge singulier et accroit l'attractivité de la place comme espace. Ce qui montre bien qu'attractivité de la place et impartialité du juge, parce qu'inséré dans des procédures et dans une institution et une famille juridictionnelle, ne sont non seulement pas contradictoires, mais sont au contraire convergents, l'un alimentant l'autre.

Concrètement, et la pratique juridictionnelle le montre, il faut consolider l’impartialité du juge singulier en l’insérant dans des processus collectifs. Comme il faut favoriser un rayonnement de l’impartialité par un renforcement de la « famille juridictionnelle ». 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en l'insérant dans des processus collectif, il faut admettre sans hésiter la subjectivité du juge, la rechercher même, le juge des référés ou l'arbitre étant bien les épigones du juge adéquat. La réduction des marges de discrétion, définition de l'impartialité étant obtenue par l'insertion du juge dans une procédure dont il est seul le maître mais dans laquelle il n'est pas seul. Cela a pour conséquence technique qu'il est lui-même dans un débat contradictoire, non seulement pendant l'instance, mais encore avant celle-ci (dans les médias), par le jugement (et l'arrêt de la Chambre criminelle du 25 novembre 2020 est un modèle du genre) et après le jugement. En cela le juge montre que par son office il est dans le futur, comme le montrera la justice climatique. En outre pour limiter ses marges de discrétion, le juge singulier doit s'insérer dans un principe rationnel de cohérence, vertical et horizontal. Vertical parce qu'il intègre ce qu'il est dit et la technique de "l'avis déterminant" est à encourager, le juge singulier ne devant s'y soustraire que s'il a de "fortes raisons" pour le faire et selon cette règle générale Comply or Explain (qui est le contraire même de l'obéissance aveugle). Horizontal parce que le juge soit se tenir à ce qu'il a dit, l'estoppel étant elle-aussi une règle de logique. Mais surtout l'institution doit dégager le plus possible des "doctrines", par tous les moyens, dont les rapports annuels sont un exemple. 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en renforçant la "famille juridictionnelle", il convient d'en avoir une conception plus large, ce qui pourrait mener à des "lignes directrices" communes à des juridictions diverses, et plus forte, en intégrant ceux qui entourent le juge pour mener jusqu'au jugement. En cela la procédure devant la Cour de Justice de l'Union européenne, travail sur un dossier commun, est un modèle. Si cette communauté était plus forte encore, l'office du juge rendrait un plus grand service encore qu'il ne fait déjà dans l'espace numérique.

Ainsi, des juges toujours humains, toujours divers, toujours singuliers, qui écoutent, considèrent et ajustent à la situation, qui au sein d'une famille juridictionnelle s'insèrent dans une doctrine institutionnelle qui les dépassent et les portent mais qu'ils transforment s'il y a une forte raison, toujours dite, pour ce faire : voilà l'impartialité incarnée rend ant une place économique et financière attractive.

Introduction. Quand j'ai choisi de consacrer quelques années à élaborer une thèse sur Le principe du contradictoire, en procédure civile, pénale et administrative, l'on m'avait conseillé de prendre un sujet plus étroit et moins basique. Quand j'ai été agrégée, l'on m'a conseillé de "passer aux choses sérieuses", c'est-à-dire au droit des affaires, mais c'est par une chronique de Droit processuel financier que j'ai débuté.  Car ce lien entre la façon dont les juges progressent dans la façon de comprendre le cas (procédure)  et arrivent jusqu'au moment de décider (jugement) est si fort avec la vie économique, comme les fils de chaine et les fils de trame, qu'on aurait bien tort de dissocier. Pour ma part je ne peux dissocier la solution trouvée et la façon d'élaborer celle-ci. D'ailleurs si les juristes anglais sont si précieux en droit des affaires, c'est sans doute parce que le contentieux leur coule dans les veines, que les techniques probatoires leur sont enseignées avec soin, que pour eux le juge est toujours virtuellement présent, assis à la table des négociations contractuelles, simplement actualisé si vient le temps du contentieux. De la même façon que Carbonnier disait que l'Etat est en France présent dans l'élaboration de tout contrat. Pour ne prendre qu'un exemple récent, quand je regarde comme tous les badauds les rebondissements de la saga Facebook, je mesure la dépendance dans laquelle et la Commission Européenne et cette entreprise que l'on dit toute-puissance sont par rapport au Président du Tribunal de l'Union européenne qui appliqua dans son Ordonnance du 29 octobre 2020 le principe du due process , lequel est la forme processuelle du droit au respect des données personnelles, pour réorganiser tout le mécanisme d'obtention des courriels échangés à l'intérieur de cette entreprise.

Pourtant quand j'écoute les représentants des grandes entreprises, ils ne semblent guère apprécier le Droit, qu'ils appellent généralement "réglementation", et encore moins les juges, ce qu'ils font et comment ils le font, c'est-à-dire leur office, les deux étant liés si l'on pose que "le juge applique la réglementation". Pour en rester à la perception des entreprises et sans entrer dans le sujet lui-même du rapport entre l'office du juge face à la loi!footnote-1910, le grief exprimé est alors au carré, car le juge appliquerait mal une réglementation  elle-même inadéquate... Et il le ferait au terme d'une façon de faire, c'est-à-dire la procédure, elle-même reprochable : longue, coûteuse, inutilement compliquée. L'idéal apparaît alors : le moins de Droit possible, le moins de Juge possible ! Non seulement les entreprises l'affirment, mais encore des travaux moins immédiats, notamment issus de la sciences économique, qui posent que ce dont a besoin le monde économique pour prospérer le plus possible consisterait, dans un système de vases communicants, à subir le moins de Droit - et donc de juges - possibles. La jauge est alors assez simple à construire. Pour avoir un juge au comportement adéquat, à l'office bien ajusté aux besoins du monde économique, il faut des procédures simples, claires, stables, rapides et peu coûteuses aboutissant à des solutions que l'on peut anticiper et qui ne changeront pas. L'argument est si simple qu'il est peu souvent récusé. On le retrouve sous l'appellation "sécurité juridique". 

Mais si cela était si vrai, les entreprises cesseraient de tant vanter le modèle anglais, qui est décrit comme une sorte d'idéal dans presque chaque article, alors qu'il est si onéreux, ou le système américain, qui est si complexe dans son articulation entre les niveaux étatiques et le niveau fédéral que tout juriste américain est avant tout un processualiste. 

L'idée est alors différente. Il ne s'agit plus de reprocher à la justice son inadéquation mécanique mais plutôt le fait qu'elle ne s'ajusterait pas aux besoins (avec le coût - accepté - de cet ajustement) du monde économique. En effet, le Royaume-Uni et les Etats-Unis seraient certes des sociétés juridictionnelles mais dans lesquels le juge aurait l'attitude adéquate : s'effacer derrière la loi des parties afin de mieux la servir. Les entreprises reprochent alors aux juges français ou allemand de ne pas suivre, participant en cela à ce qui serait ce grave défaut de l'Etat qui substitue sa volonté à celle des parties.  

A lire divers travaux, les entreprises voudraient que l'Etat et ses juridictions se mêlent le moins possible de ce que les parties ont décidé tout en leur fournissent leur puissance au titre de ce principe de "sécurité juridique" portée au plus haut. Cette neutralité du principe de "sécurité juridique" qui utilise la force du Droit en lui ôtant pourtant la parole, utilisant le Droit et le juge comme des porte-voix, pose que les parties intéressées, qui sont les plus à même de mesurer leurs besoins et de construire les mécanismes adéquats, fassent leur "petite loi", puisque c'est par cette expression-là que Carbonnier désignait le contrat.

Mais comme dans le monde concret, l'idéal de l'ajustement contractuel pur et parfait n'existait pas plus que n'existe la concurrence pure et parfaite, un agent doit intervenir d'une façon neutre pour servir la petite loi quand l'autorégulation ne fonctionne pas, par exemple lorsque l'ajustement des intérêts ne perdure plus dans le temps. Comme Robespierre voulait un juge "bouche de la Loi", il faudrait un juge dont l'office serait d'être la "bouche du Contrat". Le juge anglais se définit sans doute ainsi, associant étroitement Impartialité et non-immixtion dans le contrat. Un juge non intrusif, qui jamais ne décide mais toujours sert. 

C'est bien cette grille de lecture que le professeur d'économie d'Harvard a utilisé pour élaborer le classement Doing Business, qui mesure l'attractivité du Droit et du Juge, c'est-à-dire son aptitude à  permettre aux entreprises, grandes ou petites, de se développer.  Guy Canivet dans l'ouvrage qu'il co-dirigea à ce propos!footnote-1916 avait souligné Le moins de Droit possible, avec le moins souvent possible un juge qui , s'il est requis, interviendra pour servir de la façon la plus neutre possible la volonté des contractants.

Pourtant, cela non plus ne doit pas être si vrai, et l'association entre Impartialité et non-immixtion dans la situation initiale soumise au juge ne doit pas être si exacte, quand on entend par ailleurs tant de compliments argumentés adressés au Conseil d'Etat dans son appréhension du contentieux économique, que la suggestion est faite par des entreprises de lui en transférer la totalité de la connaissance, par exemple en matière de régulation financière et bancaire. Il ne paraît pourtant pas un juge effacé.

Mais c'est peut-être à force de lire les travaux d'Analyse Economique du Droit qui sont construits sur cette conception-là, que l'on finit par les recopier et peut-être y adhérer, souhaiter un juge qui ne dise jamais non, un juge mécanique. D'ailleurs ce que l'on appelle l' "intelligence artificielle" promet cela. Dans une justice non-humaine, la machine assure que la décision est prise avec une automaticité qui garantit une absence de parti-pris. Qui n'a pas d'âme ne peut être corrompu, qui n'a pas de raison ne peut se tromper. Cette passion actuelle pour les algorithmes, reposant sur la confiance faite aux machines et la défiance faite aux êtres humains, qui demeure les juges, repose sur un idéal de justice infaillible. Mais là encore c'est une erreur que d'associer Impartialité et Infaillibilité!footnote-1911. 

Cette neutralisation du juge par les machines est généralement approuvée par les travaux. Elle n'est pourtant que le dépend de la solution plus artisanale et sanctionnée pénale consistant à neutraliser le juge par la corruption ;  c'est un système juridique bien attractif que celui dont on est directement propriétaire... Mais les études montrent l'inefficacité économique pour une place de la corruption. Même si l'on laisse de côté l'appréciation morale de la corruption, l'effet sur l'image, etc., même si l'on imagine des entreprises qui n'adhèrent pas à "L'amour des Loi" posée par Rousseau, qui ne distinguent pas entre leur intérêt et leurs obligations - ne suivant les obligations que si elles ont un intérêt à le faire, la volonté du juge ne jouant plus alors que dans le jeu des incitations, qui placent le Droit et le Juge, comme des éléments de l'environnement des entreprises, il a été montré que les entreprises ne souhaitent pas un système juridique corrompu. La Commission Européenne a notamment publié des rapports sur la contribution directe de l'Etat de Droit et de l'effectivité de juridictions impartiales sur le développement économique d'une zone. 

L'on semble donc confronté à une double aporie, menant à ce qui serait une sorte de souhait de disparition : soit il faudrait que le juge soit absent (pour en finir avec ce qui a été décrit d'une façon critique comme la "société contentieuse"), soit il faudrait qu'il soit un serviteur docile et neutre de la loi du contrat.

Parce que cela n'est pas admissible, le choc en retour est très violent. En effet, face à ce qui serait la prétention, voire l'exigence, des entreprises face au Droit, aux Juridictions et aux juges pris les uns après les autres (le juge pénal étant peut-être le plus détesté de tous...), la réaction est celle d'une sorte de rejet en bloc de cette demande des entreprises d'un juge qui prend en considération les effets économiques de ses décisions !

L'on lit alors en symétrie des rapports qui affirment que le "Droit n'est pas une marchandise", que le juge n'est pas un distributeur automatique de ces nouveaux bonbons sucrés que seraient les jugements devant faire toujours plaisir, que la notion de "marché du Droit" qui déclenche tant d'écrits théoriques, doit être rejetée. Car le Droit étant une valeur, la valeur de justice, le juge ayant pour office de concrétiser dans les cas particuliers cette vertu-là, ces prémisses d'adéquation de son office à ce qu'en attendent les entreprises, serait en quelque sorte attentatoire à la "grandeur de la Justice", réduite à l'état d'étalage où l'on propose à l'encan les jugements frais du matin aux acheteurs de systèmes juridiques, foi de forum shopping. 

Bataille rangée, dont nul ne peut sortir gagnant, car les jugements sont à la fois une prestation et une valeur, Guy Canivet ayant montré l'apport de l'impartialité du juge à l'économie du Droit!footnote-1914. Et notamment à propos de l'Impartialité. Dans un article sur "l'efficacité de l'impartialité", il a montré que l'impartialité est un moyen efficace de conduire un procès en matière économique.

Les entreprises savent qu'elles ne peuvent pas anéantir, sous les formes précitées, le Droit et les juges. Mais elles ne veulent pas non plus en dépendre totalement.  Elles demandent comme tout un chacun un "juge en distance", car c'est ainsi que l'on peut définir l'impartialité : un juge impartial n'est ni un juge passif ni un juge mécanisé ni un juge transparent par rapport à la situation qu'il appréhende, c'est un juge qui par méthode parvient à se placer "en distance" par rapport à lui-même et à la situation qu'il a pour office d'appréhender!footnote-1912.

Mais en quoi cette exigence est-elle particulière pour les entreprises, par rapport aux autres justiciables ?

Car elles n'ont pas plus de "droit à un tribunal impartial"!footnote-1913 que les autre justiciables. L'on peut soutenir la particularité de leur situation en ce qu'elles constituent un "justiciable systémique". En étant constitué en "marché", le marché financier par exemple, les entreprises forment une sorte de justiciable qui revoit régulièrement le même juge. Ce "justiciable systémique" reçoit souvent la qualification a-juridique de "place". Ainsi, comme Perelman avait pu le montrer à travers ses cercles d'auditoire", dans les contentieux de droit économique la place saisit le juge et reçoit les jugements. Dans une chaine de jugement que la place reçoit dans sa continuité et la notion de "jurisprudence" est familière à la place, même dans son acception non technique : c'est ainsi que les économistes spontanément se réfèrent à la "jurisprudence" des régulateurs en matière de décisions non juridictionnelles, car ils considèrent que les décisions sont liées dans le temps et que le régulateur est tenu par ce qu'il a dit avant. Cela leur paraît même une évidence. 

Dès lors une décision nouvelle n'a pas le même statut pour un justiciable et pour ce justiciable systémique que sont les places. Tous dépendent de la justice et de sa qualité, et il est exclu de dire que les entreprises, notamment les grandes, devraient avoir une justice de meilleure qualité, que le commun des mortels. Précisément, le critère n'est pas là. En effet un justiciable aura besoin d'un jugement une fois. Les jugements rendus par ailleurs, avant et après, par ce juge ne le concernent pas car il ne reviendra pas. pour un justiciable systémique, c'est davantage les jugements futurs qu'il prend en considération. Les entreprises doivent pouvoir anticiper ce que dira le juge demain.

Pour cela, le juge ne doit pas pouvoir juger comme il l'est. Cette mise en distance par rapport à son propre pouvoir permet à la place d'intégrer par avance les jugements futurs (bons ou mauvais, là n'est pas le sujet), puisque les places sont des espaces de calcul et de probabilité, notamment les places financières. 

Ce qui est donc à exclure est le "pouvoir discrétionnaire". En effet, un pouvoir qui tient entièrement en son dépendance celui sur lequel sa décision va porter est qualifié en Droit de "pouvoir discrétionnaire". Le pouvoir discrétionnaire n'existe quasiment plus en Droit français et européen.  Un pouvoir ne doit pas pouvoir "disposer comme il le veut" de ceux qui dépendent de lui, si légitime, si puissant et si indépendant soit-il par rapport à eux.

Comme l'on ne peut, et l'on ne doit, pas nier le pouvoir du juge (car si on le nie, il l'exerce alors de fait, mais sans contrôle et sans limite), la demande des entreprises vient du fait qu'elles vont venir et revenir devant le même juge, la même juridiction, le même ordre de juridiction, le même système juridictionnel. Ce qui est attractif pour elles, c'est de pouvoir penser sur le moment qu'elles seront traités de la même façon dans le moment suivant : cette permanence dans le temps, quel que soit l'être humain singulier qui juge, constitue la qualité d'impartialité du juge. En cela, l'impartialité du juge est l'inverse de l'amitié entre Montaigne et La Boétie, il n'y a aucun phénomène d'élection, sans qu'il y ait de crainte pour autant. L'impartialité du juge garantit à l'entreprise qui viendra demain devant le juge qu'elle ne sera pas surprise par la façon incohérente dont son cas sera jugé.

Cette impartialité objective singulière du juge est une qualité qui constitue un élément d'attractivité majeure pour les opérateurs économiques. 

Résumé de la leçon n°3 : Le Droit de la Régulation, comme Equilibre entre la Concurrence et d'autres Soucis

Par rapport à la Concurrence et au Droit qui la prend comme pivot (le "Droit de la Concurrence"), la Régulation peut avoir trois statuts. Dans les deux premiers, la Régulation peut simplement entre la voie par laquelle une concurrence décrétée est effectivement installée ou bien être le moyen par lequel de l'efficacité est injectée. Dans une troisième conception, la Régulation établit et tient la balance dans le temps entre le principe de la concurrence et d'autres principes. 

Dans cette conception de la Régulation, sur laquelle l'Europe s'était initialement construite (traité CECA) et sur laquelle elle est en train de se reconstruire, le Droit de la Régulation "reconcrétise" le Droit face à l'abstraction qu'en avait opérée le Droit de la concurrence. Ce caractère "concret" du Droit de la Régulation, ancré dans l'objet technique mais aussi dans les "buts" politiques que le Politique insère dans celui-ci, excluant de limiter la Régulation à n'être qu'un palliatif aux défaillances de marché, permet de répondre non seulement aux besoins de "durée" mais aussi à répondre aux "dangers" (par des mécanismes Ex Ante) et à produire des "liens" (ce que la Concurrence exclue par principe). 

Il en résulte alors une Régulation qui cesse d'être pensée comme "temporaire" pour devenir par principe "permanente", instituée par les Régulateurs définitifs. Plus encore, l'unicité du Droit de la Régulation se pensant dans le temps et son temps privilégié étant le futur, la notion centrale devient le "risque" qui n'est plus positif (la prise de risque comme moteur du bénéfice concurrentiel) mais négatif (la possible destruction de tous de tous par le risque pris par un seul ou par un risque objectif). Face au risque et à l'incertitude, l'essentiel devient la confiance que le Régulateur doit créer par son existence et son action, chaque Régulateur devenait "fiduciaire". 

Dès lors la Régulation bancaire, jusqu'ici conçue comme dérogatoire à tous les principes, devient au contraire le modèle pour les principes communs à tous. C'est sur son modèle que se construit non plus la segmentation secteur par secteur mais au contraire une nouvelle notion-clé : "l'interrégulation". 

Les Autorités de Régulation deviennent transparentes pour "mériter" la confiance, se rapprochant du modèle juridictionnel (leçon suivante) et la dimension politique de la Régulation s'accroit, ce qui diminue la "globalisation" des règles.

Les "autres soucis" qui sont alors mis en équilibre avec le Principe de Concurrence, équilibre que le Régulateur doit construire, puis maintenir dans le temps sont successivement, mais aussi cumulativement, la sécurité (des produits, des personnes et des systèmes) et la protection des êtres humains, voire la protection de l'ensemble de la planète. Conçu ainsi, le Droit de la Régulation supporte plus d'ambitions que toutes les autres branches du Droit....

Pour y satisfaire, cette branche du Droit développe non seulement des pouvoirs nouveaux et cumulés entre les mains des Régulateurs mais crée des droits subjectifs, comme de multiples "droit d'accès" (aux réseaux, à l'information, etc.) pour que soit effectif le système de régulation. Pour le fonctionnement de celui-ci, vont intervenir le Régulateur, mais aussi l'Etat et plus la Régulation sera politique plus il sera légitime à le faire "en ce qui le concerne", les opérateurs via l'internationalisation en leur sein du Droit de la Régulation par le "Droit de la Compliance" et, peut-être avant tous les autres, le juge (leçon suivante). 

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• Consulter les slides servant de support à la leçon 3 du Cours MAFR - Droit Commun de la Régulation, relatif à la définition du Droit de la Régulation comme Equilibre entre le Principe de Concurrence et d'autres Soucis. 

• Accéder au Plan général du Cours MAFR 2020 - Droit commun de la Régulation.

• Se reporter à la présentation générale du Cours MAFR 2020 - Droit commun de la Régulation.

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• Voir ci-dessous les consultations proposées dans le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance et dans la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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• Voir la bibliographie générale du cours MAFR - Droit commun de la Régulation

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• Voir ci-dessous la bibliographie spécifique à cette leçon et à la définition du Droit de la Régulation comme Equilibre entre le Principe de Concurrence et d'autres soucis